{"id":12013,"date":"2018-10-17T08:52:38","date_gmt":"2018-10-17T06:52:38","guid":{"rendered":"http:\/\/172.30.141.17\/2018\/10\/17\/hacia-una-convencion-internacional-sobre-empresas-y-derechos-humanos\/"},"modified":"2024-08-16T20:09:41","modified_gmt":"2024-08-16T18:09:41","slug":"hacia-una-convencion-internacional-sobre-empresas-y-derechos-humanos","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/www.iisd.org\/itn\/es\/2018\/10\/17\/hacia-una-convencion-internacional-sobre-empresas-y-derechos-humanos\/","title":{"rendered":"Hacia una Convenci\u00f3n Internacional sobre Empresas y Derechos Humanos"},"content":{"rendered":"

El borrador cero de uno de los tratados internacionales de derechos humanos m\u00e1s importante de los \u00faltimos a\u00f1os \u2013un instrumento que aborda a las empresas y los derechos humanos\u2013 fue lanzado en julio de 2018 por el Embajador de Ecuador que se desempe\u00f1a como director del proceso[1]<\/a>. Principalmente focalizado en el tema clave del acceso a la justicia y los recursos para aquellos que alegan haber sufrido un da\u00f1o por una empresa comercial, el borrador ya est\u00e1 teniendo un impacto en el tono y el car\u00e1cter de los debates, que hasta el momento est\u00e1 enfocado principalmente en consideraciones pol\u00edticas y procesales. Este art\u00edculo presenta un an\u00e1lisis preliminar cr\u00edtico sobre los aspectos m\u00e1s destacados del borrador del tratado.<\/p>\n

En 2014, el Consejo de Derechos Humanos de Naciones Unidas en Ginebra adopt\u00f3 por mayor\u00eda la resoluci\u00f3n 26\/9 por medio de la cual se cre\u00f3 un Grupo de Trabajo Intergubernamental para elaborar un \u201cinstrumento jur\u00eddicamente vinculante para regular, en el marco del derecho internacional de los derechos humanos, las actividades de las empresas transnacionales y otras empresas\u201d (un tratado sobre empresas y derechos humanos)[2]<\/a>. El grupo de trabajo ha celebrado tres sesiones[3]<\/a>, la pr\u00f3xima est\u00e1 programada para realizarse del 16 al 19 de octubre de 2018.<\/p>\n

El borrador cero presenta opciones razonables en su estructura general y el foco principal se centra en las obligaciones estatales. El modelo escogido es un tratado que apunta al acceso a los recursos y justicia para las v\u00edctimas de abuso empresarial y la responsabilidad jur\u00eddica de las empresas transnacionales. Otras opciones inclu\u00edan un convenio marco y un tratado que se enfocar\u00eda en la creaci\u00f3n y reconocimiento de obligaciones directas de derechos humanos para las empresas bajo el derecho internacional. En el borrador cero, las obligaciones de las empresas en materia de derechos humanos s\u00f3lo se encuentran reconocidas como tales en el pre\u00e1mbulo, el cual establece que todas las empresas comerciales \u201cdeben respetar todos los derechos humanos\u201d.<\/p>\n

El foco en los recursos y la responsabilidad por abusos de las empresas comerciales es loable, y la estructura del tratado, incluyendo los t\u00edtulos, trata directamente los asuntos m\u00e1s apremiantes, incluyendo la responsabilidad jur\u00eddica de las empresas, los derechos de las v\u00edctimas, jurisdicci\u00f3n y asistencia judicial rec\u00edproca, entre otros. Todo esto convierte al borrador del tratado en una alternativa pol\u00edtica viable. Sin embargo, la forma en que tratan estos temas es desigual, imprecisa y por momentos oscura. En todo caso, contar con un borrador completo en mano ayuda en los debates y en el eventual mejoramiento del borrador.<\/p>\n

El papel del Estado<\/h2>\n

Lamentablemente, el borrador del tratado presta poca atenci\u00f3n al papel empresarial del Estado y la necesidad de responder y reparar en ese contexto. Con mucha frecuencia, los Estados forman empresas conjuntas con inversores privados o de alguna manera facilitan y apoyan las operaciones comerciales en miner\u00eda, petr\u00f3leo, gas, y en otros sectores, o brindan seguridad a los lugares de las operaciones. Muchos de los abusos reportados, generalmente involucran a empresas privadas con complicidad del Estado. Adem\u00e1s, algunas disposiciones parecen ir en la direcci\u00f3n opuesta. Por ejemplo, el Art\u00edculo 13 sobre conformidad con el derecho internacional sorprendentemente presenta clausulas redactadas muy ampliamente que no abordan las obligaciones estatales existentes.<\/p>\n

Alcance<\/h2>\n

El borrador cero s\u00f3lo trata la conducta de empresas transnacionales y otras empresas que posean \u201cactividades de car\u00e1cter transnacional\u201d. Las acciones u omisiones de las empresas que operan \u00fanicamente dentro de jurisdicciones nacionales son omitidas. El borrador cero define \u201clas actividades empresariales de car\u00e1cter transnacional\u201d como aquellas actividades\u00a0 \u201ccon fines de lucro\u201d que \u201ctengan lugar en dos o m\u00e1s jurisdicciones nacionales o entra\u00f1en acciones, personas o impactos en dichas jurisdicciones\u201d (Art. 4(2)). La limitaci\u00f3n del alcance va en detrimento de un \u00e1mbito de aplicaci\u00f3n m\u00e1s amplio que incluya a todas las operaciones empresariales, tal como lo propusieron algunos Estados y organizaciones no gubernamentales.<\/p>\n

Este alcance limitado ha sido objeto de discusi\u00f3n desde el comienzo del proceso[4]<\/a>. El alcance tiene un impacto en el \u00e1mbito y conformidad de varias disposiciones del tratado cuyo foco es la definici\u00f3n de las bases para determinar la responsabilidad jur\u00eddica (principalmente civil y penal) de las empresas y el acceso a recursos y reparaci\u00f3n. Su efecto m\u00e1s problem\u00e1tico se percibe principalmente en la definici\u00f3n de delitos penales empresariales que los Estados Partes deben aplicar a nivel nacional. Bajo el actual alcance y definici\u00f3n, solo aquel delito penal (sin importar su gravedad) que ocurra en m\u00e1s de una jurisdicci\u00f3n puede ser punible, lo cual puede generar un resultado absurdo de que un delito penal atroz (por ejemplo un crimen de lesa humanidad) podr\u00eda no ser castigado si es cometido por una empresa que opera solamente en una jurisdicci\u00f3n.<\/p>\n

Para subsanar esta distorsi\u00f3n, el borrador podr\u00eda haber incorporado una cl\u00e1usula inspirada en el Art\u00edculo 34.2 de la Convenci\u00f3n de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional[5]<\/a>. Una disposici\u00f3n adaptada podr\u00eda rezar:<\/p>\n

Los delitos tipificados de conformidad con el art\u00edculo 10.8 de la presente Convenci\u00f3n deben ser establecidos en la legislaci\u00f3n interna de cada Estado Parte, independientemente del car\u00e1cter transnacional de la actividad empresarial, salvo en la medida en que el car\u00e1cter del delito requiera el elemento transnacional.<\/p>\n

La cl\u00e1usula propuesta tambi\u00e9n podr\u00eda ser ampliada para cubrir la diligencia debida en materia de derechos humanos (Art. 9).<\/p>\n

Pese a estos defectos, el borrador de tratado tranquilizar\u00e1 a aquellos preocupados por el hecho de que las operaciones de las empresas transnacionales no se encuentren abordadas apropiadamente si se rigen por normas demasiado amplias y vagas dirigidas a \u201ctodas las empresas comerciales\u201d.<\/p>\n

Prevenci\u00f3n<\/h2>\n

El borrador del tratado adopta un enfoque radical con respecto al tema de las medidas preventivas exigidas a las empresas por los Estados (Art. 9). Estas medidas son enmarcadas como una suerte de diligencia debida (derechos humanos) que principalmente parte de lo que generalmente se conoce como tal.<\/p>\n

Tal como se expresa en los Principios Rectores de las Naciones Unidas sobre Empresas y Derechos Humanos[6]<\/a>, la diligencia debida en materia de derechos humanos es un proceso de cuatro pasos por medio del cual las empresas deben identificar, prevenir, mitigar y rendir cuentas de c\u00f3mo abordan su impacto sobre los derechos humanos. El borrador cero agrega \u201cconsultas significativas\u201d con los grupos cuyos derechos humanos se ven afectados, el requisito de una garant\u00eda financiera para hacer frente a posibles reclamos de indemnizaci\u00f3n y la incorporaci\u00f3n de algunas medidas en los contratos transnacionales de las empresas. El incumplimiento con tales medidas de diligencia implicar\u00eda una responsabilidad jur\u00eddica. Una disposici\u00f3n que exige \u201cprocedimientos nacionales efectivos\u201d para \u201chacer cumplir\u201d \u2013un requisito que siempre es d\u00e9bil en los instrumentos\u2013 resulta positiva. Sin embargo, tanto a las empresas como a los gobiernos les resultar\u00e1 dif\u00edcil cumplir o monitorear el cumplimiento respectivamente, a menos que estas obligaciones de diligencia debida sean aclaradas y definidas de una mejor manera.<\/p>\n

Dado que las medidas preventivas habitualmente son consideradas una prioridad y que grandes grupos de la sociedad civil organizada est\u00e1n abogando por una diligencia debida obligatoria en materia de derechos humanos para las empresas, esta secci\u00f3n del borrador posiblemente seguir\u00e1 presente en el borrador final, aunque con algunas revisiones.<\/p>\n

Responsabilidad jur\u00eddica y acceso a recursos<\/h2>\n

El n\u00facleo del borrador del tratado quiz\u00e1s sean sus disposiciones sobre responsabilidad jur\u00eddica para empresas transnacionales y los derechos de las v\u00edctimas a recurso y reparaci\u00f3n. Pese a que no es estrictamente necesario, el Art\u00edculo 8 del borrador reafirma los derechos de las v\u00edctimas al acceso a la justicia y a los recursos. No est\u00e1 claro c\u00f3mo funcionar\u00e1n distintas formas de reparaci\u00f3n al ser aplicadas a las empresas. Adem\u00e1s, las referencias a \u201creparaci\u00f3n ambiental\u201d y \u201crestauraci\u00f3n ecol\u00f3gica\u201d tambi\u00e9n necesitan aclaraci\u00f3n si son diferentes a otras formas de reparaci\u00f3n generalmente aceptadas.<\/p>\n

Entre los derechos de las v\u00edctimas enunciados en el borrador de la Convenci\u00f3n, la disposici\u00f3n que establece que \u201cen ning\u00fan caso se requerir\u00e1 a las v\u00edctimas que reembolsen los gastos judiciales de la otra parte de la reclamaci\u00f3n\u201d (Art. 8(5)(d)) puede destacarse por resultar posiblemente controvertida ya que podr\u00eda verse como un incentivo a un litigio poco serio, aunque este problema podr\u00eda resolverse a trav\u00e9s de un sistema de supervisi\u00f3n. El borrador del tratado tambi\u00e9n dispone el establecimiento de un Fondo Internacional para las V\u00edctimas (Art. 8(7)).<\/p>\n

El Art\u00edculo 10 se enfoca en la responsabilidad civil y penal. Exige responsabilidades de \u00edndole penal, civil o administrativa por violaciones de los derechos humanos cometidas en el contexto de actividades de empresas transnacionales, y dispone que la responsabilidad se adjudique a las personas tanto f\u00edsicas como jur\u00eddicas.<\/p>\n

Los temas clave en este debate son las relaciones entre empresas matrices y sus filiales y entre las empresas principales y sus proveedores, y las correspondientes responsabilidades jur\u00eddicas en caso de que el da\u00f1o sea infringido o contribuido en el contexto de las operaciones empresariales. El Art\u00edculo 10(6) del borrador intenta abordar este complejo y conflictivo asunto exigiendo ciertos par\u00e1metros conforme a los cuales \u201ctodas las personas con actividades empresariales de car\u00e1cter transnacional\u201d (supuestamente una empresa comercial) ser\u00e1n responsables de los perjuicios ocasionados en el contexto de sus operaciones:<\/p>\n

    \n
  1. Todas las personas con actividades empresariales de car\u00e1cter transnacional ser\u00e1n responsables de los perjuicios ocasionados por las violaciones de los derechos humanos que surjan en el contexto de sus actividades empresariales, incluidas sus operaciones:\n
      \n
    1. en la medida en que ejerza control sobre las operaciones, o<\/li>\n
    2. en la medida en que exhiba una relaci\u00f3n suficientemente estrecha con la filial o entidad en su cadena de suministro y exista una conexi\u00f3n s\u00f3lida y directa entre su conducta y el agravio sufrido por la v\u00edctima, o<\/li>\n
    3. en la medida en que se hayan previsto o se debieran haber previsto riesgo[s] de violaciones de los derechos humanos en su cadena de actividad econ\u00f3mica.<\/li>\n<\/ol>\n<\/li>\n<\/ol>\n

      La flexibilidad de la definici\u00f3n y la aplicaci\u00f3n alternativa los diferentes fundamentos bajo los cuales puede establecerse la responsabilidad de una empresa matriz en relaci\u00f3n con las faltas cometidas por sus filiales son remarcables. Esto sugiere un esfuerzo para cubrir todas las formas posibles en que una empresa puede estar involucrada en el da\u00f1o causado por otros. Sin embargo, es necesario realizar un an\u00e1lisis minucioso para confirmar el alcance de estas cl\u00e1usulas dejando claro el v\u00ednculo entre la empresa matriz y su filial o, de lo contrario, se incentivar\u00e1 a las empresas matrices a que adopten estrategias para desentenderse y evitar una conexi\u00f3n \u201cfuerte\u201d o clara con otras empresas.<\/p>\n

      Esta disposici\u00f3n probablemente sea objeto de un debate acalorado durante las negociaciones, ya que muchas empresas y Estados muestran gran preferencia por la doctrina de separaci\u00f3n de entidades jur\u00eddicas (el velo societario). Este tema atraer\u00e1 mucha atenci\u00f3n no solo de expertos jur\u00eddicos sino tambi\u00e9n de grupos y comunidades del mundo entero que a menudo reclaman que las filiales de grandes empresas del sector extractivo causan da\u00f1os a sus medios de vida, medio ambiente y salud, entre otros.<\/p>\n

      Las disposiciones sobre responsabilidad jur\u00eddica (Art. 10(8)\u2013(12)) se encuentran igualmente redactadas de forma muy amplia. En primer lugar, es importante dar la bienvenida a una disposici\u00f3n especial sobre responsabilidad penal empresarial como un primer paso y mantenerla hasta el final, pero es preciso que el lenguaje sea m\u00e1s preciso. El borrador del tratado no solo apela a la responsabilidad penal por violaciones de todos los derechos humanos que constituyan un delito penal bajo el derecho internacional y la \u201cderecho nacional\u201d (dejando lugar a enfoques divergentes y posiblemente arbitrarios) sino que tambi\u00e9n limita su aplicaci\u00f3n a delitos cometidos por \u201cpersonas con actividades empresariales de car\u00e1cter transnacional\u201d. Es probable que este alcance limitado genere mayor debate y discusi\u00f3n.<\/p>\n

      Disposiciones institucionales internacionales<\/h2>\n

      El borrador del tratado crear\u00eda un comit\u00e9 de expertos para monitorear y promover la implementaci\u00f3n del tratado y una conferencia de Estados Partes (Art. 14), pero lamentablemente restringe sus funciones a las funciones tradicionales desempe\u00f1adas por organismos similares ya existentes. Las limitaciones en t\u00e9rminos de eficacia del actual sistema internacional de monitoreo y supervisi\u00f3n basado en comit\u00e9s de expertos ya son conocidas. Este sistema resulta ya insuficiente para supervisar el cumplimiento estatal a trav\u00e9s de tratados cl\u00e1sicos de derechos humanos e incluso podr\u00eda ser menos efectivo en relaci\u00f3n con las pr\u00e1cticas y pol\u00edticas de las empresas comerciales. En vez de replicar el actual sistema, el nuevo tratado sobre empresas y derechos humanos podr\u00eda establecer pr\u00e1cticas y mecanismos innovadores para fortalecer sus funciones y aumentar la eficacia del sistema internacional de monitoreo y supervisi\u00f3n de los tratados.<\/p>\n

      A principios de agosto, el Embajador de Ecuador tambi\u00e9n lanz\u00f3 un borrador de protocolo opcional que contiene disposiciones para un Mecanismo de Implementaci\u00f3n Nacional y una funci\u00f3n de reclamos a cargo del comit\u00e9 de expertos bajo el Art\u00edculo 14 del tratado principal. Pese a que la recepci\u00f3n de reclamos es una funci\u00f3n bienvenida para el Comit\u00e9, el procedimiento aplicable y el resultado final est\u00e1n lejos de ser claros y eficaces. Estos aspectos requieren un an\u00e1lisis separado.<\/p>\n

      Conclusi\u00f3n<\/h2>\n

      Habiendo considerado todos estos aspectos, podr\u00edamos decir que el borrador del tratado es un paso hacia adelante y una opci\u00f3n viable. Muchos dudaban que el proceso llegara a producir un borrador completo para las negociaciones. El proceso se encuentra en el cuarto a\u00f1o y est\u00e1 avanzando a pesar de muchos desaf\u00edos. Pero el borrador del tratado requiere mucho trabajo para alcanzar las altas expectativas y necesidades expresadas por la comunidad internacional, y en especial, por aquellos que necesitan recibir justicia y reparaci\u00f3n.<\/p>\n

      \n

      Autor<\/h3>\n

      Carlos L\u00f3pez<\/strong> es Asesor Legal Senior de la Comisi\u00f3n Internacional de Juristas.<\/p>\n

      \n

      Notas<\/h3>\n

      [1]<\/a> Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos [ACNUDH]. (2018, 16 de julio). Instrumento Jur\u00eddicamente Vinculante para Regular, en el Marco del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, las Actividades de las Empresas Transnacionales y Otras Empresas.<\/em> Extra\u00eddo de\u00a0https:\/\/www.ohchr.org\/Documents\/HRBodies\/HRCouncil\/WGTransCorp\/Session3\/DraftLBI.pdf<\/a> \u00a0[Traducci\u00f3n oficiosa al espa\u00f1ol disponible en https:\/\/www.business-humanrights.org\/es\/traducci%C3%B3n-borrador-cero-del-instrumento-jur%C3%ADdicamente-vinculante-para-regular-en-el-marco-del-derecho-internacional-de-los-derechos-humanos-las-actividades-de-las-empresas<\/a>]\n

      [2]<\/a> Consejo de Derechos Humanos. (2014, 14 de julio). Resoluci\u00f3n <\/em>26\/9 sobre la Elaboraci\u00f3n de un instrumento internacional jur\u00eddicamente vinculante sobre las empresas transnacionales y otras empresas con respecto a los derechos humanos <\/em>(A\/HRC\/RES\/26\/9). Extra\u00eddo de http:\/\/ap.ohchr.org\/documents\/dpage_e.aspx?si=A\/HRC\/RES\/26\/9<\/a><\/p>\n

      [3]<\/a> Zhang, J., & Abebe, M. (2017, diciembre). La trayectoria recorrida para un tratado vinculante de derechos humanos: Tres a\u00f1os han pasado y \u00bfhacia d\u00f3nde se est\u00e1 yendo? Investment Treaty News<\/em>,\u00a08<\/em>(4), 3\u20134. Extra\u00eddo de https:\/\/www.IISD<\/span><\/span><\/span>.org\/ITN<\/span>\/2017\/12\/21\/the-journey-of-a-binding-treaty-on-human-rights-three-years-outand-where-is-it-heading-joe-zhang-and-mintewab-abebe\/<\/a> ; Zhang, J. (2015, noviembre). Se da inicio a negociaciones de un tratado vinculante sobre empresas y derechos humanos,\u00a0Investment Treaty News<\/em>,\u00a06<\/em>(4), 10\u201311. Extra\u00eddo de https:\/\/www.iisd.org\/sites\/default\/files\/publications\/iisd-itn-november-2015-espanol_0.pdf<\/a><\/p>\n

      [4]<\/a> Comisi\u00f3n Internacional de Juristas. (2015, 30 de mayo). Sub<\/em>mission on scope of future treaty on business and human rights<\/em>. Extra\u00eddo de https:\/\/www.icj.org\/submission-on-scope-of-future-treaty-on-business-and-human-rights<\/a><\/p>\n

      [5]<\/a> Oficina de las Naciones Unidas contra la Droga y el Delito. (2004). Convenci\u00f3n de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional y sus Protocolos. <\/em>Extra\u00eddo de https:\/\/www.unodc.org\/documents\/treaties\/UNTOC\/Publications\/TOC%20Convention\/TOCebook-s.pdf<\/a><\/p>\n

      [6]<\/a> ACNUDH. (2011). Principios Rectores sobre las empresas y los derechos humanos: puesta en pr\u00e1ctica del marco de las Naciones Unidas para ‘proteger, respetar y remediar.<\/em> Extra\u00eddo de https:\/\/www.ohchr.org\/Documents\/Publications\/GuidingPrinciplesBusinessHR_SP.pdf<\/a><\/p>\n