{"id":12196,"date":"2019-04-23T06:22:45","date_gmt":"2019-04-23T04:22:45","guid":{"rendered":"http:\/\/172.30.141.17\/2019\/04\/23\/tribunal-declara-que-hubo-expropiacion-de-inversion-por-parte-de-bolivia-debido-a-falta-de-pago-de-compensacion-pero-solo-otorga-costos-hundidos-a-inversor-britanico\/"},"modified":"2024-08-16T20:08:22","modified_gmt":"2024-08-16T18:08:22","slug":"tribunal-declara-que-hubo-expropiacion-de-inversion-por-parte-de-bolivia-debido-a-falta-de-pago-de-compensacion-pero-solo-otorga-costos-hundidos-a-inversor-britanico","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/www.iisd.org\/itn\/es\/2019\/04\/23\/tribunal-declara-que-hubo-expropiacion-de-inversion-por-parte-de-bolivia-debido-a-falta-de-pago-de-compensacion-pero-solo-otorga-costos-hundidos-a-inversor-britanico\/","title":{"rendered":"Tribunal declara que hubo expropiaci\u00f3n de inversi\u00f3n por parte de Bolivia debido a falta de pago de compensaci\u00f3n pero solo otorga costos hundidos a inversor brit\u00e1nico"},"content":{"rendered":"

South American Silver Limited (Bermuda) vs. el Estado Plurinacional de Bolivia, Caso de la CPA<\/span> No. 2013-15<\/h2>\n

En un arbitraje de la CNUDMI<\/span> administrado por la CPA iniciado por South American Silver Limited (Bermuda) (SAS) contra Bolivia, el tribunal dictamin\u00f3 que Bolivia expropi\u00f3 ilegalmente la inversi\u00f3n de SAS, pero solo otorg\u00f3 al inversor minero los costos hundidos. El laudo final fue emitido el 22 de noviembre de 2018.<\/p>\n

Antecedentes y demandas<\/h3>\n

El 7 de noviembre de 2003, la Compa\u00f1\u00eda Minera Malku Khota (CMMK) fue constituida en Bolivia para explorar y desarrollar el proyecto minero Malku Khota. La demandante, SAS, pose\u00eda indirectamente todas las acciones de CMMK.<\/p>\n

Entre 2003 y 2007, CMMK adquiri\u00f3 diez concesiones mineras. El \u00e1rea de las concesiones estaba principalmente habitada por comunidades originarias, agrupadas en ayllus<\/em>. En 2010, los miembros de estas comunidades acusaron a CMMK de contaminar espacios sagrados, faltar el respeto a las autoridades originarias, de enga\u00f1ar y amenazar a miembros de la comunidad y ser responsable de violaciones a mujeres de la comunidad.<\/p>\n

La tensi\u00f3n entre las comunidades locales y funcionarios de CMMK termin\u00f3 en enfrentamientos violentos. El Gobierno boliviano intervino y lleg\u00f3 a un acuerdo con las comunidades originarias. El 1 de agosto de 2012, Bolivia emiti\u00f3 el Decreto Supremo No. 1308, declarando la reversi\u00f3n de la propiedad de todas las concesiones mineras a Bolivia. SAS reclam\u00f3 que la reversi\u00f3n constitu\u00eda una expropiaci\u00f3n bajo el Art\u00edculo 5 del TBI<\/span> entre Bolivia\u00ad y el Reino Unido (el TBI).<\/p>\n

Objeciones jurisdiccionales desestimadas<\/h3>\n

Bolivia plante\u00f3 dos objeciones a la jurisdicci\u00f3n: (1) el tribunal carece de jurisdicci\u00f3n dado que SAS no era la propietaria directa de las acciones, y (2) las demandas son inadmisibles ya que SAS no ten\u00eda las manos limpias y su inversi\u00f3n no cumpl\u00eda con los requisitos de legalidad.<\/p>\n

Seg\u00fan Bolivia, el consentimiento a arbitraje en el TBI fue otorgado a las inversiones \u201cde\u201d una empresa, lo cual significa que el inversor deber\u00eda ser el propietario o tenedor directo de la inversi\u00f3n. Dado que SAS no pose\u00eda la propiedad directa de CMMK o de las concesiones, Bolivia argument\u00f3 que la controversia no se relacionaba con una inversi\u00f3n \u201cde\u201d SAS y que el tribunal carec\u00eda de jurisdicci\u00f3n.<\/p>\n

El tribunal rechaz\u00f3 esta objeci\u00f3n ya que ni el TBI ni la evidencia presentada con respecto a la negociaci\u00f3n del TBI suger\u00edan que los Estados partes excluyeron la posibilidad de una adquisici\u00f3n indirecta. Tambi\u00e9n observ\u00f3 que la estructura corporativa bajo consideraci\u00f3n no era particularmente sofisticada como para considerar que ese tipo de estructura no era previsible por los Estados parte en el tratado si hubieren querido restringirla o prohibirla.<\/p>\n

Bolivia tambi\u00e9n aleg\u00f3 que el Art\u00edculo 32 de la VCLT<\/span> no limita los medios de interpretaci\u00f3n complementarios a los travaux pr\u00e9paratoires<\/em>, sino que admite que se tengan en cuenta \u201ctodas las circunstancias de su celebraci\u00f3n<\/em>\u201d. Seg\u00fan Bolivia, los tratados contempor\u00e1neos firmados al momento de celebraci\u00f3n del TBI deb\u00edan ser considerados entre las circunstancias bajo las cuales se firm\u00f3 el TBI.<\/p>\n

La mayor\u00eda del tribunal no estuvo de acuerdo con esto, ya que las \u201ccircunstancias\u201d a las cuales se refiere el Art\u00edculo 32 del VCLT son aquellas relativas a la celebraci\u00f3n del TBI y no las de otros tratados que no son parte de tales circunstancias. Por lo tanto, la mayor\u00eda concluy\u00f3 que el t\u00e9rmino \u201cde\u201d contenido en el Art\u00edculo 8(1) del TBI no exclu\u00eda las inversiones indirectas.<\/p>\n

En su opini\u00f3n disidente, el \u00e1rbitro Osvaldo C\u00e9sar Guglielmino cit\u00f3 el caso Postova Banka vs. Grecia<\/em><\/a> y consider\u00f3 que los tribunales de inversi\u00f3n con frecuencia se refieren a los tratados celebrados contempor\u00e1neamente al aplicar los m\u00e9todos de interpretaci\u00f3n de la VCLT. Concluy\u00f3 que, de acuerdo con el Art\u00edculo 31 de la VCLT, el \u00e1mbito de protecci\u00f3n bajo el Art\u00edculo 5(2) del TBI no se extend\u00eda a las empresas de terceros Estados que realizan inversiones a trav\u00e9s de empresas con un prop\u00f3sito especial de uno de los Estados partes.<\/p>\n

Bolivia tambi\u00e9n invoc\u00f3 el test<\/em> Salini<\/em>, solicitando que el tribunal se expidiera a los efectos de que, a\u00fan cuando una inversi\u00f3n cumpla con los requisitos de Salini<\/em>, \u00fanicamente la entidad que realiza la contribuci\u00f3n y asuma el riesgo directamente puede ser considerada un inversor. Habiendo determinado que SAS era un inversor y que las acciones en CMMK y las concesiones mineras constitu\u00edan inversiones bajo el TBI, el tribunal no consider\u00f3 necesario interpretar los requisitos del test Salini<\/em>.<\/p>\n

El tribunal destac\u00f3 que la doctrina de las manos limpias invocada por Bolivia no estaba mencionada en el texto del TBI ni era parte de los principios generales del derecho internacional o de la pol\u00edtica p\u00fablica internacional. Tambi\u00e9n manifest\u00f3 que no pudo demostrar que las violaciones alegadas afectaran la esencia de la inversi\u00f3n como para ser considerada ilegal. Seg\u00fan el tribunal, aunque la conducta de CMMK hubiera motivado la reversi\u00f3n, esto no significaba que la inversi\u00f3n dejara de estar cubierta por el TBI o que se tornara ilegal.<\/p>\n

Bolivia cometi\u00f3 expropiaci\u00f3n ilegal al no compensar<\/h3>\n

Seg\u00fan la opini\u00f3n del tribunal, no hay duda en cuanto a que exist\u00eda un conflicto que se fue agravando hasta llevar a serios actos de violencia. Adem\u00e1s, determin\u00f3 que est\u00e1 demostrado que existi\u00f3 oposici\u00f3n al proyecto de parte de comunidades originarias y que existieron serias falencias por parte de SAS en el manejo de los programas de socializaci\u00f3n con la comunidad. Tambi\u00e9n afirm\u00f3 que la mera ausencia de una f\u00f3rmula de referencia expresa a derechos humanos o a protecci\u00f3n de las comunidades no llev\u00f3 a la conclusi\u00f3n de que la reversi\u00f3n no se llev\u00f3 a cabo en beneficio social relacionado con las necesidades internas de Bolivia. Dictamin\u00f3 asimismo que las premisas que se\u00f1ala la reversi\u00f3n han sido probadas. Estas incluyen la protecci\u00f3n de los derechos humanos \u2014el derecho a la vida y el derecho a la paz, expresamente mencionados por el decreto de reversi\u00f3n\u2014 y la protecci\u00f3n de las comunidades y los ayllus <\/em>frente a las dificultades generadas por el proyecto.<\/p>\n

Con respecto al debido proceso, SAS argument\u00f3 que la obligaci\u00f3n de Bolivia de darle la oportunidad al inversor de \u201chacer valer sus derechos\u201d, significaba darle la oportunidad de participar tanto en la decisi\u00f3n de expropiaci\u00f3n como en la determinaci\u00f3n de la compensaci\u00f3n adecuada. El tribunal no estuvo de acuerdo con este argumento y sostuvo que, el inversionista afectado tiene el derecho de cuestionar la legalidad de la decisi\u00f3n de expropiaci\u00f3n, m\u00e1s no un derecho para participar en el proceso de toma de la decisi\u00f3n.<\/p>\n

Bolivia aleg\u00f3 que, en la medida en que SAS hab\u00eda optado por acudir al arbitraje internacional para presentar una demanda de expropiaci\u00f3n, Bolivia satisfizo su obligaci\u00f3n de compensar sin demora al participar en el proceso arbitral. El tribunal rechaz\u00f3 este argumento ya que contradec\u00eda sus actuaciones previas, dado que Bolivia defendi\u00f3 la reversi\u00f3n como una expropiaci\u00f3n legal, reconoci\u00f3 que deb\u00eda otorgar compensaci\u00f3n y continu\u00f3 con el proceso de contrataci\u00f3n de la empresa valuadora incluso despu\u00e9s de que la demandante hab\u00eda iniciado el proceso de arbitraje.<\/p>\n

Por lo tanto, el tribunal concluy\u00f3 que, aunque la reversi\u00f3n cumpl\u00eda con los requisitos del art\u00edculo 5 del TBI relativos a la causa de utilidad p\u00fablica y beneficio social, como el de debido proceso, no cumpl\u00eda con el requisito de compensaci\u00f3n establecido en el mismo art\u00edculo. Tambi\u00e9n rechaz\u00f3 el argumento de Bolivia de que la reversi\u00f3n estaba justificada por un estado de necesidad y que correspond\u00eda al ejercicio leg\u00edtimo de poderes de polic\u00eda.<\/p>\n

Otras demandas \u2014TJE y protecci\u00f3n y seguridad plenas\u2014<\/h3>\n

SAS sostuvo que Bolivia viol\u00f3 el est\u00e1ndar de trato justo y equitativo del Art\u00edculo 2(2) del TBI pues vulner\u00f3 sus expectativas leg\u00edtimas, y no actu\u00f3 de buena fe ni de manera transparente y consistente. El tribunal coincidi\u00f3 con SAS en que, en algunas ocasiones, algunos funcionarios de Bolivia pudieron tener una actuaci\u00f3n m\u00e1s eficiente. Sin embargo, sostuvo que la falta de oportunidad o eficiencia en algunas actuaciones no ten\u00edan la entidad suficiente para calificar como violatoria del est\u00e1ndar de TJE<\/span> ni resultaban suficientes para concluir que Bolivia actu\u00f3 con premeditaci\u00f3n para quedarse con el control del proyecto. Seg\u00fan el tribunal, una alegaci\u00f3n de esta naturaleza requiere un est\u00e1ndar de prueba alto en cuanto se trata de demostrar una actuaci\u00f3n del Estado de mala fe o con una negligencia intolerable, y tal prueba no existe en este caso.<\/p>\n

El tribunal tambi\u00e9n concluy\u00f3 que Bolivia no viol\u00f3 el est\u00e1ndar de protecci\u00f3n y seguridad plenas (PSP) bajo el Art\u00edculo 2(2) del TBI. Primero, determin\u00f3 que no estaba probado que Bolivia se hubiese negado o hubiese dejado de intervenir cuando SAS lo solicit\u00f3 y las demoras o ineficiencias en algunas actuaciones puntuales son insuficientes para calificar como actuaciones violatorias del est\u00e1ndar de plena protecci\u00f3n y seguridad. Segundo, SAS se quej\u00f3 de que Bolivia no hubiese militarizado las zonas aleda\u00f1as a Malku Khota y postul\u00f3 este hecho como una muestra de que Bolivia no actu\u00f3 con la debida diligencia. El tribunal se\u00f1al\u00f3 que no estaba probado que militarizar la zona hubiese sido una medida adecuada y conducente para solucionar el conflicto social. Tambi\u00e9n concluy\u00f3 que Bolivia no dej\u00f3 de tomar medidas para procurar la continuidad del proyecto. Tercero, entendi\u00f3 que el compromiso de Bolivia de suspender los procedimientos penales contra los l\u00edderes de las organizaciones ind\u00edgenas se produjo como una concesi\u00f3n en el marco de un acuerdo para poner fin al conflicto social; no se trat\u00f3 de una inactividad frente a las supuestas amenazas y agresiones contra CMMK.<\/p>\n

Decisi\u00f3n y costos<\/h3>\n

El tribunal concluy\u00f3 que la reversi\u00f3n constituy\u00f3 una expropiaci\u00f3n directa y una violaci\u00f3n de la obligaci\u00f3n de brindar compensaci\u00f3n por dicha expropiaci\u00f3n. Sin embargo, determin\u00f3 que Bolivia no incumpli\u00f3 su obligaci\u00f3n de otorgar TJE o PSP. Tambi\u00e9n rechaz\u00f3 el alegato de SAS de que Bolivia adopt\u00f3 medidas arbitrarias o discriminatorias y que infringi\u00f3 el est\u00e1ndar de trato nacional.<\/p>\n

Guglielmino, en su opini\u00f3n disidente, consider\u00f3 que SAS no era el propietario de las acciones en CMMK y que el Art\u00edculo 5(2) del TBI no otorga protecci\u00f3n a inversiones indirectas como tales. Por consiguiente, concluy\u00f3 que SAS no demostr\u00f3 que hubiera realizado una inversi\u00f3n protegida bajo el TBI, lo cual imped\u00eda que el tribunal asumiera jurisdicci\u00f3n para resolver la controversia.<\/p>\n

Considerando que el proyecto no se encontraba en etapa productiva, descart\u00f3 la utilizaci\u00f3n del m\u00e9todo tradicional de flujo de caja descontado (DCF, por sus siglas en ingl\u00e9s) en favor de un enfoque de costos hundidos. El tribunal concluy\u00f3 que no era posible valorar el proyecto sobre la base de proyectos comparables; ni exist\u00eda una prueba de viabilidad econ\u00f3mica del proyecto o del valor de mercado que permita estimar con alg\u00fan grado de certeza el valor al cual se transan las acciones de SAS en el mercado. En consecuencia, sostuvo que \u00a0el valor de mercado de dichas acciones sw determinar\u00eda por referencia al valor de CMMK que para efectos de la compensaci\u00f3n al valor de la inversi\u00f3n de CMMK en el proyecto.<\/p>\n

De esta manera, el tribunal otorg\u00f3 a SAS una compensaci\u00f3n de USD 18,7 millones. Tambi\u00e9n orden\u00f3 a SAS el pago del 65 por ciento de los costos del arbitraje, y que cada parte asumiera sus propias costas y gastos legales.<\/p>\n

Notas:<\/em> El tribunal estuvo compuesto por Eduardo Zuleta Jaramillo (presidente, ciudadano colombiano), Francisco Orrego Vicu\u00f1a (designado por la demandante, nacional chileno) y Osvaldo C\u00e9sar Guglielmino (designado por la demandada, nacional argentino). El laudo est\u00e1 disponible en https:\/\/www.italaw.com\/cases\/2121<\/a><\/p>\n

Trishna Menon<\/strong> es Asociada de Clarus Law Associates, Nueva Delhi, India.<\/p>\n