{"id":11944,"date":"2018-07-30T08:58:17","date_gmt":"2018-07-30T06:58:17","guid":{"rendered":"http:\/\/172.30.141.17\/2018\/07\/30\/el-borrador-del-modelo-de-tbi-holandes-de-2018-una-evaluacion-critica\/"},"modified":"2024-08-16T20:10:19","modified_gmt":"2024-08-16T18:10:19","slug":"el-borrador-del-modelo-de-tbi-holandes-de-2018-una-evaluacion-critica","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/www.iisd.org\/itn\/es\/2018\/07\/30\/el-borrador-del-modelo-de-tbi-holandes-de-2018-una-evaluacion-critica\/","title":{"rendered":"El Borrador del Modelo de TBI Holand\u00e9s de 2018: Una evaluaci\u00f3n cr\u00edtica"},"content":{"rendered":"

El 16 de mayo de 2018, el Ministerio de Asuntos Exteriores holand\u00e9s public\u00f3 su nuevo borrador del modelo de tratado bilateral de inversi\u00f3n (TBI<\/span>)[1]<\/a>. El borrador del modelo, que estuvo a disposici\u00f3n para comentarios p\u00fablicos hasta el 18 de junio de 2018, busca reemplazar el modelo de TBI de 2004 y ser utilizado para la renegociaci\u00f3n de los 79 TBIs holandeses existentes con pa\u00edses no pertenecientes a la UE<\/span> y para la negociaci\u00f3n de acuerdos futuros.<\/p>\n

La idea de revisar el modelo de TBI se remonta a principios de 2015[2]<\/a>, y forma parte de una idea de repensar m\u00e1s ampliamente los acuerdos de comercio e inversi\u00f3n por parte del Gobierno holand\u00e9s[3]<\/a>. Lamentablemente, el tan esperado nuevo modelo de TBI a\u00fan no alcanza a satisfacer la promesa de lograr un \u201creseteo de pol\u00edticas\u201d que colocar\u00eda al desarrollo sostenible en primer lugar. Pese a algunas mejoras que han sido bienvenidas, el modelo en general desaprovecha una oportunidad de oro para romper con el r\u00e9gimen actual de protecci\u00f3n de las inversiones en base a un tratado y abordar de manera significativa sus desequilibrios sistem\u00e1ticos.<\/p>\n

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Un informe recientemente compilado por el Centre for Research on Multinational Corporations <\/em>(SOMO), entre otros, concluy\u00f3 que el 12 por ciento de todos los casos p\u00fablicamente conocidos de soluci\u00f3n de controversias entre inversionista y Estado (ISDS<\/span>, por sus siglas en ingl\u00e9s) son presentados por inversores que alegan que su pa\u00eds de origen es los Pa\u00edses Bajos, y que el 17,5 por ciento del monto total de las demandas proviene de supuestos inversores holandeses, aunque los Pa\u00edses Bajos son parte \u00fanicamente del 3 por ciento de todos los tratados de inversi\u00f3n. El informe calcul\u00f3 que las empresas transnacionales y otros inversores que utilizan a los Pa\u00edses Bajos como su sede central han presentado demandas de inversi\u00f3n que alcanzan una suma de USD 100 mil millones[4]<\/a>. Esto convierte a los Pa\u00edses Bajos en el segundo estado de origen m\u00e1s popular \u2014despu\u00e9s de los Estados Unidos\u2014 en las demandas de ISDS.<\/p>\n

S\u00f3lo el 13 por ciento de estos inversores son, de hecho, holandeses: el 84 por ciento de las demandas provienen de empresas no holandesas y el 3 por ciento tienen origen desconocido. El 77 por ciento de todas las demandas supuestamente holandesas son iniciadas por empresas fantasma, sin presencia comercial u operativa sustancial en los Pa\u00edses Bajos. La cobertura de 90 tratados de inversi\u00f3n torna a los Pa\u00edses Bajos un pa\u00eds muy atractivo para los inversores para establecer una subsidiaria, especialmente en combinaci\u00f3n con el clima fiscal atractivo que tambi\u00e9n ofrece el pa\u00eds[5]<\/a>.<\/p>\n

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En los \u00faltimos a\u00f1os, varios pa\u00edses expresaron su disconformidad con el enfoque holand\u00e9s despu\u00e9s de enfrentar una o m\u00e1s demandas de ISDS iniciadas bajo los tratados holandeses. Bolivia, Ecuador, India, Indonesia, Sud\u00e1frica, Uganda y Venezuela incluso decidieron cancelar unilateralmente sus TBIs con los Pa\u00edses Bajos. Varios de estos pa\u00edses han formulado enfoques progresivos alternativos a la protecci\u00f3n de las inversiones, buscando alcanzar un mayor equilibrio entre los derechos de las multinacionales y su responsabilidad social, incluyendo establecer requisitos espec\u00edficos para que los inversores respeten los derechos humanos y contribuyan al desarrollo sostenible del pa\u00eds receptor y las comunidades locales.<\/p>\n

Una mirada m\u00e1s cercana del nuevo modelo holand\u00e9s de TBI, en efecto, muestra que \u00e9ste ha fallado ampliamente para dar un paso similar. A continuaci\u00f3n analizaremos algunas de las definiciones y derechos sustantivos otorgados a los inversores en el nuevo modelo holand\u00e9s de TBI, muchos de los cuales emulan el enfoque de la UE adoptado en sus tratados recientes, notablemente el Acuerdo Econ\u00f3mico y Comercial Global (AECG<\/span>) entre la UE y Canad\u00e1.<\/p>\n

1. Alcance: definici\u00f3n m\u00e1s restringida de inversor, aunque incluye la definici\u00f3n m\u00e1s amplia posible de inversi\u00f3n<\/h2>\n

En t\u00e9rminos de las inversiones cubiertas, el borrador del modelo utiliza una lista ilustrativa que cubre no s\u00f3lo todo tipo de propiedad o cr\u00e9ditos pecuniarios sino tambi\u00e9n todo desempe\u00f1o contractual que posea un valor econ\u00f3mico, derechos de propiedad intelectual, categor\u00edas de activos tales como buena voluntad y know-how<\/em>, y todos los derechos otorgados bajo un contrato. Los derechos de prospecci\u00f3n, exploraci\u00f3n, extracci\u00f3n y explotaci\u00f3n de recursos naturales son mencionados expl\u00edcitamente como inversiones cubiertas. No hay intento alguno por reducir su alcance: el borrador del modelo sigue bas\u00e1ndose en la definici\u00f3n de inversi\u00f3n m\u00e1s amplia posible que cubre \u201ctodo tipo de activos\u201d (Art. 1(a)).<\/p>\n

El Art. 1(b)(iii) requiere que las personas jur\u00eddicas posean \u201cactividades comerciales sustantivas\u201d en el territorio del estado de origen. En una nota al pie se aclara que las indicaciones de tener una actividad comercial sustancial incluyen una oficina y administraci\u00f3n registradas, sede y gesti\u00f3n, una oficina, planta de producci\u00f3n o laboratorio de investigaci\u00f3n, n\u00famero de empleados y rotaci\u00f3n generada en el Estado. Esto marca un quiebre radical de la actual pr\u00e1ctica de tratados en Holanda y es posible que limite el abuso de empresas fantasma. Aun debemos observar cu\u00e1n efectivos ser\u00e1n estos requisitos en el contexto de la ISDS. Los Pa\u00edses Bajos fomentan un sector pr\u00f3spero de firmas fiduciarias que pueden asistir a las compa\u00f1\u00edas ficticias extranjeras para que cumplan con los requisitos sustantivos necesarios[6]<\/a>.<\/p>\n

El modelo de TBI establece que los Estados pueden denegar beneficios a un inversor que ha cambiado su estructura corporativa con el principal objetivo de presentar una demanda \u201cen un momento en el tiempo donde ya surgi\u00f3 o era predecible que surja una controversia\u201d (Art. 16(3)). Sin embargo, podr\u00eda tener m\u00e1s sentido tratar el asunto de la restructuraci\u00f3n corporativa como un tema jurisdiccional: si un inversor cambiara su estructura corporativa para presentar una demanda, el tribunal no tendr\u00eda jurisdicci\u00f3n.<\/p>\n

2. No hay ratificaci\u00f3n del deber de los Estados de regular \u2014pero al menos hay una disposici\u00f3n sobre el derecho a regular<\/h2>\n

El nuevo modelo de TBI sigue dejando que los \u00e1rbitros decidan, con amplia discreci\u00f3n, si una medida impugnada adoptada por un Estado parte recae dentro de la definici\u00f3n de una acci\u00f3n necesaria <\/em>para lograr objetivos leg\u00edtimos <\/em>de pol\u00edticas. No alcanza a cubrir el pedido de la sociedad civil holandesa de reafirmar el deber <\/em>de los Estados de regular en pos del inter\u00e9s p\u00fablico[7]<\/a>. Sin embargo, el modelo de TBI s\u00ed pretende consagrar de manera m\u00e1s eficaz el derecho a regular, se\u00f1alando que \u201cel mero hecho de que una parte contratante regule, incluyendo la modificaci\u00f3n de sus leyes, de manera que afecte negativamente una inversi\u00f3n o interfiera con las expectativas de un inversor, incluyendo sus expectativas de rentabilidad, no constituye una violaci\u00f3n de una obligaci\u00f3n asumida bajo este Acuerdo\u201d (Art. 2(2)).<\/p>\n

3. Se ampl\u00eda el TEJ con las \u201cexpectativas leg\u00edtimas\u201d del inversor<\/h2>\n

Las disposiciones sobre trato nacional y de naci\u00f3n m\u00e1s favorecida (NMF<\/span>), trato justo y equitativo (TJE<\/span>) y expropiaci\u00f3n indirecta siguen ampliamente la l\u00ednea del texto del AECG. Al igual que el AECG, el Art. 9 permite que los tribunales arbitrales \u201ctomen en consideraci\u00f3n si una Parte Contratante realiz\u00f3 una representaci\u00f3n espec\u00edfica a un inversor, para inducir una inversi\u00f3n que cre\u00f3 una expectativa leg\u00edtima\u201d, lo cual resulta problem\u00e1tico en el hecho de que otorga gran discreci\u00f3n a los tribunales. Adem\u00e1s, el Art. 9(5) estipula que \u201c[c]uando una Parte Contratante ha asumido un compromiso por escrito con inversores de la otra Parte Contratante en torno a una inversi\u00f3n espec\u00edfica, esa Parte Contratante no debe [\u2026] incumplir dicho compromiso a trav\u00e9s del ejercicio de su autoridad p\u00fablica de manera que cause una p\u00e9rdida o da\u00f1o al inversor o a su inversi\u00f3n\u201d. Esta disposici\u00f3n act\u00faa como una cl\u00e1usula paraguas, elevando las obligaciones contractuales a nivel internacional. La redacci\u00f3n del art\u00edculo, por consiguiente, ampl\u00eda el entendimiento ya elusivo de lo que constituye el TJE en el derecho consuetudinario internacional.<\/p>\n

4. Poca intenci\u00f3n de promover el desarrollo sostenible, ninguna obligaci\u00f3n para los inversores<\/h2>\n

El borrador del modelo requiere que las inversiones posean ciertas caracter\u00edsticas, incluyendo una duraci\u00f3n determinada, un compromiso de capital o de otros recursos, la presunci\u00f3n de riesgo y la expectativa de ganancias o rentabilidad. Sin embargo, la contribuci\u00f3n al desarrollo econ\u00f3mico del Estado receptor, uno de los criterios Salini<\/em>, notablemente est\u00e1 ausente[8]<\/a>. Las partes meramente se comprometen a una obligaci\u00f3n de hacer su mejor esfuerzo para \u201cprocurar fortalecer la promoci\u00f3n y facilitaci\u00f3n de las inversiones que contribuyan al desarrollo sostenible\u201d a trav\u00e9s de consultas e intercambios de informaci\u00f3n en cuanto a las oportunidades de inversi\u00f3n (Art. 3(3)); sin mayor aclaraci\u00f3n al respecto.<\/p>\n

El art\u00edculo sobre desarrollo sostenible (Art. 6) es injustificablemente d\u00e9bil y carece de ambici\u00f3n alguna. S\u00ed menciona los Convenios fundamentales de la Organizaci\u00f3n Mundial del Trabajo (OIT<\/span>), la Declaraci\u00f3n Universal de Derechos Humanos y el Acuerdo de Par\u00eds sobre cambio clim\u00e1tico, pero \u00fanicamente los Estados que son parte reafirman sus compromisos bajo estos acuerdos siempre y cuando sean parte de los mismos (Art. 6.5) \u2014sin exigir su ratificaci\u00f3n e implementaci\u00f3n.<\/p>\n

De hecho, el \u00fanico lenguaje \u201cestricto\u201d con respecto al desarrollo sostenible parece proteger los derechos econ\u00f3micos y crear m\u00e1s derechos para los inversores frente a los Estados, en lugar de expresar una intenci\u00f3n de promover la sostenibilidad. El Art. 6.4 reza: \u201cUna Parte Contratante no debe adoptar ni aplicar leyes internas que contribuyan al objetivo de desarrollo sostenible de manera que constituya una discriminaci\u00f3n injustificable o una restricci\u00f3n disfrazada sobre el comercio\u201d. Esta redacci\u00f3n est\u00e1 abierta a una amplia interpretaci\u00f3n.<\/p>\n

Al igual que el AECG, el nuevo modelo holand\u00e9s de TBI limita el alcance de la ISDS si la inversi\u00f3n fue \u201crealizada a trav\u00e9s de una representaci\u00f3n err\u00f3nea y fraudulenta, encubrimiento, corrupci\u00f3n o una conducta similar de mala fe que constituya un abuso de proceso\u201d (Art. 16(2)). Esta restricci\u00f3n podr\u00eda y deber\u00eda ser extendida a las obligaciones de derechos humanos, est\u00e1ndares laborales y medioambientales as\u00ed como a la conducta empresarial responsable alineada con los objetivos de mitigaci\u00f3n y adaptaci\u00f3n al cambio clim\u00e1tico.<\/p>\n

En cuanto a la responsabilidad social empresarial (RSE<\/span>), en el nuevo modelo, las Partes meramente reafirman la importancia de alentar a los inversores que operan en el territorio o sujetos a la jurisdicci\u00f3n de una Parte a incorporar voluntariamente en sus pol\u00edticas internas aquellos est\u00e1ndares, directrices y principios internacionalmente reconocidos de responsabilidad social empresarial a los cuales han adherido o en los que se haya apoyado dicha Parte (Art. 7). Por lo tanto, el modelo falla no solo en establecer una obligaci\u00f3n vinculante, sino tambi\u00e9n al menos para alzar la vara y someter a los inversores al nivel m\u00e1s estricto de RSE aplicado en cualquiera de las Partes[9]<\/a>.<\/p>\n

Un tribunal puede, al determinar la compensaci\u00f3n, tomar en cuenta el incumplimiento de cualquier inversor en referencia a los Principios Rectores de las Naciones Unidas sobre las Empresas y los Derechos Humanos y las Directrices para Empresas Multinacionales (Art. 23) de la Organizaci\u00f3n para la Cooperaci\u00f3n y el Desarrollo Econ\u00f3mico (OECD<\/span>). Sin embargo, una posible reducci\u00f3n en la compensaci\u00f3n parece inadecuada para subsanar violaciones de derechos humanos. Adem\u00e1s, no se instruye al tribunal a que tome estos temas en cuenta; solo se permite que lo haga.<\/p>\n

5. Aumento de la transparencia, designaci\u00f3n de autoridades para nominar \u00e1rbitros, prohibici\u00f3n de \u201cdoble cargo\u201d \u2014pero, no obstante, se mantiene la ISDS tradicional<\/h2>\n

El borrador del modelo brinda a los inversores la posibilidad de entablar demandas de ISDS por la violaci\u00f3n de los principales est\u00e1ndares de protecci\u00f3n del TBI. Prev\u00e9 el futuro establecimiento de un tribunal multilateral de inversiones (TMI<\/span>), disponiendo que \u201clas disposiciones de ISDS dejar\u00e1n de aplicarse con la entrada en vigor de un acuerdo internacional que establezca un [TMI]\u201d (Art. 15). Mientras tanto, estas demandas pueden ser presentadas \u00fanicamente bajo el Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de Otros Estados (Convenio del CIADI<\/span>) (o del Mecanismo Complementario del CIADI) o bajo el reglamento de arbitraje de la Comisi\u00f3n de las Naciones Unidas sobre Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI<\/span>), entendiendo que la Corte Permanente de Arbitraje (CPA<\/span>) debe administrar el procedimiento (Art. 19(1)).<\/p>\n

M\u00e1s significativo es que el modelo parte de enfoques establecidos de ISDS ya que dispone la designaci\u00f3n de tres miembros de un tribunal arbitral por una autoridad nominadora \u2014la Secretar\u00eda General del CIADI para arbitrajes del CIADI, o la Secretar\u00eda General de la CPA para los arbitrajes de la CNUDMI (Art. 20). Esto pondr\u00eda fin a la pr\u00e1ctica de nominaci\u00f3n de \u00e1rbitros por las partes contendientes en tribunales bajo TBIs nuevos o renegociados por Holanda. Sin embargo, la selecci\u00f3n de estas dos autoridades nominadoras no necesariamente se traducir\u00e1 en una fuente m\u00e1s diversa de \u00e1rbitros.<\/p>\n

El Reglamento de Transparencia de la CNUDMI se encuentra incorporado en el Art. 20(11), y el nuevo texto del modelo no busca abordar el problema de \u201cdoble cargo\u201d por parte de los \u00e1rbitros y el conflicto de intereses asociado con esta pr\u00e1ctica, estableciendo que los \u00e1rbitros no pueden haber actuado como defensa legal durante los cinco a\u00f1os anteriores. Sin embargo, el modelo no adopta el mismo enfoque que el AECG, el cual tambi\u00e9n proh\u00edbe que los miembros del tribunal act\u00faen en calidad de experto nominado por una parte o testigo en otras controversias de inversi\u00f3n.<\/p>\n

El borrador del modelo no incluye una disposici\u00f3n que permita a los Estados presentar contrademandas en contra de los inversores bas\u00e1ndose en obligaciones internacionales de derechos humanos o medio ambiente. Tampoco permite que terceras partes se sumen a un caso con plenos derechos y sobre bases iguales a las principales partes de la controversia. De esta manera, la ISDS contin\u00faa bas\u00e1ndose en un r\u00e9gimen asim\u00e9trico donde los inversores extranjeros son otorgados derechos sin ser acompa\u00f1ados por obligaciones ejecutables.<\/p>\n

Conclusi\u00f3n<\/h2>\n

Mientras que cada vez m\u00e1s pa\u00edses y regiones se est\u00e1n enfocando en obligaciones vinculantes para los inversores, en pos del desarrollo sostenible, el modelo revisado de TBI holand\u00e9s parece haber perdido la oportunidad de ajustar sustancialmente la protecci\u00f3n de las inversiones en base a un tratado y lograr un mejor equilibrio entre los derechos y las obligaciones de los inversores extranjeros. El TBI holand\u00e9s es decepcionante, ya que el \u201creseteo de pol\u00edticas comerciales\u201d anunciado por el Ministerio de Asuntos Exteriores hab\u00eda generado esperanzas de un enfoque m\u00e1s innovador para acelerar el desarrollo sostenible.<\/p>\n

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Autores<\/h3>\n

Bart-Jaap Verbeek y Roeline Knottnerus son investigadores del Centre for Research on Multinational Corporations<\/em> (SOMO), una organizaci\u00f3n independiente sin fines de lucro con sede en \u00c1msterdam, Pa\u00edses Bajos.<\/p>\n

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Notas<\/h3>\n

[1]<\/a> https:\/\/www.internetconsultatie.nl\/investeringsakkoorden<\/a><\/p>\n

[2]<\/a> Carta del Ministro de Comercio Exterior y Desarrollo al Presidente de la C\u00e1mara de Representantes, Kamerstuk 21 501-02, nro. 1481, Den Haag, 9 de abril, 2015. Disponible en https:\/\/zoek.officielebekendmakingen.nl\/kst-21501-02-1481.html<\/a><\/p>\n

[3]<\/a> Ploumen, L. (Septiembre, 2016). The Netherlands: Reforming EU<\/span> trade policy: protection, not protectionism<\/em>. Non-paper. Extra\u00eddo de https:\/\/www.rijksoverheid.nl\/onderwerpen\/handelsverdragen-europese-unie\/documenten\/vergaderstukken\/2016\/09\/01\/reforming-eu-trade-policy-protection-not-protectionism<\/a>.<\/p>\n

[4]<\/a> Knottnerus, R., Van Os, R., Verbeek, B.-J., Dragstra, F., & Bersch, F. (13 de enero, 2018). 50 jaar ISDS. Een mondiaal machtsmiddel voor multinationals gecre\u00eberd en groot gemaakt door Nederland<\/em>. \u00c1msterdam: TNI, SOMO, BothEnds, Milieudefensie. Extra\u00eddo de https:\/\/www.somo.nl\/nl\/50-jaar-ISDS<\/span>-een-mondiaal-machtmiddel-voor-multinationals<\/a>.<\/p>\n

[5]<\/a> Van Os, R. & Knottnerus, R. (Octubre, 2011). Dutch bilateral investment treaties: A gateway to \u201ctreaty shopping\u201d for investment protection by multinational corporations<\/em>. \u00c1msterdam: SOMO. Extra\u00eddo de https:\/\/www.somo.nl\/wp-content\/uploads\/2011\/10\/Dutch-Bilateral-Investment-Treaties.pdf<\/a>; Los n\u00fameros del FMI muestran que los Pa\u00edses Bajos es el pa\u00eds n\u00famero uno del mundo en t\u00e9rminos del flujo de inversiones que ingresan al pa\u00eds y el n\u00famero dos en t\u00e9rminos de inversi\u00f3n exterior, por delante de otras econom\u00edas mucho mayores. V\u00e9ase http:\/\/data.imf.org\/?sk=40313609-F037-48C1-84B1-E1F1CE54D6D5&sId=1482247616261<\/a>.<\/p>\n

[6]<\/a> Encuesta parlamentaria sobre estructuras fiscales, (5 de junio, 2017). Report of public hearings<\/em>. Tweede Kamer, vergaderjaar 2016-2017, 34 566, nro. 4. Extra\u00eddo de https:\/\/www.tweedekamer.nl\/kamerstukken\/detail?id=2017D20244<\/a>.<\/p>\n

[7]<\/a> Knottnerus, R., Van Os, R., Van der Pas, H., Vervest, P. (Enero, 2015). Socialising losses, privatising gains. How Dutch investment treaties harm the public interest<\/em>. \u00c1msterdam: SOMO, BothEnds, Milieudefensie, TNI. Extra\u00eddo de https:\/\/www.somo.nl\/wp-content\/uploads\/2015\/01\/Socialising-losses-privatising-gains.pdf<\/a>.<\/p>\n

[8]<\/a> Salini Costruttori S.P.A. e Italstrade S.P.A. vs. Reino de Marruecos, Caso del CIADI No. ARB\/00\/4, Decisi\u00f3n sobre Jurisdicci\u00f3n, 23 de julio, 2001, p\u00e1rrafo 52. Extra\u00eddo de https:\/\/www.italaw.com\/sites\/default\/files\/case-documents\/ita0738.pdf<\/a><\/p>\n

[9]<\/a> V\u00e9ase, por ejemplo, el TBI de 2016 entre Nigeria y Marruecos: https:\/\/www.bilaterals.org\/IMG\/pdf\/5409.pdf<\/a><\/p>\n