{"id":12091,"date":"2018-12-21T08:38:52","date_gmt":"2018-12-21T07:38:52","guid":{"rendered":"http:\/\/172.30.141.17\/2018\/12\/21\/kenia-vence-en-arbitraje-de-tbi-demandas-de-inversor-britanico-desestimadas-debido-a-falta-de-estudio-de-impacto-ambiental\/"},"modified":"2024-08-16T20:09:17","modified_gmt":"2024-08-16T18:09:17","slug":"kenia-vence-en-arbitraje-de-tbi-demandas-de-inversor-britanico-desestimadas-debido-a-falta-de-estudio-de-impacto-ambiental","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/www.iisd.org\/itn\/es\/2018\/12\/21\/kenia-vence-en-arbitraje-de-tbi-demandas-de-inversor-britanico-desestimadas-debido-a-falta-de-estudio-de-impacto-ambiental\/","title":{"rendered":"Kenia vence en arbitraje de TBI: demandas de inversor brit\u00e1nico desestimadas debido a falta de Estudio de Impacto Ambiental"},"content":{"rendered":"

Cortec Mining Kenya Limited, Cortec (Pty) Limited y Stirling Capital Limited c. la Rep\u00fablica de Kenia, Caso del CIADI<\/span> No. ARB\/15\/29<\/h2>\n

El 22 de octubre de 2018, un tribunal del CIADI constituido en virtud del TBI<\/span> entre el Reino Unido y Kenia emiti\u00f3 su laudo, desestimando todas las demandas y ordenando a los inversores brit\u00e1nicos que paguen a Kenia la mitad de sus costas legales, m\u00e1s los costos del arbitraje del CIADI. Es de notar que el tribunal confirm\u00f3 que la evaluaci\u00f3n de impacto ambiental (EIA) fue uno de los requisitos para una inversi\u00f3n l\u00edcita seg\u00fan el derecho de Kenia.<\/p>\n

Antecedentes y demandas<\/h3>\n

Las demandantes fueron Cortec Mining Kenya Limited (CMK), una empresa privada constituida en Kenia, y sus accionistas mayoritarias, Cortec (PTY) Limited y Stirling Capital Limited, dos empresas brit\u00e1nicas. Las demandantes comenzaron a invertir en un proyecto minero en Mrima Hill en Kenia desde el 2007 y obtuvieron su Licencia Especial de Prospecci\u00f3n (SPL 256) en 2008, la cual expir\u00f3 en diciembre de 2014 luego de dos renovaciones. Seg\u00fan los inversores, tambi\u00e9n obtuvieron la Licencia Especial de Miner\u00eda 351 (SML 351) en marzo de 2013 basada en la SPL 256.<\/p>\n

En agosto de 2013, el gobierno reci\u00e9n electo de Kenia investig\u00f3 y suspendi\u00f3 varios cientos de licencias mineras emitidas durante el \u201cper\u00edodo de transici\u00f3n\u201d, incluyendo la SML 351 de los inversores debido a \u201cquejas en torno al proceso\u201d. Seg\u00fan los inversores, esto constituy\u00f3 una revocaci\u00f3n de su licencia.<\/p>\n

En su solicitud de arbitraje de 2015 y las posteriores presentaciones al tribunal, los inversores reclamaron que la revocaci\u00f3n de la SML 351 (su \u201cprincipal activo\u201d) constituy\u00f3 una expropiaci\u00f3n directa en contraposici\u00f3n a lo establecido en el TBI entre el Reino Unido y Kenia.<\/p>\n

Solicitud prematura de licencia minera por inversores en ausencia de EIA<\/h3>\n

Antes de abordar las cuestiones jurisdiccionales, el tribunal analiz\u00f3 la relaci\u00f3n entre la SPL 256 y la SML 351. Ratific\u00f3 que la SPL 256 requer\u00eda a CMK que elaborase un informe sobre la viabilidad del proyecto minero y un EIA antes de solicitar la licencia minera, de conformidad con la Ley de Miner\u00eda y las Regulaciones sobre Impacto Ambiental (Evaluaci\u00f3n y Auditor\u00eda) de Kenia (p\u00e1rrafo 104). El tribunal desestim\u00f3 el Estudio de Viabilidad del Proyecto de Miner\u00eda realizado precipitadamente por las demandantes, afirmando que no cumpl\u00eda con las pr\u00e1cticas est\u00e1ndar de la industria (p\u00e1rrafo 129).<\/p>\n

Los inversores respondieron que un funcionario del gobierno de Kenia, el Sr. Langwen, aprob\u00f3 el EIA cuatro meses despu\u00e9s de la emisi\u00f3n de la SML 351 por el Sr. Masibo, Comisionado de Minas y Geolog\u00eda. Alegaron que Masibo tambi\u00e9n ten\u00eda la capacidad de convertir el EIA, de una condici\u00f3n previa a la solicitud de CMK de la licencia minera, en una condici\u00f3n posterior que podr\u00eda ser cumplida despu\u00e9s de la emisi\u00f3n de la SML 351.<\/p>\n

Favoreciendo a Kenia, el tribunal afirm\u00f3 que la licencia del EIA es una condici\u00f3n que precede a la emisi\u00f3n de una licencia especial de miner\u00eda, conforme al derecho keniano. Tambi\u00e9n concluy\u00f3 que las \u201ccartas de aprobaci\u00f3n\u201d de Langwen demostraban que CMK no ten\u00eda la aprobaci\u00f3n al momento de emisi\u00f3n de la SML 351 y que en realidad no ten\u00eda la autoridad para emitir cartas de esta \u00edndole. Por lo tanto, el tribunal sostuvo que los inversores no condujeron un EIA que les permitiera obtener una licencia minera v\u00e1lida.<\/p>\n

Tribunal trata acusaciones de corrupci\u00f3n por Kenia<\/h3>\n

Kenia aleg\u00f3 que Jacob Juma, un empresario contratado por las demandantes para solicitar la licencia, trabaj\u00f3 junto con el Delegado Masibo de manera corrupta para emitir la SML 351. Kenia present\u00f3 una declaraci\u00f3n de un testigo que demostraba que Juma \u201cten\u00eda un historial de pago de sobornos al Comisionado Masibo\u201d (p\u00e1rrafo 183).<\/p>\n

El tribunal no consider\u00f3 convincente la declaraci\u00f3n del testigo como prueba de corrupci\u00f3n. Tambi\u00e9n determin\u00f3 que Juma hab\u00eda fallecido, y que Masibo no tuvo la oportunidad de explicar su conducta y participar en un careo. El tribunal no se mostr\u00f3 convencido para aceptar la acusaci\u00f3n de corrupci\u00f3n contra Masibo en ausencia de un proceso debido.<\/p>\n

Tribunal afirma que la inversi\u00f3n fue realizada de buena fe<\/h3>\n

El tribunal confirm\u00f3 su jurisdicci\u00f3n en virtud del Art\u00edculo 25 del Convenio del CIADI y del Art\u00edculo 8 del TBI entre el Reino Unido y Kenia. Tambi\u00e9n cit\u00f3 el caso Phoenix vs. La Rep\u00fablica Checa<\/em><\/a> y, particularmente, hizo referencia a los criterios utilizados en ese caso (es decir, los activos invertidos de conformidad con las leyes del Estado receptor; y los activos invertidos de buena fe) para definir una \u201cinversi\u00f3n protegida\u201d.<\/p>\n

Kenia aleg\u00f3 que la conducta de las demandantes viol\u00f3 el principio de buena fe refiri\u00e9ndose a los casos Inceysa vs. El Salvador<\/em><\/a> y Khan vs. Mongolia<\/em><\/a>, los cuales comparten la misma m\u00e1xima: nemo auditur propriam turpitudinem allegans <\/em>(\u201cnadie puede beneficiarse de su propio fraude\u201d).<\/p>\n

Sin embargo, el tribunal no se mostr\u00f3 convencido por esta afirmaci\u00f3n. Adem\u00e1s de reiterar que las acusaciones de corrupci\u00f3n eran infundadas, agreg\u00f3 que otras acusaciones de mala fe de demandantes no fueron comprobadas como para cumplir con el est\u00e1ndar de \u201cc\u00e1lculo de probabilidades\u201d (p\u00e1rrafo 308). Por lo tanto, el tribunal concluy\u00f3 que no hubo mala fe.<\/p>\n

TBI entre el Reino Unido y Kenia contiene obligaci\u00f3n impl\u00edcita de cumplimiento con derecho interno<\/h3>\n

Citando el caso Bear Creek vs. Per\u00fa<\/em><\/a>, las demandantes afirmaron que el cumplimiento regulatorio no es un asunto jurisdiccional ya que no hay un requisito expreso de legalidad en el TBI entre el Reino Unido y Kenia (p\u00e1rrafo 314). Kenia, a su vez, se refiri\u00f3 extensamente al caso Phoenix<\/em>, en el cual se determin\u00f3 que el cumplimiento con el derecho interno es exigido aun cuando esto no se encuentre expresamente requerido en el TBI pertinente.<\/p>\n

El tribunal confirm\u00f3 que tanto el Convenio del CIADI como el TBI \u00fanicamente proteg\u00edan las \u201cinversiones l\u00edcitas\u201d. Tambi\u00e9n reconoci\u00f3 la incongruencia en el texto y prop\u00f3sito entre el TBI y el Convenio del CIADI para determinar si el Estado receptor deber\u00eda ser responsable por una inversi\u00f3n \u201ccreada en desobediencia de sus leyes destinadas fundamental[mente] a proteger intereses de orden p\u00fablico tales como el medio ambiente\u201d (p\u00e1rrafo 333). Se debe remarcar que el tribunal dictamin\u00f3 que un lenguaje \u201cexpl\u00edcito\u201d a este respecto no era necesario y sostuvo que las inversiones deben ser realizadas \u201cde conformidad con las leyes de Kenia\u201d para estar protegidas (p\u00e1rrafo 333).<\/p>\n

Tribunal aplica prueba de caso Kim para invalidar SML 351 emitida por Masibo<\/h3>\n

Como un argumento alternativo, las demandantes afirmaron que, aunque el tribunal tratase el cumplimiento como una cuesti\u00f3n de jurisdicci\u00f3n, deber\u00eda aplicar el principio de proporcionalidad establecido en el caso Kim vs. Uzbekist\u00e1n<\/em><\/a> para rechazar las \u201cilegalidades\u201d alegadas como fundamento de las \u201cduras consecuencias\u201d de denegar protecci\u00f3n en virtud del tratado (p\u00e1rrafo 316). Kenia se bas\u00f3 en un fallo de un tribunal interno que sostiene que Masibo no ten\u00eda autoridad para emitir la licencia conforme al derecho keniano. Este fallo judicial, seg\u00fan la opini\u00f3n de Kenia, no fue sometido al escrutinio del tribunal arbitral.<\/p>\n

Tal como lo sugirieron los inversores, el tribunal aplic\u00f3 el enfoque de tres etapas del principio de proporcionalidad del caso Kim<\/em> para evaluar el impacto de las ilegalidades alegadas. En Kim<\/em>, el tribunal primero evalu\u00f3 la relevancia de la obligaci\u00f3n supuestamente incumplida por el inversor; segundo, analiz\u00f3 la gravedad de la conducta del inversor; y tercero, evalu\u00f3 si las consecuencias jur\u00eddicas de tal conducta son proporcionales a la severidad de denegar acceso a las protecciones del TBI (p\u00e1rrafos 406\u2013408 de la decisi\u00f3n sobre jurisdicci\u00f3n<\/a> en el caso Kim<\/em>).<\/p>\n

El tribunal del caso Cortec <\/em>primero confirm\u00f3 la importancia de la legislaci\u00f3n ambiental en el proyecto Mrima Hill, el cual presenta una vulnerabilidad ambiental especial. Sostuvo que el incumplimiento con el marco regulatorio para su protecci\u00f3n era una falta grave. Si bien algunos expertos jur\u00eddicos de Kenia apoyaron las teor\u00edas de \u201cesperar y ver\u201d y \u201cconvivencia\u201d (\u201clive together<\/em>\u201d) para tratar el EIA, el tribunal no dud\u00f3 en confirmar que el EIA deber\u00eda haber sido completado antes de la emisi\u00f3n de la licencia, conforme al derecho keniano.<\/p>\n

De esta manera, el tribunal acept\u00f3 la conclusi\u00f3n de los tribunales kenianos de que la SML 351 era inv\u00e1lida desde el principio bajo el derecho de Kenia. Como una nota adicional, el tribunal agreg\u00f3 que no deber\u00eda otorgarse protecci\u00f3n a la SML 351 en base a los m\u00e9ritos aun cuando \u00e9sta no fuera inv\u00e1lida, dado que Masibo abus\u00f3 de su autoridad en contraposici\u00f3n con el derecho keniano.<\/p>\n

Tribunal rechaza demandas de inversores y otorga a Kenia la mitad de los costos reclamados<\/h3>\n

Despu\u00e9s de concluir, tanto en t\u00e9rminos de jurisdicci\u00f3n como de los m\u00e9ritos, que la SML 351 no era una inversi\u00f3n protegida, el tribunal desestim\u00f3 todas las demandas de los inversores. Por lo tanto, orden\u00f3 a los mismos el pago de la mitad de los costos reclamados por Kenia, considerando que el alegato de la \u201cobjeci\u00f3n por corrupci\u00f3n\u201d y dem\u00e1s conductas relativas a la culpabilidad de Kenia no fueron probados durante el procedimiento arbitral.<\/p>\n

Notas<\/em>: El tribunal estuvo compuesto por Ian Binnie (presidente designado por las partes, nacional canadiense), Kanaga Dharmananda (designado por las demandantes, nacional australiano) y Brigitte Stern (designada por la demandada, nacional francesa). El laudo est\u00e1 disponible en https:\/\/www.italaw.com\/cases\/3974<\/a>. La decisi\u00f3n sobre jurisdicci\u00f3n del caso Kim c. Uzbekist\u00e1n<\/em> del 8 de marzo de 2017 est\u00e1 disponible en https:\/\/www.italaw.com\/cases\/5403<\/a><\/p>\n

Xiaoxia Lin<\/strong> es Becaria de Finanzas y Desarrollo Internacional de la Facultad de Derecho de la Universidad de Nueva York en el Programa de Inversi\u00f3n para el Desarrollo Sostenible del IISD<\/span>.<\/p>\n