{"id":12115,"date":"2018-12-21T08:54:42","date_gmt":"2018-12-21T07:54:42","guid":{"rendered":"http:\/\/172.30.141.17\/2018\/12\/21\/clausulas-de-responsabilidad-social-empresarial-en-los-tratados-de-inversion\/"},"modified":"2024-08-16T20:08:59","modified_gmt":"2024-08-16T18:08:59","slug":"clausulas-de-responsabilidad-social-empresarial-en-los-tratados-de-inversion","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/www.iisd.org\/itn\/es\/2018\/12\/21\/clausulas-de-responsabilidad-social-empresarial-en-los-tratados-de-inversion\/","title":{"rendered":"Cl\u00e1usulas de responsabilidad social empresarial en los tratados de inversi\u00f3n"},"content":{"rendered":"

La Responsabilidad Social Empresarial (RSE<\/span>) se refiere a todas las pr\u00e1cticas y normas a las que las empresas, y m\u00e1s concretamente las empresas transnacionales (ETN), se comprometen voluntariamente para limitar las externalidades negativas generadas por sus actividades en los \u00e1mbitos social, ambiental y, de manera m\u00e1s general, el societario. Basada en la \u00e9tica soberana de las empresas transnacionales, la RSE fue luego enmarcada por ciertas instituciones internacionales como la OCDE<\/span><\/span> (con las L\u00edneas Directrices de la OCDE para Empresas Multinacionales) o las Naciones Unidas (con los Principios Rectores sobre las Empresas y los Derechos Humanos del Consejo de Derechos Humanos). Estos instrumentos, que se basados en el \u201csoft law\u201d, siempre se han desarrollado en paralelo al derecho \u201cduro\u201d de las inversiones, que, por su parte, reconoce los derechos internacionales de los inversores extranjeros.<\/p>\n

Sin embargo, en los \u00faltimos a\u00f1os, ha habido una tendencia en la legislaci\u00f3n sobre inversiones a tener en cuenta la RSE de forma impl\u00edcita o expl\u00edcita. Impl\u00edcitamente, ante todo, en el arbitraje de inversiones cuando se tiene en cuenta en relaci\u00f3n a condiciones de admisibilidad o jurisdicci\u00f3n de los tribunales arbitrales. Por el otro lado, expl\u00edcitamente, a trav\u00e9s de cl\u00e1usulas de RSE en los tratados de inversi\u00f3n. La inclusi\u00f3n de cl\u00e1usulas de RSE en estos tratados es una pr\u00e1ctica relativamente reciente y estas cl\u00e1usulas a\u00fan no han sido objeto de arbitraje en materia de inversiones. A lo sumo, hay una treintena de cl\u00e1usulas relativas a la RSE incluidas en los tratados de inversi\u00f3n, los modelos de tratados de inversi\u00f3n o los acuerdos de libre comercio[1]<\/a> que pueden clasificarse de la siguiente manera.<\/p>\n

1. Una tipolog\u00eda de cl\u00e1usulas de RSE en los tratados de inversiones<\/h2>\n

La primera categor\u00eda incluye cl\u00e1usulas en las que los Estados partes alientan a la mayor\u00eda de las empresas a autorregularse. La segunda categor\u00eda incluye cl\u00e1usulas en las que los Estados, ya sean de origen o anfitriones de inversores extranjeros, consideran a la RSE como dentro de su propia competencia nacional. La tercera categor\u00eda, la m\u00e1s reciente, incluye cl\u00e1usulas en las que los Estados partes requieren directamente a los inversores cumplir sus obligaciones en materia de derechos humanos o ambientales.<\/p>\n

Las cl\u00e1usulas de las dos primeras categor\u00edas prev\u00e9n que la RSE debe ser organizada espont\u00e1neamente por las empresas transnacionales o por la legislaci\u00f3n del Estado (principalmente del pa\u00eds anfitri\u00f3n). Pueden denominarse cl\u00e1usulas indirectas<\/em> en la medida en que establecen la regulaci\u00f3n del comportamiento empresarial de los inversores extranjeros, ya sea a trav\u00e9s de la ley espont\u00e1nea de las empresas transnacionales o a trav\u00e9s del ordenamiento jur\u00eddico interno del Estado anfitri\u00f3n. Las cl\u00e1usulas que se dirigen directamente a los inversores en relaci\u00f3n a obligaciones para la protecci\u00f3n de los derechos humanos, el medio ambiente o la prohibici\u00f3n de la corrupci\u00f3n en el orden internacional \u2013las denominadas cl\u00e1usulas directas\u2013 van en contra al objetivo primordial de la legislaci\u00f3n sobre inversiones, a saber, la protecci\u00f3n de los inversores, y reflejan el movimiento m\u00e1s amplio de reforma en este \u00e1mbito. Si bien las cl\u00e1usulas indirectas podr\u00edan remediar el desequilibrio ampliamente observado entre los derechos internacionales sobreprotegidos de los inversores extranjeros y las correspondientes obligaciones de los Estados anfitriones, las cl\u00e1usulas directas podr\u00edan transformar los deberes corporativos de las empresas transnacionales al convertir la RSE en obligaciones internacionales exigibles a sus inversores y convertir el derecho de inversi\u00f3n en un instrumento \u00fatil e inesperado para exigir responsabilidades a las empresas transnacionales.<\/p>\n

2. Cl\u00e1usulas indirecta: un medio para proteger las competencias del Estado anfitri\u00f3n<\/h2>\n

La mayor\u00eda de las cl\u00e1usulas de RSE son cl\u00e1usulas indirectas que abordan la RSE como una t\u00e9cnica de autorregulaci\u00f3n que los Estados de origen y anfitriones deber\u00edan fomentar. La mayor\u00eda de los tratados en los que Canad\u00e1 es parte contienen este tipo de cl\u00e1usula, incluido el AECG<\/span><\/span> de aplicaci\u00f3n provisional[2]<\/a>. As\u00ed, por mencionar solo este \u00faltimo acuerdo, las partes se comprometen a:<\/p>\n

Fomentar el desarrollo y la utilizaci\u00f3n por parte de las empresas de las mejores pr\u00e1cticas voluntarias en materia de responsabilidad social empresarial, como las establecidas en las Directrices de la OCDE para las empresas multinacionales, a fin de aumentar la coherencia entre los objetivos econ\u00f3micos, sociales y medioambientales.<\/p>\n

Estas disposiciones no transforman en modo alguno las obligaciones empresariales o \u00e9ticas de las empresas en obligaciones jur\u00eddicas ejecutables en los procedimientos litigiosos. Se limitan a reafirmar el car\u00e1cter voluntario del concepto de RSE, que sigue siendo una forma de responsabilidad propia<\/em> de las empresas que, a lo sumo, puede ser alentada por los Estados.<\/p>\n

Algunas cl\u00e1usulas indirectas intentan ir m\u00e1s all\u00e1 de la asimilaci\u00f3n de la RSE a un compromiso voluntario de las empresas. Con este fin, invitan a los Estados a adoptar legislaci\u00f3n que permita enmarcar el comportamiento de los inversores. Esas cl\u00e1usulas indirectas pueden ser \u00fatiles para interpretar el contenido y el alcance de las obligaciones del Estado anfitri\u00f3n en los tratados de inversi\u00f3n. De hecho, la incoherencia de la jurisprudencia arbitral en la interpretaci\u00f3n de ciertas normas de trato puede socavar las obligaciones positivas de los Estados de proteger los derechos humanos o el medio ambiente. As\u00ed pues, las cl\u00e1usulas indirectas de RSE podr\u00edan permitir justificar o acentuar la interpretaci\u00f3n restrictiva del TJE<\/span><\/span> y, en particular, la protecci\u00f3n de las expectativas leg\u00edtimas de los inversores. Al aclarar la intenci\u00f3n de los Estados partes de fortalecer la responsabilidad empresarial de los inversores, las cl\u00e1usulas indirectas podr\u00edan proporcionar un mejor marco para las expectativas leg\u00edtimas de los inversores[3]<\/a>.<\/p>\n

3. Cl\u00e1usulas directas de RSE: un medio para definir las obligaciones internacionales de los inversores<\/h2>\n

Las cl\u00e1usulas directas de la RSE intentan, por su parte, responsabilizar a los inversores extranjeros mediante la definici\u00f3n de sus obligaciones. Estos son pocos, simplemente porque el objetivo principal de los tratados de inversi\u00f3n es conferir derechos a los inversores extranjeros, no imponerles obligaciones. Este prop\u00f3sito de los tratados de inversi\u00f3n explica por qu\u00e9, en muchos casos, las cl\u00e1usulas directas utilizan una redacci\u00f3n muy suave. Este es el caso del art\u00edculo 24 del C\u00f3digo Panafricano de Inversiones (PAIC), que utiliza el condicional para invitar a los inversores a respetar los derechos humanos internacionalmente reconocidos, al tiempo que utiliza el imperativo para la lucha contra la corrupci\u00f3n (art\u00edculo 21). Del mismo modo, el art\u00edculo 12 sobre la RSE del TBI<\/span><\/span> entre Qatar y la Argentina se limita a exigir a los inversores que operan en el territorio de cada Estado anfitri\u00f3n que:<\/p>\n

Se esfuercen por incorporar voluntariamente en sus pol\u00edticas y pr\u00e1cticas empresariales las normas de responsabilidad social empresarial reconocidas internacionalmente.<\/p>\n

Cuando no est\u00e1n redactadas en el condicional, las cl\u00e1usulas directas pueden ser relativamente pobres en cuanto a sustancia. Algunas de ellas solamente recuerdan uno de los criterios de la prueba de Salini seg\u00fan la cual los inversores deben contribuir al desarrollo del Estado anfitri\u00f3n. Este es el caso del art\u00edculo 22 del proyecto de C\u00f3digo Panafricano de Inversiones titulado \u00abResponsabilidad social empresarial\u00bb[4]<\/a>:<\/p>\n

Los inversores que traten de alcanzar sus objetivos econ\u00f3micos se asegurar\u00e1n de no entrar en conflicto con los objetivos de desarrollo social y econ\u00f3mico de los Estados anfitriones y de ser sensibles a esos objetivos.<\/p>\n

Adem\u00e1s, las cl\u00e1usulas directas de RSE a menudo tienen que coexistir con cl\u00e1usulas relativas a la conformidad de la inversi\u00f3n con el derecho interno del Estado anfitri\u00f3n. As\u00ed, el TBI entre Argentina y Qatar contiene, adem\u00e1s de una cl\u00e1usula directa de RSE en el art\u00edculo 12, un art\u00edculo 11 que impone a los inversores la obligaci\u00f3n de cumplir con la legislaci\u00f3n nacional. Otra opci\u00f3n es combinar la cl\u00e1usula de RSE y la obligaci\u00f3n de cumplir la legislaci\u00f3n nacional en la misma disposici\u00f3n. Este es el ejemplo del Art\u00edculo 11 del Acuerdo de Cooperaci\u00f3n y Facilitaci\u00f3n de las Inversiones firmado entre Brasil y Malaui (un tipo de acuerdo que difiere del modelo tradicional de TBI):[5]<\/a><\/p>\n

Los inversores y sus inversiones deben: a) hacer todo lo posible para cumplir con los principios de comportamiento responsable y las leyes del Estado anfitri\u00f3n\u2026 b) respetar los derechos humanos implicados en las actividades empresariales y cumplir con las obligaciones y compromisos internacionales de los Estados anfitriones.<\/p>\n

Estas cl\u00e1usulas directas ilustran la dificultad que tienen los Estados para imponer obligaciones internacionales en materia de derechos humanos reconocidos internacionalmente a los inversores estando desconectados de sus propios compromisos internacionales. As\u00ed, en el ejemplo de las cl\u00e1usulas brasile\u00f1as, los inversores solo respetar\u00e1n los derechos humanos en la medida en que lo indiquen los compromisos y obligaciones internacionales asumidos por los Estados anfitriones.<\/p>\n

Si bien las cl\u00e1usulas directas de RSE no son, por el momento, muy precisas en cuanto al contenido de las obligaciones internacionales de los inversores extranjeros, su invocaci\u00f3n por los Estados anfitriones podr\u00eda resultar \u00fatil en el contexto de la soluci\u00f3n de controversias entre esos Estados y los inversores extranjeros.<\/p>\n

4. El impacto potencial de las cl\u00e1usulas de RSE en las contrademandas del Estado anfitri\u00f3n en la soluci\u00f3n de controversias entre inversores y Estados<\/h2>\n

Varios laudos arbitrales bien conocidos[6]<\/a> ya han permitido considerar que la conducta corrupta o la conducta contraria a la ley del Estado anfitri\u00f3n de un inversionista extranjero pueden dar lugar a la incompetencia del tribunal arbitral o a la inadmisibilidad de la demanda del inversionista. As\u00ed pues, con excepci\u00f3n de la incompetencia o la inadmisibilidad, el Estado anfitri\u00f3n dispone de mecanismos que le permiten, a t\u00edtulo defensivo, eludir su propia responsabilidad impugnando el comportamiento socialmente irresponsable, as\u00ed se lo haya denominado o no, del inversor demandante. Por su parte, las cl\u00e1usulas de RSE podr\u00edan servir de base para reconvenciones que permitir\u00edan al Estado anfitri\u00f3n no eludir su propia responsabilidad, sino comprometerse, en esencia, con la responsabilidad de los inversores.<\/p>\n

Las reconvenciones permiten a los Estados anfitriones responder a las principales demandas de los inversores extranjeros y tienen por objeto impugnar directamente su conducta il\u00edcita. Sin embargo, hasta la fecha, las reconvenciones no han tenido mucho \u00e9xito. El principal obst\u00e1culo para el \u00e9xito de las contrademandas radica en la incertidumbre acerca de las obligaciones que el Estado anfitri\u00f3n puede imponer al inversor extranjero en virtud del derecho internacional, como se muestra en la sentencia Urbaser vs. Argentina<\/em>. En este caso, la Argentina interpuso una reconvenci\u00f3n alegando la violaci\u00f3n del derecho fundamental al agua por parte del inversionista. El tribunal concluy\u00f3 entonces que la demanda de Argentina no pod\u00eda prosperar debido que el agua estaba destinada al Estado. Por otra parte, los \u00e1rbitros consideraron que:<\/p>\n

La situaci\u00f3n ser\u00eda diferente en el caso de una obligaci\u00f3n de abstenci\u00f3n, como la prohibici\u00f3n de cometer violaciones de los derechos humanos. Esa obligaci\u00f3n podr\u00eda ser inmediatamente aplicable, no solo a los Estados, sino tambi\u00e9n a los particulares y a las personas privadas\u00bb[7]<\/a><\/p>\n

Desde el principio, esta obligaci\u00f3n negativa recuerda a una de las normas conocidas de la RSE, el deber de diligencia debida, seg\u00fan el cual las empresas transnacionales \u201cse esfuerzan\u201d por no violar los derechos humanos ni contaminar el medio ambiente. Se podr\u00eda entonces imaginar que frente a una cl\u00e1usula de RSE contenida en un tratado de inversi\u00f3n que obliga a los inversores a ejercer este deber de diligencia, los \u00e1rbitros disponen de una herramienta muy \u00fatil para consolidar el establecimiento de una obligaci\u00f3n exigible a los inversores, capaz de establecer la validez de las reconvenciones.<\/p>\n

El inversionista, consciente del riesgo de una reconvenci\u00f3n por parte del Estado anfitri\u00f3n por falta de vigilancia que tenga un resultado satisfactorio para el Estado, podr\u00eda entonces verse disuadido de presentar una solicitud de arbitraje que le obligara a justificar su propia conducta. As\u00ed, contra toda expectativa, el encuentro entre el deber de vigilancia (tal como se deduce de una cl\u00e1usula de RSE) y la ley de inversiones (a trav\u00e9s de reconvenciones) podr\u00eda probablemente permitir \u00abmoralizar m\u00e1s el uso del arbitraje sobre la base de los tratados\u00bb[8]<\/a>. Y lo que es a\u00fan m\u00e1s inesperado, podr\u00eda el inversor ser considerado responsable del incumplimiento de un deber de vigilancia que ser\u00eda directamente exigible en su contra y, en \u00faltima instancia, susceptible de imponerle una obligaci\u00f3n de reparaci\u00f3n frente al Estado anfitri\u00f3n.<\/p>\n

\n

Autora<\/h3>\n

Laurence Dubin<\/strong> es profesora de Derecho Internacional en la Facultad de Derecho de la Sorbona. Para una visi\u00f3n m\u00e1s completa del tema, v\u00e9ase Dubin, L. (2018). RSE et droit des investissements, les pr\u00e9misses d\u2019une rencontre<\/em>, Revue G\u00e9n\u00e9rale de Droit International Public<\/em>, 2018, Tomo 4.<\/p>\n

\n

Notas<\/h3>\n

[1]<\/a> Para un panorama general de todas las cl\u00e1usulas, v\u00e9ase el art\u00edculo de Monebhurrun, N. (2017). Mapping the Duties of Private Companies in International Investment Law. Brazilian Journal of International Law, 14<\/em>(2), 50\u201371, y por el mismo autor, pero solo en cuanto a los acuerdos de los tratados brasile\u00f1os: Monebhurrun, N. (2017). Novelty in international investment law: the Brazilian agreement on cooperation and facilitation of investments as a different international investment agreement model. Journal of International Dispute Settlement<\/em>, 8<\/em>, 79\u2013100. Para un an\u00e1lisis m\u00e1s general de las obligaciones de los inversores extranjeros, v\u00e9ase tambi\u00e9n Mbengue, M. M. (2017). Les obligations des investisseurs. In L. Dubin et aa. (Eds.), Colloque de Paris 8 Vincennes \u2013Saint Denis: L\u2019entreprise multinationale et le droit international <\/em>(pp. 295\u2013339). Paris: Pedone. Extra\u00eddo de http:\/\/pedone.info\/site\/wp-content\/uploads\/2017\/05\/Pr%C3%A9sentation-SFDI-2016-Lentreprise.pdf<\/a><\/p>\n

[2]<\/a> V\u00e9ase tambi\u00e9n el pre\u00e1mbulo y el art\u00edculo 22.3 del AECG, extra\u00eddo de http:\/\/EC<\/span>.europa.EU<\/span>\/trade\/policy\/in-focus\/CETA<\/span>\/ceta-chapter-by-chapter\/index_es.htm<\/a><\/p>\n

[3]<\/a> En efecto, existe una cierta tendencia a interpretar las expectativas leg\u00edtimas de manera que los inversores sean m\u00e1s responsables, que al menos deber\u00edan conocer la legislaci\u00f3n aplicable y anticiparse a los cambios normativos.<\/p>\n

[4]<\/a> Departamento de Asuntos Econ\u00f3micos, Comisi\u00f3n de la Uni\u00f3n Africana. (2016, 15 de diciembre). Draft Pan-African Investment Law Code<\/em>, EA15660<\/em>. Extra\u00eddo de https:\/\/au.int\/sites\/default\/files\/documents\/32844-doc-draft_pan-african_investment_code_december_2016_en.pdf<\/a>. V\u00e9ase tambi\u00e9n el art\u00edculo 14 del Protocolo sobre la facilitaci\u00f3n de las inversiones intra-Mercosur, extra\u00eddo de https:\/\/investmentpolicyhub.UNCTAD<\/span>.org\/Download\/TreatyFile\/5548<\/a><\/p>\n

[5]<\/a> V\u00e9ase Art\u00edculo 11 del Acuerdo de Cooperaci\u00f3n y Facilitaci\u00f3n de las Inversiones entre Brasil y Mal\u00e1ui, extra\u00eddo de https:\/\/investmentpolicyhub.UNCTAD<\/span>.org\/Download\/TreatyFile\/4715<\/a><\/p>\n

[6]<\/a> Ver World Duty Free Company Limited vs. Kenia<\/em>, caso del CIADI<\/span> ARB\/00\/7, laudo, 31 de agosto de 2006. Extra\u00eddo de https:\/\/www.italaw.com\/documents\/WDFv.KenyaAward.pdf<\/a>; Metal Tech Ltd vs. Rep\u00fablica de Uzbekist\u00e1n<\/em>, caso del CIADI ARB\/10\/03, laudo, 4 de octubre de 2013. Extra\u00eddo de \u00a0https:\/\/www.italaw.com\/sites\/default\/files\/case-documents\/italaw3012.pdf<\/a><\/p>\n

[7]<\/a> V\u00e9ase Urbaser y Consorcio de Aguas Bilbao vs. Argentina<\/em>, CIADI, ARB\/07\/26, laudo, 8 de diciembre de 2016, \u00a7\u00a01210, extra\u00eddo de https:\/\/www.italaw.com\/sites\/default\/files\/case-documents\/italaw8136_1.pdf<\/a><\/p>\n

[8]<\/a> Gaillard, E. (2015). L\u2019avenir des trait\u00e9s de protection des investissements<\/em>. C. Leben (Ed.), Droit international des investissements et de l\u2019arbitrage international, <\/em>Par\u00eds, Pedone, 2015, p. 1040.<\/p>\n