{"id":12202,"date":"2019-04-23T06:26:39","date_gmt":"2019-04-23T04:26:39","guid":{"rendered":"http:\/\/172.30.141.17\/2019\/04\/23\/venezuela-sobrevive-a-demanda-en-el-ciadi-sobre-expropiacion-y-tje-de-anglo-american\/"},"modified":"2024-08-16T20:08:17","modified_gmt":"2024-08-16T18:08:17","slug":"venezuela-sobrevive-a-demanda-en-el-ciadi-sobre-expropiacion-y-tje-de-anglo-american","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/www.iisd.org\/itn\/es\/2019\/04\/23\/venezuela-sobrevive-a-demanda-en-el-ciadi-sobre-expropiacion-y-tje-de-anglo-american\/","title":{"rendered":"Venezuela sobrevive a demanda en el CIADI sobre expropiaci\u00f3n y TJE de Anglo American"},"content":{"rendered":"

Anglo American PLC vs. la Rep\u00fablica Bolivariana de Venezuela, Caso del CIADI<\/span> No. ARB(AF)\/14\/1<\/h2>\n

Una ola de demandas en el CIADI se sucedi\u00f3 a ra\u00edz de la renuncia de Venezuela al Convenio del CIADI en 2012. En un procedimiento iniciado por la empresa constituida en el Reino Unido, Anglo American PLC (Anglo American), la mayor\u00eda de un tribunal del Mecanismo Complementario del CIADI desestim\u00f3 todas las demandas.<\/p>\n

Antecedentes y demandas<\/h3>\n

Anglo American adquiri\u00f3 indirectamente el 91,37 por ciento de Minera Loma de Niquel C.A. (MLDN), una empresa venezolana que desarrollaba actividades mineras en yacimientos de Niquel y Cobalto. Entre 1992 y 1999, MLDN recibi\u00f3 varias concesiones mineras del Gobierno venezolano, las cuales expiraron en 2012. Los contratos de concesi\u00f3n dispon\u00edan la restituci\u00f3n de los activos mineros de MLDN al Estado ante la cancelaci\u00f3n de la concesi\u00f3n. Adem\u00e1s, la Ley de IVA de 2002 de Venezuela permiti\u00f3 a MLDN recuperar el impuesto al valor agregado (IVA) que hab\u00eda pagado por la compra de bienes y servicios en Venezuela.<\/p>\n

Anglo American aleg\u00f3 que Venezuela expropi\u00f3 las instalaciones de procesamiento y el inventario de MLDN cuando las concesiones expiraron, alegando que se trataba de \u201cactivos no restituibles\u201d. Tambi\u00e9n reclam\u00f3 una violaci\u00f3n del est\u00e1ndar de TJE<\/span> bajo el TBI<\/span> entre el Reino Unido y Venezuela por el cese de los reintegros del IVA a MLDN en 2010. Venezuela present\u00f3 una reconvenci\u00f3n contra Anglo American, reclamando da\u00f1os por el incumplimiento del contrato de concesi\u00f3n.<\/p>\n

Tribunal rechaza objeciones a la jurisdicci\u00f3n presentadas por Venezuela<\/h3>\n

En su objeci\u00f3n a la jurisdicci\u00f3n del tribunal por el fondo de la demanda, Venezuela argument\u00f3 que el TBI, al no contener una referencia expresa a \u201cinversiones indirectas\u201d, no proteg\u00eda las inversiones de propiedad indirecta. Sugiri\u00f3 que tanto el Reino Unido como Venezuela hab\u00edan decidido omitir una referencia como tal en el TBI al alejarse de la pr\u00e1ctica de redacci\u00f3n que generalmente adoptaban.<\/p>\n

El tribunal enfoc\u00f3 su an\u00e1lisis en el sentido amplio del lenguaje del TBI, el cual extend\u00eda la protecci\u00f3n del tratado a \u201ctodo tipo de activos\u201d. La lista de inversiones protegidas despu\u00e9s de la cl\u00e1usula de apertura era considerada como indicativa y no una limitaci\u00f3n de este amplio alcance material. El tribunal destac\u00f3 la \u201crealidad econ\u00f3mica\u201d al momento de la celebraci\u00f3n del TBI, se\u00f1alando que las inversiones de propiedad indirecta eran comunes. Por estas razones, afirm\u00f3 que las inversiones indirectas de Anglo American \u2014su participaci\u00f3n accionaria en MLDN y los activos de MLDN\u2014 constitu\u00edan \u201cinversiones\u201d protegidas por el TBI. Con respecto a esto \u00faltimo, el tribunal tambi\u00e9n apunt\u00f3 al Art\u00edculo 5(2) del TBI, el cual proh\u00edbe la expropiaci\u00f3n il\u00edcita de los activos de una empresa \u201cdonde nacionales o empresas de la otra Parte Contratante posean acciones\u201d. Consecuentemente, el tribunal confirm\u00f3 su jurisdicci\u00f3n sobre las demandas.<\/p>\n

La segunda objeci\u00f3n de Venezuela, basada en la cl\u00e1usula de selecci\u00f3n exclusiva de foro de los contratos de concesi\u00f3n, fue r\u00e1pidamente desestimada. El tribunal remarc\u00f3 que Anglo American no era parte de estos contratos, ni hab\u00eda disfrazado las demandas contractuales como controversias de inversi\u00f3n.<\/p>\n

Activos presuntamente expropiados eran \u201crestituibles\u201d<\/h3>\n

No fue discutido por las partes que, si los activos eran transferibles al Estado cuando las concesiones expirasen, no podr\u00eda surgir un cuestionamiento de expropiaci\u00f3n. Anglo American afirm\u00f3 que bajo los contratos de concesi\u00f3n y las leyes de miner\u00eda relacionadas, Venezuela solo podr\u00eda recuperar los activos utilizados para cumplir con el \u201cobjeto de las concesiones\u201d, es decir las actividades de exploraci\u00f3n y explotaci\u00f3n. Por consiguiente, los activos utilizados para actividades secundarias de procesamiento e inventario de existencias no eran restituibles. Venezuela contest\u00f3 que estos instrumentos jur\u00eddicos no regulan las actividades primarias y las secundarias de manera diferenciada, sino que ordenan la restituci\u00f3n de todos los activos utilizados en las actividades mineras a Venezuela sin compensaci\u00f3n.<\/p>\n

El tribunal resalt\u00f3 que los contratos de concesi\u00f3n clasificaban los activos \u201cdestinados a un prop\u00f3sito\u201d y los que \u201cconstituyen una parte integral\u201d de la concesi\u00f3n como restituibles. Leyendo los contratos con respecto a la Ley de Miner\u00eda de 1945 de Venezuela, el tribunal concluy\u00f3 que el prop\u00f3sito de los contratos se extend\u00eda a la regulaci\u00f3n \u201cdel derecho exclusivo a explorar y utilizar\u201d la mina. Por ende, los activos relacionados con las actividades que rend\u00edan ganancias o se beneficiaban de la mina, incluyendo el procesamiento, formaban parte del \u201cprop\u00f3sito\u201d de la concesi\u00f3n. Asimismo, el tribunal consider\u00f3 los activos de procesamiento como \u201cintegrales\u201d a la concesi\u00f3n ya que estaban situados en el lugar de la misma. De esta manera, el tribunal dictamin\u00f3 que los activos de MDLN eran restituibles y no hab\u00edan sido expropiados.<\/p>\n

La mayor\u00eda tambi\u00e9n evalu\u00f3 el impacto de la nueva Ley de Miner\u00eda de 1999 de Venezuela, enfoc\u00e1ndose en dos aspectos fundamentales. Primero, esta ley conserva los derechos y obligaciones de los concesionarios bajo la antigua ley. Segundo, toda distinci\u00f3n entre actividades mineras primarias y secundarias en la ley es irrelevante, dado que insta a la restituci\u00f3n de todos los activos \u201cadquiridos para el uso en actividades mineras\u201d. Observando que Anglo American se refiri\u00f3 a \u201cactividades de procesamiento\u201d como actividades mineras, la caracterizaci\u00f3n de los activos de la demandante continuaba sin verse afectada, seg\u00fan la opini\u00f3n del tribunal.<\/p>\n

Finalmente, se refiri\u00f3 a la Ley de Inversiones de 1999 de Venezuela, la cual dispone la compensaci\u00f3n obligatoria por el valor no amortizado de los activos restituibles. El tribunal sostuvo que, dado que la ley conserva los derechos y obligaciones contenidos en acuerdos que la preceden, la renuncia a la compensaci\u00f3n por parte de Anglo American bajo los contratos de concesi\u00f3n segu\u00eda vigente. La mayor\u00eda lleg\u00f3 a la misma conclusi\u00f3n por las mismas razones en torno a las existencias de Anglo American que consist\u00eda en materias primas.<\/p>\n

La conducta de Venezuela suscita cr\u00edticas pero no viola TJE<\/h3>\n

Anglo American reclam\u00f3 que el cese de los reintegros del IVA, que MLDN hab\u00eda recibido desde 2001, constitu\u00eda una violaci\u00f3n del TJE. Por el contrario, Venezuela atribuy\u00f3 este cese a una falla por parte de Anglo American al no deducir sus cr\u00e9ditos del IVA en sus declaraciones de IVA despu\u00e9s de los cambios regulatorios de 2005.<\/p>\n

Al final, el tribunal desestim\u00f3 el argumento de Venezuela de que el TJE \u201cde conformidad con el derecho internacional\u201d \u00fanicamente exige la observancia del nivel m\u00ednimo de trato bajo el derecho consuetudinario internacional. Seg\u00fan su opini\u00f3n, estas palabras brindan un punto de referencia a partir de la cual el TJE y \u201cel nivel m\u00ednimo de trato bajo el derecho consuetudinario internacional ha evolucionado\u201d para incluir \u201cexpectativas leg\u00edtimas, transparencia, razonabilidad y proceso debido, as\u00ed como la ausencia de discriminaci\u00f3n y arbitrariedad\u201d (p\u00e1rrafos 442\u2013443).<\/p>\n

Posteriormente, el tribunal subray\u00f3 que Venezuela se comport\u00f3 mal al no informar a MLDN del cese de los reintegros de manera oportuna. No obstante, no determin\u00f3 una violaci\u00f3n de TJE: concluy\u00f3 que la conducta de Venezuela era justificable dado que el Estado procur\u00f3 evitar un doble c\u00e1lculo de los cr\u00e9ditos del IVA. Asimismo, remarc\u00f3 que, en ausencia de un compromiso espec\u00edfico a estos efectos, la demandante no pod\u00eda esperar \u201cque ni la ley ni la pr\u00e1ctica administrativa fueran a cambiar\u201d (p\u00e1rrafo 468). Finalmente, desestim\u00f3 las demandas de Anglo American, sosteniendo que la falta de transparencia en una conducta oficial no era representativa de la postura de Venezuela.<\/p>\n

El tribunal castig\u00f3 el enfoque poco entusiasta de Anglo American al presentar sus quejas a los funcionarios venezolanos y su incumplimiento con las regulaciones modificadas pese a haber recibido (aunque tarde) informaci\u00f3n al respecto.<\/p>\n

Otras demandas y la contrademanda de Venezuela rechazadas<\/h3>\n

Anglo American plante\u00f3 dos violaciones de protecci\u00f3n y seguridad plenas: la seguridad f\u00edsica de sus activos y la seguridad jur\u00eddica de sus reintegros del IVA. Con respecto a la confiscaci\u00f3n f\u00edsica de sus activos, el tribunal extendi\u00f3 su explicaci\u00f3n sobre expropiaci\u00f3n a esta demanda. Adem\u00e1s, de acuerdo con el tribunal, la \u201cseguridad jur\u00eddica\u201d bajo la cl\u00e1usula de protecci\u00f3n y seguridad plenas correspond\u00eda al mismo an\u00e1lisis que el de TJE. Por lo tanto, ambas demandas fueron desestimadas.<\/p>\n

La demanda de Anglo American por la violaci\u00f3n del trato nacional fue rechazada por falta de evidencia de discriminaci\u00f3n. Las contrademandas de Venezuela fueron desestimadas ya que el Art\u00edculo 8(3) del TBI limitaba la jurisdicci\u00f3n del tribunal a un \u201cincumplimiento de la Parte Contratante concerniente\u201d con sus obligaciones.<\/p>\n

Laudo y costos<\/h3>\n

Las demandas y contrademandas fueron desestimadas. El tribunal adopt\u00f3 un enfoque balanceado sobre los costos: mientras que Anglo American gan\u00f3 en torno a la jurisdicci\u00f3n, fracas\u00f3 en el fondo. Por el contrario, Venezuela incurri\u00f3 en gastos innecesarios por demandas retiradas por el inversor pero demor\u00f3 el pago del anticipo para la fase final del arbitraje. Por lo tanto, cada parte deber\u00e1 pagar sus propias costas.<\/p>\n

Opini\u00f3n disidente de Tawil<\/h3>\n

El \u00e1rbitro Guido Santiago Tawil disinti\u00f3 de la conclusi\u00f3n de la mayor\u00eda sobre el fondo de la controversia. Primero, entendi\u00f3 que el prop\u00f3sito de los contratos de concesi\u00f3n y la Ley de Miner\u00eda de 1945 eran actividades de exploraci\u00f3n y explotaci\u00f3n. El derecho del inversor de \u201cextraer y sacar provecho\u201d de la mina bajo el contrato, en su opini\u00f3n, no defin\u00eda el prop\u00f3sito sino que pretend\u00eda garantizar que la actividad minera fuera conducida para fines econ\u00f3micos. Entonces, concluy\u00f3 que los activos para procesar el Niquel y el Cobalto no se relacionaban con el prop\u00f3sito primordial de la concesi\u00f3n y no eran restituibles, y que la confiscaci\u00f3n de los activos por parte de Venezuela sin compensaci\u00f3n constitu\u00edan una expropiaci\u00f3n il\u00edcita.<\/p>\n

En cuanto al TJE Tawil cuestion\u00f3 la evaluaci\u00f3n de la conducta de Venezuela por la mayor\u00eda: decidiendo que su falta al no publicitar o notificar los cambios administrativos a MLDN de manera oportuna y razonable se opon\u00eda a la transparencia exigida por el TJE. Seg\u00fan su opini\u00f3n, el hecho de que MLDN no se haya presentado a los tribunales locales en busca de una explicaci\u00f3n no podr\u00eda menoscabar sus derechos ni excusar al Estado de sus obligaciones.<\/p>\n

Notas: <\/em>El tribunal estuvo compuesto por Yves Derains (presidente, designado por las partes, nacional franc\u00e9s), Guido Santiago Tawil (designado por la demandada, nacional argentino) y Ra\u00fal E. Vinuesa (designado por la demandante, nacional argentino y espa\u00f1ol). El laudo est\u00e1 disponible en https:\/\/www.italaw.com\/sites\/default\/files\/case-documents\/italaw10293.pdf<\/a><\/p>\n

Vishakha Choudhary<\/strong> es candidata a LL.M. (2019) en el Europa-Institut, Universidad de Saarland (Alemania) e Investigadora en la C\u00e1tedra del Prof. Dr. Marc Bungenberg, Director de Europa-Institut.<\/p>\n