{"id":12118,"date":"2018-12-21T08:56:20","date_gmt":"2018-12-21T07:56:20","guid":{"rendered":"http:\/\/172.30.141.17\/2018\/12\/21\/se-benefician-realmente-los-paises-en-desarrollo-de-los-tratados-de-inversion-el-impacto-del-derecho-internacional-de-las-inversiones-en-la-gobernanza-nacional\/"},"modified":"2024-08-16T20:08:57","modified_gmt":"2024-08-16T18:08:57","slug":"se-benefician-realmente-los-paises-en-desarrollo-de-los-tratados-de-inversion-el-impacto-del-derecho-internacional-de-las-inversiones-en-la-gobernanza-nacional","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/www.iisd.org\/itn\/es\/2018\/12\/21\/se-benefician-realmente-los-paises-en-desarrollo-de-los-tratados-de-inversion-el-impacto-del-derecho-internacional-de-las-inversiones-en-la-gobernanza-nacional\/","title":{"rendered":"\u00bfSe Benefician Realmente los Pa\u00edses en Desarrollo de los Tratados de Inversi\u00f3n? El impacto del derecho internacional de las inversiones en la gobernanza nacional"},"content":{"rendered":"

Las reglas internacionales contempor\u00e1neas sobre protecci\u00f3n de las inversiones tienen sus ra\u00edces hist\u00f3ricas en un sistema que estaba dise\u00f1ado para proteger los intereses de los extranjeros fuera de sus pa\u00edses \u2013para garantizar que los actores de empresas extranjeras en los Estados receptores se beneficien de un nivel de gobernanza tan bueno como el que gozan en sus Estados de origen, incluso si el sistema jur\u00eddico del Estado receptor estuviera por debajo del nivel aceptable\u2013[1]<\/a>. Pese a enfrentar gran oposici\u00f3n de la comunidad internacional en general[2]<\/a>, la idea de trato especial \u2013o buena gobernanza\u2013 para los inversores extranjeros, ha sido introducida al cuerpo del derecho internacional a trav\u00e9s de los AII<\/span>. Contando con su propio mecanismo personalizado de soluci\u00f3n de controversias (ISDS<\/span>), el r\u00e9gimen moderno de AII reafirma las reglas hist\u00f3ricamente refutadas sobre el trato especial de los inversores extranjeros.<\/p>\n

Sin embargo, \u00faltimamente el r\u00e9gimen de tratados de inversi\u00f3n ha ido mucho m\u00e1s all\u00e1 de su misi\u00f3n original de proteger a los inversores extranjeros frente a graves violaciones de derecho internacional, como por ejemplo, la toma de tierras abiertamente y la denegaci\u00f3n de justicia. El trato especial de los inversores extranjeros actualmente implica que los actores de empresas internacionales pueden reclamar reparaci\u00f3n incluso en caso de que las acciones gubernamentales revelen \u201cun nivel relativamente bajo de inadecuaci\u00f3n\u201d[3]<\/a>. La falta de transparencia, estabilidad y previsibilidad de las acciones estatales combinado con la falta de remedios efectivos y mecanismos de ejecuci\u00f3n a nivel nacional ahora pueden generar una responsabilidad del Estado receptor por da\u00f1os.<\/p>\n

El surgimiento de la justificaci\u00f3n de la buena gobernanza en los laudos arbitrales y la literatura<\/h2>\n

Para apoyar la extensi\u00f3n del alcance de la responsabilidad estatal bajo los tratados de inversi\u00f3n, se han proferido nuevas justificaciones afirmando que el r\u00e9gimen cumple una funci\u00f3n \u00fatil en la sociedad. Algunas de las narrativas emergentes argumentan que los tratados de inversi\u00f3n y la ISDS no solo benefician a los inversores extranjeros sino tambi\u00e9n a una amplia gama de actores interesados de los Estados receptores, desde empresas hasta ciudadanos comunes. Aunque los tratados de inversi\u00f3n podr\u00edan no lograr cumplir con sus objetivos econ\u00f3micos, se alega que su existencia incluso estar\u00eda justificada por las normas de buena gobernanza consagradas en los est\u00e1ndares sustantivos de trato tales como el trato impuesto a los Estados partes[4]<\/a>. Pese a estar dise\u00f1ados para beneficiar a los inversores extranjeros, estos est\u00e1ndares de buena gobernanza presumiblemente podr\u00edan \u201ctrasladarse al derecho interno y establecer nuevos est\u00e1ndares para el sistema jur\u00eddico nacional\u201d[5]<\/a>. La principal premisa de la narrativa sobre buena gobernanza es que la reparaci\u00f3n por da\u00f1os ejercer\u00eda presi\u00f3n sobre los Estados receptores para que cumplan e incorporen los est\u00e1ndares de buena gobernanza a su ordenamiento jur\u00eddico interno y a sus pr\u00e1cticas burocr\u00e1ticas m\u00e1s ampliamente[6]<\/a>. Al actuar como catalizadores<\/em> de la reforma en materia de gobernanza en los Estados receptores, los tratados de inversi\u00f3n supuestamente mejoran la gobernanza interna no solo para los inversores extranjeros sino tambi\u00e9n para las comunidades anfitrionas.<\/p>\n

En un giro un poco inquietante, el lenguaje sobre buena gobernanza no solo ha sido acu\u00f1ado por acad\u00e9micos sino tambi\u00e9n por tribunales arbitrales. En una serie de laudos, que incluyen los primeros casos Metalclad<\/em>, Tecmed<\/em> y Occidental<\/em>[7]<\/a>, <\/em>los tribunales arbitrales afirmaron que la transparencia, estabilidad, previsibilidad y coherencia del comportamiento estatal deben ser consideradas como elementos constitutivos del est\u00e1ndar de TJE<\/span>. Los esfuerzos recientes para reformar los tratados de inversi\u00f3n no han logrado revertir tales pr\u00e1cticas interpretativas; pese a que calificar el TJE como una obligaci\u00f3n del Estado de cumplir con la buena gobernanza nunca recibi\u00f3 el apoyo adecuado por medio de evidencia hist\u00f3rica y doctrinal. La interpretaci\u00f3n de otros est\u00e1ndares de buena gobernanza, tales como la obligaci\u00f3n, bajo un tratado de inversi\u00f3n, de brindar los medios efectivos para entablar demandas y hacer cumplir derechos, son similarmente cuestionables tanto por la insuficiencia de sus fundamentos jur\u00eddicos como por sus implicancias normativas[8]<\/a>. Utilizar el lenguaje de la buena gobernanza para justificar una interpretaci\u00f3n expansiva de las reglas de los tratados de inversi\u00f3n probablemente no desv\u00ede la atenci\u00f3n de las desventajas del razonamiento jur\u00eddico y normativo que subyace a los laudos arbitrales pertinentes. Por el contrario, esto puede agravar m\u00e1s la preocupaci\u00f3n por la legitimidad y credibilidad del r\u00e9gimen.<\/p>\n

\u00bfLa evidencia emp\u00edrica apoya el argumento de la buena gobernanza?<\/h2>\n

La afirmaci\u00f3n de que los tratados de inversi\u00f3n mejoran la gobernanza a nivel nacional a\u00fan debe ser demostrada con evidencia emp\u00edrica. De hecho, la narrativa sobre buena gobernanza del derecho internacional de las inversiones se presenta en base a una serie de supuestos sobre c\u00f3mo los Estados receptores deber\u00edan <\/em>responder a las normas de los tratados de inversi\u00f3n. Los defensores de la narrativa sobre buena gobernanza presumen que la imposici\u00f3n de responsabilidad monetaria sobre los Estados receptores por la violaci\u00f3n de los est\u00e1ndares de buena gobernanza (1) impedir\u00e1 que los Estados receptores maltraten a los inversores extranjeros y (2) los alentar\u00e1 a reformar proactivamente sus pr\u00e1cticas jur\u00eddicas y burocr\u00e1ticas[9]<\/a>.<\/p>\n

Sin embargo, para que se den estos efectos preventivos y transformadores, los funcionarios p\u00fablicos de los Estados receptores deben saber de la existencia y significado de las normas de los tratados de inversi\u00f3n. Asimismo, deben existir marcos jur\u00eddicos y regulatorios a nivel nacional para desalentar eficazmente a los funcionarios gubernamentales para que no act\u00faen en violaci\u00f3n de dichas normas. La pregunta clave es: \u00bfhasta qu\u00e9 punto los funcionarios p\u00fablicos son realmente conscientes y se encuentran influenciados por las disciplinas de los tratados de inversi\u00f3n al tomar sus decisiones con respecto a los inversores extranjeros? \u00bfLa imposici\u00f3n de sanciones monetarias sobre los Estados receptores los insta a abordar las fallas en la gobernanza en la ra\u00edz de las controversias entre inversionistas y Estados y a mejorar la responsabilidad de las agencias y funcionarios gubernamentales pertinentes?<\/p>\n

Los \u00faltimos estudios emp\u00edricos intentan responder estas preguntas a trav\u00e9s de entrevistas con funcionarios p\u00fablicos y del an\u00e1lisis de la legislaci\u00f3n nacional de los Estados de pa\u00edses en desarrollo[10]<\/a>. Un estudio de caso sobre las experiencias de cinco pa\u00edses en desarrollo releva que, incluso despu\u00e9s de que los Estados se convierten en demandados en un arbitraje de inversi\u00f3n, muchos de sus funcionarios p\u00fablicos tienden a no tener conocimiento sobre el derecho de los tratados de inversi\u00f3n y sus implicancias. Aun cuando los funcionarios p\u00fablicos conocen el derecho de los tratados de inversi\u00f3n por su participaci\u00f3n en arbitrajes entre inversionistas y Estados, este conocimiento no se traduce en reformas para mejorar la gobernanza. Los datos emp\u00edricos tambi\u00e9n demuestran que, pese a haber generado cierta conciencia y conocimiento sobre el derecho de las inversiones, algunos gobiernos receptores contin\u00faan haciendo caso omiso de las posibles repercusiones de sus acciones al infringir dicha legislaci\u00f3n. Aunque exista una amenaza de consecuencias financieras adversas, en algunos casos, los gobiernos receptores prefieren violar las normas de los tratados de inversi\u00f3n ya que resulta m\u00e1s expeditivo a nivel econ\u00f3mico y pol\u00edtico. La insatisfacci\u00f3n con el arbitraje de inversi\u00f3n tambi\u00e9n parece presionar a los Estados receptores para que consideren cambios retroactivos en las leyes nacionales sobre protecci\u00f3n de las inversiones y para que se retiren del r\u00e9gimen de estos tratados por completo.<\/p>\n

\u00bfBuena gobernanza para los inversores extranjeros?<\/h2>\n

La evidencia emp\u00edrica emergente tambi\u00e9n plantea la pregunta de si, al aislar eficazmente a los inversores extranjeros de las desventajas de los reg\u00edmenes nacionales y al reemplazar a estos \u00faltimos por una alternativa internacional discutiblemente m\u00e1s fuerte y eficaz, el r\u00e9gimen de tratados de inversi\u00f3n reduce el incentivo para que los Estados receptores mejoren las instituciones y pr\u00e1cticas de gobernanza internas[11]<\/a>. Dado que la ISDS permite a los inversores escapar de la jurisdicci\u00f3n de los tribunales nacionales, los poderes judiciales no solo se encuentran meramente privados de incentivos para competir con los tribunales internacionales y mejorar la calidad de sus resultados en materia de gobernanza, sino que tambi\u00e9n se encuentran efectivamente impedidos de incorporar de otra manera los est\u00e1ndares internacionales de buena gobernanza en las pr\u00e1cticas jur\u00eddicas y burocr\u00e1ticas de sus Estados receptores.<\/p>\n

La evidencia emp\u00edrica tambi\u00e9n sugiere que, debido al \u00e9nfasis del r\u00e9gimen de tratados de inversi\u00f3n en la idea de que los inversores extranjeros merecen una protecci\u00f3n especial, el r\u00e9gimen contribuye a la fragmentaci\u00f3n del escenario judicial y regulatorio nacional y a la emergencia de organismos especiales para la toma de decisiones cuya tarea espec\u00edfica es la de escudar a los inversores extranjeros de las leyes e instituciones nacionales. Hay una tendencia distintiva entre los Estados de los pa\u00edses en desarrollo en torno a la creaci\u00f3n de enclaves jur\u00eddicos para los inversores extranjeros no solo a nivel internacional sino nacional. La proliferaci\u00f3n de estos enclaves no inspira la consideraci\u00f3n del derecho internacional como fuerza de cambio. En cambio, sobrevalorar a los inversores extranjeros afianza la creencia predominante del derecho internacional como un foro selecto para actores privilegiados. En lugar de alentar una reforma comprehensiva de las instituciones y pr\u00e1cticas de gobernanza nacional, los gobiernos de pa\u00edses en desarrollo apuntan a soluciones que ofrecen \u201cbuena gobernanza \u00fanicamente para los inversores extranjeros\u201d.<\/p>\n

\u00bfEl r\u00e9gimen de tratados de inversi\u00f3n en s\u00ed mismo cumple con los est\u00e1ndares de buena gobernanza?<\/h2>\n

Otra pregunta clave es si el derecho internacional de las inversiones posee las caracter\u00edsticas necesarias para inspirar cambios a nivel nacional. El r\u00e9gimen de los tratados de inversi\u00f3n, bajo su forma actual, carece de algunas caracter\u00edsticas fundamentales necesarias para cumplir con su misi\u00f3n de actuar como un mecanismo que indique cuales son los est\u00e1ndares universalmente aceptables de buena gobernanza[12]<\/a>. Entre otras cosas, el verdadero impacto del derecho de los tratados de inversi\u00f3n sobre gobernanza en los pa\u00edses receptores depende de la postura que tome el r\u00e9gimen sobre la conducta err\u00f3nea del inversor. Si los tratados de inversi\u00f3n y los tribunales arbitrales hacen la vista gorda ante los actos il\u00edcitos perpetrados por los inversores extranjeros en los estados receptores, incluyendo el soborno y la corrupci\u00f3n, el r\u00e9gimen de tratados de inversi\u00f3n podr\u00eda ser c\u00f3mplice al alentar y perpetuar patrones de conducta indeseables por parte de los gobiernos y de los inversores extranjeros. Lamentablemente, la mayor\u00eda de los tratados de inversi\u00f3n existentes no contienen disposiciones que aborden expresamente la conducta err\u00f3nea de los inversores. El derecho que rige los tratados de inversi\u00f3n ha sido muy criticado por su naturaleza asim\u00e9trica \u2014al otorgar derechos a los inversores, sin imponer ninguna obligaci\u00f3n[13]<\/a>. No abordar la falta de responsabilidad de los inversores en los AII se contrapone al compromiso proclamado del r\u00e9gimen de tratados de inversi\u00f3n con respecto a los ideales del estado de derecho y a la buena gobernanza.<\/p>\n

Sanciones, reformas de arriba hacia abajo y capacitaci\u00f3n<\/h2>\n

Estudios emp\u00edricos sobre los efectos de la buena gobernanza del derecho de los tratados de inversi\u00f3n tambi\u00e9n destacan el papel central que juega la limitaci\u00f3n de recursos que define la capacidad de los estados para internalizar las normas de buena gobernanza. Tal como argumentan hace tiempo los acad\u00e9micos en derecho y desarrollo, las sanciones externas y las reformas de arriba hacia abajo no siempre tienen un efecto capacitador en los pa\u00edses receptores[14]<\/a>. Parece que la emergente red de influencia transnacional \u2013que comprende primordialmente las instituciones financieras y de asistencia internacionales, los gobiernos occidentales y a los responsables de producir y difundir las normas de los tratados de inversi\u00f3n\u2013 de hecho pueden suprimir m\u00e1s que permitir mejoras significativas en la gobernanza nacional. Al poner \u00e9nfasis en la pericia externa (extranjera), en la legislaci\u00f3n externa (internacional) y en los mecanismos de soluci\u00f3n de controversias, el funcionamiento de estos agentes transnacionales posee un efecto debilitador de la conciencia jur\u00eddica nacional y, por lo tanto, obstaculizan el surgimiento de formas innovadoras de interacci\u00f3n entre los Estados de los pa\u00edses en desarrollo y el r\u00e9gimen mundial de protecci\u00f3n de las inversiones.<\/p>\n

Observaciones Finales<\/h2>\n

Ahora que la evidencia emp\u00edrica est\u00e1 apuntando cada vez m\u00e1s a la falta de correlaci\u00f3n positiva entre los tratados de inversi\u00f3n y una mayor IED<\/span>[15]<\/a>, \u00bfqui\u00e9n se beneficiar\u00eda de que los AII otorguen a los inversores extranjeros mejores privilegios? \u00bfCu\u00e1l es la funci\u00f3n social general del r\u00e9gimen contempor\u00e1neo de tratados de inversi\u00f3n y hasta qu\u00e9 punto esa funci\u00f3n puede lograrse dado el dise\u00f1o existente de las reglas de los tratados de inversi\u00f3n y los procedimientos de arbitraje asociados? Se necesitan m\u00e1s estudios para explorar c\u00f3mo aquellos que finalmente asumen los costos de las reglas de inversi\u00f3n \u2013Estados de pa\u00edses en desarrollo y comunidades receptoras\u2013 podr\u00edan ser incluidos en el proceso de redefinir la gobernanza de inversi\u00f3n internacional y dar forma al contenido de las pol\u00edticas de protecci\u00f3n de las inversiones.<\/p>\n

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Autora<\/h3>\n

Mavluda Sattorova<\/strong> es profesora senior<\/em> de Derecho en la Universidad de Liverpool. Se especializa en derecho internacional de las inversiones y arbitraje entre inversionistas y Estados. Su trabajo m\u00e1s reciente examina el impacto del derecho de los tratados de inversi\u00f3n en la formulaci\u00f3n de pol\u00edticas nacionales y la gobernanza.<\/p>\n

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Notas<\/h3>\n

[1]<\/a> Root, E. (1910). The basis of protection to citizens residing abroad. American Journal of International Law<\/em>, 4<\/em>(3), 517\u2013528, pp. 521\u2013522.<\/p>\n

[2]<\/a>\u00a0 V\u00e9ase, por ejemplo, Resoluci\u00f3n No. 1803 (1962, 14 de diciembre) y Resoluci\u00f3n No. 3281 (1984, 12 de diciembre) de la Asamblea General de la ONU.<\/p>\n

[3]<\/a> Saluka Investments BV vs. la Rep\u00fablica Checa<\/em>, CPA<\/span>\u2013CNUDMI, Laudo Parcial, 17 de marzo de 2006, p\u00e1rrafo 293. Extra\u00eddo de https:\/\/www.italaw.com\/sites\/default\/files\/case-documents\/ita0740.pdf<\/a><\/p>\n

[4]<\/a> Vandevelde, K. J. (2010). Bilateral investment treaties<\/em>: History, policy, and interpretation<\/em>. Oxford: Oxford University Press, p. 119.<\/p>\n

[5]<\/a> Muchlinski, P., Ortino, F., & Schreuer, C. (Eds.). (2008). The Oxford Handbook of international investment law. <\/em>Oxford: Oxford University Press, p. vi.<\/p>\n

[6]<\/a> Schill, S.W. (2009). The multilateralization of international investment law<\/em>. Cambridge: Cambridge University Press, p. 377.<\/p>\n

[7]<\/a> Metalclad Corporation vs. M\u00e9xico, <\/em>Laudo, 25 de agosto de 2000, Caso del CIADI<\/span> No ARB (AF)\/97\/1. Extra\u00eddo de https:\/\/www.italaw.com\/sites\/default\/files\/case-documents\/ita0511.pdf<\/a>; T\u00e9cnicas Medioambientales Tecmed SA vs. M\u00e9xico, <\/em>Laudo, 29 de mayo de 2003, Caso ARB(AF)\/00\/2. Extra\u00eddo de https:\/\/www.italaw.com\/sites\/default\/files\/case-documents\/ita0855.pdf<\/a>; Occidental\u00a0Exploration and Production Company vs. Ecuador, <\/em>Laudo, 1 de julio de 2004, Caso de LCIA No UN 3467. Extra\u00eddo de https:\/\/www.italaw.com\/sites\/default\/files\/case-documents\/italaw8648.pdf<\/a><\/p>\n

[8]<\/a> V\u00e9ase, por ejemplo, AMTO vs. Ucrania<\/em>, Laudo Final, 26 de marzo de 2008, Caso de SCC<\/span> No 080\/2005, p\u00e1rrafo 87 (el tribunal interpreta los medios efectivos de manera que se requiere que las leyes nacionales deben ser no solo accesibles sino tambi\u00e9n eficaces). Extra\u00eddo de https:\/\/www.italaw.com\/sites\/default\/files\/case-documents\/ita0030.pdf<\/a><\/p>\n

[9]<\/a> V\u00e9ase Dolzer, R. (2005). The impact of international investment treaties on domestic administrative law, New York University Journal of International Law and Policy, <\/em>37<\/em>, 972; Schill, S.W. (2009). The multilateralization of international investment law. <\/em>Cambridge: Cambridge University Press, p\u00e1g. 377; y Echandi, R. (2011). What do developing countries expect from the international investment regime? En Alvarez, J. E. & Sauvant, K. P. (Eds.), The evolving international investment Regime: Expectations, realities, options <\/em>(p\u00e1rrafos 3\u201321). Oxford: Oxford University Press.<\/p>\n

[11]<\/a> Tom Ginsburg ha demostrado de manera convincente que la disponibilidad de ISDS a nivel internacional reduce los incentivos para que los Estados receptores mejoren los mecanismos y pr\u00e1cticas internos de buena gobernanza. V\u00e9ase Ginsburg, T. (2005). International substitutes for domestic institutions: Bilateral investment treaties and governance. International Review of Law and Economics<\/em>, 25<\/em>(1), 107\u2013123, pp. 119\u2013121.<\/p>\n

[12]<\/a> La falla del derecho de los tratados de inversi\u00f3n para cumplir con los ideales del Estado de derecho de claridad, coherencia y proceso justo ha sido discutida en Van Harten, G. (2010). Investment Treaty arbitration, procedural fairness, and the rule of law. En Schill, S.W. (Ed.), International investment law and comparative public law<\/em> (pp. 627\u2013657). Oxford: Oxford University Press.<\/p>\n

[13]<\/a> UNCTAD<\/span>. (2015). Informe sobre las inversiones en el mundo 2015: Reforma de la gobernanza internacional en materia de inversiones<\/em>. Ginebra: UNCTAD, p\u00e1g. 158. Extra\u00eddo de https:\/\/UNCTAD<\/span>.org\/en\/PublicationsLibrary\/wir2015_en.pdf<\/a> (en ingl\u00e9s). Principales mensajes y panorama general disponibles en espa\u00f1ol en https:\/\/unctad.org\/es\/PublicationsLibrary\/wir2015overview_es.pdf<\/a><\/p>\n

[14]<\/a> V\u00e9ase por ej., Trebilcock, M.J., y Daniels, R. J. (2008). Rule of law reform and development: Charting the fragile path of progress<\/em>. Cheltenham: Edward Elgar, 2008, p. 351.<\/p>\n

[15]<\/a> Pohl, J. (2018, 18 de enero). Societal benefits and costs of international investment agreements: A critical review of aspects and available empirical evidence. OECD<\/span> Working Papers on International Investment, 2018\/01<\/em>. Extra\u00eddo de http:\/\/www.oecd-ilibrary.org\/finance-and-investment\/societal-benefits-and-costs-of-international-investment-agreements_e5f85c3d-en<\/a>; Bonnitcha, J. (2017, septiembre). Assessing the impacts of investment treaties: Overview of the evidence<\/em>. Ginebra: IISD<\/span>. Extra\u00eddo de https:\/\/www.IISD<\/span>.org\/library\/assessing-impacts-investment-treaties-overview-evidence<\/a>; Yackee, J. (2010\u20132011). Do bilateral investment treaties promote foreign direct investment? Some hints from alternative evidence, Virginia Journal of International Law<\/em>, 51<\/em>, 397\u2013442.<\/p>\n