El 23 de diciembre de 2018, un tribunal de la CCE emiti\u00f3 un laudo donde declar\u00f3 culpable a Italia por la violaci\u00f3n del est\u00e1ndar de TJE<\/span> bajo el Art\u00edculo 10(1) del TCE<\/span> y otorg\u00f3 a las tres demandantes (dos constituidas en Luxemburgo y la tercera en Dinamarca) aproximadamente USD 15 millones por da\u00f1os.<\/p>\n Las demandantes, quienes hab\u00edan invertido en 134 plantas de generaci\u00f3n de energ\u00eda fotovoltaica (PV, por sus siglas en ingl\u00e9s), alegaron que Italia, al momento de realizar la inversi\u00f3n, les hab\u00eda prometido algunos incentivos financieros para inducir la inversi\u00f3n. Afirmaron que estas inversiones fueron realizadas en base a la expectativa de que los incentivos financieros establecidos en la legislaci\u00f3n, decretos y un contrato no ser\u00edan modificados.<\/p>\n El incentivo principal fue el decreto Conto Energia<\/em>, el cual brindaba un incentivo de tarifas premium (las m\u00e1s altas del mercado) por un per\u00edodo de 20 a\u00f1os comenzando en la fecha en que cada planta PV celebr\u00f3 un contrato con Gestore dei Servizi Energetici<\/em> (GSE), una empresa estatal, y conectada a la red el\u00e9ctrica.<\/p>\n Comenzando en 2012, Italia implement\u00f3 una serie de medidas, incluyendo el Decreto Legislativo No. 91\/2014 del 24 de junio de 2014 (el Decreto Spalma-incentivi<\/em>), el cual disminu\u00eda el valor de los incentivos ofrecidos a las demandantes. Alegando que la medida perjudicaba a las demandantes y a sus respectivas inversiones, las demandantes afirmaron que Italia viol\u00f3 el est\u00e1ndar de TJE, la cl\u00e1usula de impedimento y la cl\u00e1usula paraguas establecidas en el Art\u00edculo 10(1) del TCE y demand\u00f3 da\u00f1os, adem\u00e1s de otros desagravios declaratorios.<\/p>\n Italia, en su respuesta a la demanda, objet\u00f3 la jurisdicci\u00f3n del tribunal por varias razones, en particular la objeci\u00f3n relativa a la ISDS<\/span> en los tratados intra-UE<\/span>. En cuanto a los m\u00e9ritos, argument\u00f3 que su derecho a regular le permit\u00eda realizar cambios en la estructura de incentivos y que sus medidas fueron razonables y proporcionadas. El tribunal, sin embargo, no se mostr\u00f3 convencido.<\/p>\n En cuanto a la objeci\u00f3n a la jurisdicci\u00f3n del tribunal presentada por Italia, considerando el informe amicus curiae de la Comisi\u00f3n Europea y la decisi\u00f3n del caso Achmea<\/em>, el tribunal expuso varias observaciones importantes.<\/p>\n Primero, observ\u00f3 que el TCE en un principio no excluye las controversias intra-UE. Haciendo referencia a las decisiones de los casos RREEF Infrastructure vs. Espa\u00f1a <\/em>y Eiser vs. Espa\u00f1a<\/em><\/a>, remarc\u00f3 que el TCE no conten\u00eda una \u201ccl\u00e1usula de desconexi\u00f3n\u201d impl\u00edcita. El tribunal concluy\u00f3 que, si hubiera sido la intenci\u00f3n de la UE excluir las controversias intra-UE del alcance del TCE, habr\u00eda incorporado una exclusi\u00f3n expresa.<\/p>\n Segundo, abordando el tema de la presunta modificaci\u00f3n del TCE en miras al Tratado de Lisboa, el tribunal destac\u00f3 que Italia no pod\u00eda basarse en el Art\u00edculo 30 de la CVLT (titulado \u201cAplicaci\u00f3n de Tratados Sucesivos Relativos a la Misma Materia\u201d) ya que no pudo demostrar que el TCE y el Tratado de Lisboa de hecho constitu\u00edan \u201ctratados sucesivos relativos a la misma materia\u201d (p\u00e1rrafo 346).<\/p>\n Frente al argumento de que el Art\u00edculo 344 del TFUE<\/span> impedir\u00eda la jurisdicci\u00f3n del tribunal, observ\u00f3 que el art\u00edculo dispone que los Estados miembros de la UE \u201cse comprometen a no someter las controversias relativas a la interpretaci\u00f3n o aplicaci\u00f3n de los Tratados a un procedimiento de soluci\u00f3n distinto de los previstos en los mismos.\u201d El tribunal concluy\u00f3 que el Art\u00edculo 344 se refiere a controversias que involucran a los Estados miembros o a las instituciones de la UE, no a controversias entre inversionistas y Estados. De esta manera, el tribunal observ\u00f3 que ninguno de los argumentos antes mencionados resultaba convincente.<\/p>\n Por \u00faltimo, examin\u00f3 la decisi\u00f3n Achmea <\/em>y evalu\u00f3 si el fallo del TJUE tendr\u00eda injerencia sobre su jurisdicci\u00f3n. Sin embargo, el tribunal no se mostr\u00f3 convencido y rechaz\u00f3 la objeci\u00f3n por tres razones.<\/p>\n Primero, a distinci\u00f3n de la decisi\u00f3n del TJUE, el tribunal observ\u00f3 que su jurisdicci\u00f3n se deriva del Art\u00edculo 26 del TCE y no de un TBI<\/span> intra-UE. Al hacerlo, adhiri\u00f3 a la opini\u00f3n de los tribunales de Eiser <\/em>y Novenergia II. <\/em><\/p>\n Segundo, el tribunal rechaz\u00f3 el argumento de Italia de que la disposici\u00f3n aplicable en el Art\u00edculo 26(6) del TCE garantizar\u00eda la aplicaci\u00f3n del derecho de la UE a la presente controversia. Destac\u00f3 que la disposici\u00f3n, que establece que un tribunal arbitral entre inversores y Estado \u201cdecidir\u00e1 las cuestiones en litigio con arreglo al presente Tratado y a las reglas y principios del derecho internacional aplicables\u201d, no podr\u00eda ser extendida para incluir el derecho de la UE. El tribunal subray\u00f3 que su mandato se limitaba a evaluar la alegada violaci\u00f3n del TCE y del derecho internacional pero no del derecho de la UE.<\/p>\n Tercero, el tribunal concluy\u00f3 que la decisi\u00f3n del caso Achmea<\/em> se restring\u00eda a acuerdos entre los Estados miembros de la UE y dejaba abierta la posibilidad de soluci\u00f3n de controversias bajo acuerdos multilaterales que no eran \u201cintra-UE\u201d per se. Por ende, refiri\u00e9ndose a la decisi\u00f3n de Masdar vs. Espa\u00f1a<\/em><\/a>, el tribunal dictamin\u00f3 que la decisi\u00f3n de Achmea <\/em>no ten\u00eda \u201cun efecto excluyente\u201d en cuanto a su jurisdicci\u00f3n (p\u00e1rrafo 395).<\/p>\n Para evaluar la alegada violaci\u00f3n del TJE, el tribunal primero determin\u00f3 si las demandantes, al momento de realizar su inversi\u00f3n, hab\u00edan sido llevadas a creer que las tarifas de incentivo seguir\u00edan siendo las mismas. Observ\u00f3 que, cuando las demandantes invirtieron en las instalaciones PV, hab\u00eda suficiente evidencia en los Decretos Conto Energia<\/em>, el contrato con GSE y en correspondencia con GSE de que la tasa de rendimiento ser\u00eda constante durante 20 a\u00f1os. Por lo tanto, el tribunal opin\u00f3 que la modificaci\u00f3n de la tasa de rendimiento por parte de Italia por medio del Decreto Spalma-incentivi<\/em> infringi\u00f3 las expectativas de los inversores y el est\u00e1ndar de TJE.<\/p>\n Abordando las objeciones de Italia de que el Decreto Spalma-incentivi<\/em> era parte de su derecho a regular, el tribunal observ\u00f3 que \u201clas afirmaciones repetidas y precisas a inversores espec\u00edficos constitu\u00edan una garant\u00eda de que las tarifas quedar\u00edan fijas\u201d (p\u00e1rrafo 450). Rechaz\u00f3 el argumento de Italia de que el objeto de su decreto era compensar al prestador del servicio y reducir los costos asumidos por los consumidores. Esta raz\u00f3n de pol\u00edticas, seg\u00fan el tribunal, no satisfac\u00eda el umbral de force majeure<\/em> que permitir\u00eda a Italia incumplir sus compromisos vinculantes. El tribunal concluy\u00f3 que la \u201cespecificidad de las garant\u00edas ofrecidas por Italia (Decretos Conto Energia<\/em>, declaraciones y la conducta de funcionarios italianos, y las cartas particulares de GSE y el Contrato con GSE)\u201d ten\u00edan caracter\u00edsticas de una cl\u00e1usula de estabilizaci\u00f3n y que Italia hab\u00eda renunciado a su derecho de modificar sus compromisos.<\/p>\n Italia asever\u00f3 que la cl\u00e1usula no comprend\u00eda compromisos estatutarios asumidos ante un inversor espec\u00edfico. Sin embargo, el tribunal consider\u00f3 que el t\u00e9rmino \u201cobligaciones\u201d de la cl\u00e1usula para incluir instrumentos legislativos podr\u00eda ser entendido como compromisos para los inversores. Concluy\u00f3 que la cuesti\u00f3n pertinente no era si los compromisos asumidos bajo el Decreto Conto Energia <\/em>o en las cartas o contratos de GSE estar\u00edan, aisladamente, cubiertos por la cl\u00e1usula paraguas del TCE, sino si Italia hab\u00eda violado la cl\u00e1usula paraguas dado que los inversores eran beneficiarios de todas estas \u201cobligaciones\u201d. Con esta caracterizaci\u00f3n, el tribunal concluy\u00f3 que las acciones de Italia tambi\u00e9n infringieron la cl\u00e1usula paraguas.<\/p>\n Habiendo determinado que Italia viol\u00f3 su obligaci\u00f3n de TJE, el tribunal otorg\u00f3 a las demandantes EUR 11,9 millones por da\u00f1os m\u00e1s inter\u00e9s compuesto. Tambi\u00e9n se orden\u00f3 a Italia el pago de los costos de arbitraje de las demandantes y otros gastos razonables por la suma de EUR 478.000 y EUR 1.408.268.<\/p>\n Giorgio Sacerdoti no coincidi\u00f3 con la conclusi\u00f3n de la mayor\u00eda sobre los m\u00e9ritos. El \u00e1rbitro expres\u00f3 que el decreto Spalma-incentivi<\/em> era razonablemente predecible y no menoscababa las expectativas de los inversores. Observ\u00f3 que las medidas tomadas por Italia eran \u201crazonables y proporcionadas con respecto a su prop\u00f3sito y resultados; transparentes en cuanto a su promulgaci\u00f3n; equilibradas y limitadas a su impacto en los operadores\u201d (opini\u00f3n disidente, p\u00e1rrafo 49). Por consiguiente, observ\u00f3 que Italia no viol\u00f3 el est\u00e1ndar de TJE. En el mismo sentido, tambi\u00e9n afirm\u00f3 que no hab\u00eda violaci\u00f3n de la disposici\u00f3n de impedimento ni de la cl\u00e1usula paraguas.<\/p>\n Notas:<\/strong> El tribunal estuvo compuesto por William W. Park Shyam Balakrishnan<\/strong> es candidato a un LL.M. en Soluci\u00f3n de Controversias Internacionales (MIDS) en Ginebra. Anteriormente, trabaj\u00f3 como asociado en Veritas Legal, Advocates & Solicitors en Bombay.<\/p>\nAntecedentes y demandas<\/h3>\n
Objeciones Intra-UE: \u00bfAchmea para salvar a Italia? No precisamente<\/h3>\n
TJE y expectativas leg\u00edtimas<\/h3>\n
Derecho a regular de Italia<\/h3>\n
La cl\u00e1usula paraguas<\/h3>\n
Da\u00f1os y costos<\/h3>\n
Opini\u00f3n disidente<\/h3>\n
\n(presidente designado conjuntamente por los co\u00e1rbitros,
\nnacional estadounidense), David R. Haigh (designado por la demandante, nacional canadiense) y Giorgio Sacerdoti (designado por la demandada, ciudadano italiano). El laudo est\u00e1 disponible en https:\/\/www.italaw.com\/sites\/default\/files\/case-documents\/italaw10291.pdf<\/a> y la opini\u00f3n disidente de Giorgio Sacerdoti en https:\/\/www.italaw.com\/sites\/default\/files\/case-documents\/italaw10292.pdf<\/a><\/p>\n