{"id":11941,"date":"2018-07-30T08:56:33","date_gmt":"2018-07-30T06:56:33","guid":{"rendered":"http:\/\/172.30.141.17\/2018\/07\/30\/argumentos-contra-el-financiamiento-por-terceros-en-el-arbitraje-de-inversion\/"},"modified":"2024-08-16T20:10:21","modified_gmt":"2024-08-16T18:10:21","slug":"argumentos-contra-el-financiamiento-por-terceros-en-el-arbitraje-de-inversion","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/www.iisd.org\/itn\/es\/2018\/07\/30\/argumentos-contra-el-financiamiento-por-terceros-en-el-arbitraje-de-inversion\/","title":{"rendered":"Argumentos Contra el Financiamiento por Terceros en el Arbitraje de Inversi\u00f3n"},"content":{"rendered":"

El financiamiento de litigios por terceros (third-party litigation funding<\/em>, TPF) es una industria en r\u00e1pida expansi\u00f3n conformada por inversores especuladores que invierten en una demanda jur\u00eddica reclamando el control de un caso y una contingencia en la recuperaci\u00f3n[1]<\/a>. Como consecuencia de la crisis financiara mundial y la demanda de financiamiento especulativo para crear nuevos veh\u00edculos de inversi\u00f3n, el TPF ha descubierto el r\u00e9gimen de los tratados bilaterales de inversi\u00f3n (TBIs) con sus mecanismos de soluci\u00f3n de controversias entre inversionistas y Estados (por sus siglas en ingl\u00e9s, ISDS<\/span>).<\/p>\n

Los elevados costos y potenciales da\u00f1os que caracterizan a los casos de ISDS, lo ha convertido en un nuevo mercado altamente atractivo para el TPF. Resulta dif\u00edcil estimar la escala de TPF en la ISDS actualmente, ya que los financiadores de TPF generalmente prefieren no revelar su identidad a otras partes o a los \u00e1rbitros. Sin embargo, la evidencia disponible sugiere que ya est\u00e1n jugando un papel importante, con una presencia (real o supuesta) de TPF en varios casos de ISDS recientes[2]<\/a>. Al observar que muchas jurisdicciones est\u00e1n comenzando a reconocer el impacto del TPF y su papel \u00fanico en el arbitraje internacional de inversiones, es importante considerar si el TPF es coherente con los objetivos del r\u00e9gimen del derecho de las inversiones y los valores e intereses que los Estados deben promover y proteger.<\/p>\n

Un mecanismo de explotaci\u00f3n que perjudica en lugar de promover el acceso a la justicia<\/h2>\n

Los defensores de TPF alegan que este tipo de financiamiento brinda un n\u00famero de beneficios a trav\u00e9s de una variedad de plataformas de soluci\u00f3n de controversias, incluyendo la promoci\u00f3n del acceso a la justicia y el filtrado de casos no meritorios. Independientemente de los m\u00e9ritos de TPF en el litigio civil y comercial, en el contexto del arbitraje de inversiones, las justificaciones tradicionales han sido trastocadas y los riesgos magnificados. El contexto jur\u00eddico de la ISDS (tratados asim\u00e9tricos) y su econom\u00eda pol\u00edtica (los laudos son pagados por los Estados a trav\u00e9s de fondos p\u00fablicos, y los casos son resueltos o perdidos por los Estados en dos tercios de las controversias) se plantean cuestiones importantes sobre el TPF que son \u00fanicas en el contexto del arbitraje de inversiones.<\/p>\n

El TPF dentro de un sistema tan poco equilibrado como es el r\u00e9gimen del derecho que rige las inversiones es, para decirlo sin rodeos, una explotaci\u00f3n. La explotaci\u00f3n ha sido definida como una forma de \u201csacar ventaja injustamente\u201d[3]<\/a>. El TPF se encuentra expl\u00edcitamente dise\u00f1ado para sacar ventaja de la estructura asim\u00e9trica del r\u00e9gimen de inversiones para el beneficio del financiamiento especulativo. El modelo de financiamiento se basa en un sistema donde los Estados no poseen derechos sustantivos bajo los tratados, los demandantes tienen una opini\u00f3n directa en la selecci\u00f3n de los \u00e1rbitros y no hay derecho a apelar[4]<\/a>. Adem\u00e1s, el clima mundial de inversi\u00f3n torna arriesgado ignorar un laudo arbitral para todo Estado demandado preocupado por su calificaci\u00f3n para recibir inversiones.<\/p>\n

El TPF otorga a una reducida clase de inversores a\u00fan m\u00e1s recursos para entablar demandas poco equilibradas en contra de Estados muy limitados. Estas demandas tienen un costo importante para los pa\u00edses receptores y sus ciudadanos, ya que estas demandas finalmente ser\u00e1n pagadas por una amplia clase de actores interesados que poseen muy poca representaci\u00f3n: el p\u00fablico, que como contribuyentes son los \u201cportadores residuales de los riesgos\u201d en el actual sistema. Los demandados de los pa\u00edses en desarrollo son particularmente vulnerables. Las investigaciones sugieren que la vasta mayor\u00eda (88 por ciento) de todos los inversores demandantes provienen de pa\u00edses con altos ingresos, y los pa\u00edses en desarrollo generalmente ganan solo la mitad de los casos con respecto a los pa\u00edses desarrollados[5]<<\/a>. Los financiadores de TPF han admitido que estos factores son tenidos en cuenta en su evaluaci\u00f3n preliminar de una posible demanda o \u201cinversi\u00f3n\u201d[6]<\/a>.<\/p>\n

El TPF, por lo tanto, efect\u00faa una transferencia de riquezas en favor de los financiadores de TPF y sus inversores a costa de los ciudadanos de los Estados demandados a trav\u00e9s de la operaci\u00f3n del r\u00e9gimen de TBI<\/span> \/ISDS. Tales transferencias no son lo que el r\u00e9gimen de inversi\u00f3n estaba destinado a lograr. Por el contrario, tales transferencias parecen ser lo opuesto al esp\u00edritu del principio b\u00e1sico de inversi\u00f3n de no expropiaci\u00f3n sin compensaci\u00f3n. Adem\u00e1s, esta transferencia de riquezas parecer\u00eda ir en contra de la norma ampliamente aceptada de equidad, constituyendo una toma sin compensaci\u00f3n de los menos favorecidos para el beneficio de unos pocos privilegiados.<\/p>\n

Los defensores de TPF en la ISDS han buscado una justificaci\u00f3n en el razonamiento tradicional de TPF, alegando que el financiamiento de las demandas de inversi\u00f3n brinda acceso a la justicia para aquellos inversores que buscan una reparaci\u00f3n pero que carecen de recursos financieros suficientes. Esta es una visi\u00f3n que favorecen los financiadores, ya que describe su papel de financiadores como vital, que facilita y contribuye a la justicia econ\u00f3mica mundial. Sin embargo, en el contexto de la ISDS, este razonamiento es esencialmente defectuoso \u2014el papel de TPF en la ISDS no puede equipararse con el otorgamiento de financiamiento a los demandantes menos favorecidos[7]<\/a>.<\/p>\n

Tradicionalmente, el acceso a la justicia ha posibilitado el desarrollo de capacidades para la justicia social, es decir, la provisi\u00f3n de financiamiento u otro apoyo a las partes que carecen de recursos humanos y financieros para litigar. En contraposici\u00f3n, el TPF en la ISDS se trata primordialmente de un manejo de balance financiero, ofreciendo a los demandantes con recursos la capacidad de minimizar el riesgo asociado con la presentaci\u00f3n de una demanda, y no se enfoca en brindar financiamiento a demandantes insolventes o desfavorecidos[8]<\/a>.<\/p>\n

Seg\u00fan las palabras de un importante financiador de TPF, \u201cgran parte del foco actual del mercado del litigio financiero se encuentra en la creciente utilizaci\u00f3n corporativa del financiamiento por parte de grandes entidades con muchos recursos, que buscan maneras de manejar los riesgos, reducir los presupuestos jur\u00eddicos o extraer los costos de arbitraje del balance financiero, o por otras razones comerciales para no asignar recursos para financiar un asunto de arbitraje\u201d[9]<\/a>.<\/p>\n

De hecho, cuando se considera el acceso a la justicia en un contexto social m\u00e1s amplio, el TPF en realidad perjudica el acceso a la justicia para los Estados demandados de pa\u00edses en desarrollo y sus ciudadanos. El financiamiento TPF exacerba la inherente falta de equilibrio del r\u00e9gimen de TBI, afectando de manera desproporcionada la capacidad de los Estados ya en desventaja para controlar el cambio regulatorio dentro de sus fronteras y brindar importantes beneficios de bienestar social. En cambio, el TPF hace un cambio de poder y recursos hacia los inversores privados, lo cual a su vez tiene un impacto negativo en los asuntos pol\u00edticos y de bienestar social de los pa\u00edses en desarrollo. Las medidas de salud, seguridad p\u00fablica y protecci\u00f3n ambiental han sido impugnadas bajo el r\u00e9gimen de TBI\/ISDS. Los Estados de los pa\u00edses en desarrollo a duras penas podr\u00e1n soportar el peso sobre el presupuesto p\u00fablico que crear\u00e1n las demandas de arbitraje relativas al bienestar social incluso de car\u00e1cter no p\u00fablico cuando sean pagadas a costas del fisco p\u00fablico[10]<\/a>.<\/p>\n

El camino a seguir sobre el TPF en la ISDS: Opciones de pol\u00edticas<\/h2>\n

Por todas estas razones, el TPF tal como se encuentra actualmente dise\u00f1ado, no puede jugar un papel constructivo en el arbitraje de inversi\u00f3n hasta que el TPF sea regulado y que el r\u00e9gimen de TBI\/ISDS sea significativamente reformado. Permitir que las finanzas especulativas tengan una participaci\u00f3n en el resultado y una participaci\u00f3n en la determinaci\u00f3n de qu\u00e9 casos presentar, qu\u00e9 \u00e1rbitros elegir y qu\u00e9 casos resolver constituye nada menos que una explotaci\u00f3n deliberada de los defectos del r\u00e9gimen de TBI para el beneficio de los especuladores y a costa de los Estados demandados, sus contribuyentes y ciudadanos.<\/p>\n

Los Estados deber\u00edan considerar prohibir completamente el TPF, por lo menos hasta que el r\u00e9gimen internacional de inversiones pueda ser reformado para lograr acuerdos m\u00e1s equilibrados. Los Estados que actualmente no permiten el TPF en sus sistemas jur\u00eddicos nacionales deber\u00edan conservar esta prohibici\u00f3n, al menos en el caso del TPF en el arbitraje de inversiones. Los Estados tambi\u00e9n deber\u00edan tomar medidas para prohibir el TPF en sus TBIs y en los cap\u00edtulos de inversi\u00f3n de los tratados de libre comercio (TLCs). Finalmente, los Estados deber\u00edan buscar oportunidades de acci\u00f3n colectiva para ejercer el liderazgo multilateralmente, y deber\u00edan trabajar para apoyar la prohibici\u00f3n del TPF en el reglamento de arbitraje del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones (CIADI<\/span>) y de la Comisi\u00f3n de las Naciones Unidas sobre Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI<\/span>), entre otros. Al actuar de manera concertada, los Estados pueden minimizar cualquier riesgo real o percibido de alejar la inversi\u00f3n extranjera o del negocio del arbitraje de inversiones a trav\u00e9s de prohibiciones unilaterales.<\/p>\n

Si el TPF ha de ser permitido en la ISDS, el r\u00e9gimen deber\u00eda requerir la divulgaci\u00f3n obligatoria y expansiva de los acuerdos de TPF, junto con una garant\u00eda obligatoria para cubrir los costos[11]<\/a>. Si bien hay un creciente consenso de que la existencia e identidad de un financiador de TPF deber\u00eda ser revelada, tal divulgaci\u00f3n deber\u00eda ir m\u00e1s all\u00e1 para incluir los t\u00e9rminos de los acuerdos de financiamiento. Tal divulgaci\u00f3n concuerda con la tendencia institucional general hacia una mayor transparencia y destaca las disposiciones de los acuerdos de financiamiento que crean incentivos perversos. Una divulgaci\u00f3n tan expansiva tambi\u00e9n brindar\u00e1 datos muy necesarios para una investigaci\u00f3n futura de los beneficios y da\u00f1os involucrados en el TPF y permitir\u00e1 que se lleve a cabo una regulaci\u00f3n m\u00e1s eficaz a medida que se avanza. La garant\u00eda obligatoria para cubrir los costos puede ayudar a desincentivar a los financiadores del TPF de buscar casos d\u00e9biles meramente por el valor de su soluci\u00f3n.<\/p>\n

Pese a que actualmente no hay un requisito generalizado para divulgar la presencia o identidad de los financiadores del TPF, se han tomado algunas medidas prometedoras. El Informe sobre Financiamiento por Terceros del Consejo Internacional de Arbitraje Comercial (ICCA)\/Queen Mary, aunque t\u00edmido en su evaluaci\u00f3n y en t\u00e9rminos de recomendaciones, hace un llamado a una divulgaci\u00f3n limitada[12]<\/a>. En el frente regulatorio, el Art\u00edculo 8.26 del Acuerdo Econ\u00f3mico y Comercial Global (AECG<\/span>) entre Canad\u00e1 y la Uni\u00f3n Europea incluye la divulgaci\u00f3n obligatoria de la presencia e identidad de financiadores de TPF, mientras que el Art\u00edculo 23(1) del reglamento de la Comisi\u00f3n de Arbitraje de Inversiones de Singapur (SIAC, por sus siglas en ingl\u00e9s) otorga al tribunal la potestad discrecional para ordenar la divulgaci\u00f3n de los detalles del acuerdo. Los Estados deber\u00edan basarse en estas iniciativas, reconociendo que los beneficios de la divulgaci\u00f3n vienen a costa de aceptar mientras tanto una creciente presencia de TPF en la ISDS y prescindiendo de los amplios beneficios sist\u00e9micos de una prohibici\u00f3n de TPF.<\/p>\n

Conclusi\u00f3n<\/h2>\n

Resulta sumamente importante que los Estados, sus negociadores, acad\u00e9micos y la sociedad civil consideren, de manera cuidadosa, p\u00fablica, transparente y sostenida, los riesgos que plantea el TPF para el p\u00fablico en general y para el r\u00e9gimen de inversi\u00f3n en s\u00ed mismo. En vez de ser posicionado como un fait accompli<\/em>, el TPF deber\u00eda ser regulado apropiadamente, si no eliminado directamente. De lo contrario, corremos el riesgo de ver este per\u00edodo, tal como lo hicimos en el preludio de la crisis financiera mundial, como una historia de oportunidades perdidas.<\/p>\n

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Autor<\/h3>\n

Frank J. Garc\u00eda<\/strong> es Profesor y Becario del Decanato de Global Fund, Facultad de Derecho del Boston College. El autor desea agradecer a Kirrin Hough por su excelente asistencia en la elaboraci\u00f3n de esta nota de investigaci\u00f3n. El autor es el principal investigador en un proyecto de investigaci\u00f3n colaborativa sobre TPF del Boston College <\/a>\u00a0y reconoce gratamente la contribuci\u00f3n fundamental de Tara Santosuosso y Randall Scarlett, y de Rachel Denae Thrasher de Pardee School de la Universidad de Boston, en el desarrollo de estos argumentos. El autor agradece asimismo a Lise Johnson y Brooke S. G\u00fcven de Columbia Center on Sustainable Investment (CCSI) por su participaci\u00f3n en este proyecto y su trabajo pionero en la reforma del derecho de las inversiones.<\/p>\n

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Notas<\/h3>\n

[1]<\/a> V\u00e9ase en general Steinitz, M. (2011). Whose claim is this anyway? Third party litigation funding, Minnesota Law Review<\/em>, 95<\/em>, 1268.<\/p>\n

[2]<\/a> V\u00e9ase Abaclat v. la Rep\u00fablica Argentina, Caso del CIADI No. ARB\/07\/5, Decisi\u00f3n sobre Jurisdicci\u00f3n y Admisibilidad, (4 de agosto, 2011); Abaclat v. la Rep\u00fablica Argentina, Caso del CIADI No. ARB\/07\/5, Opini\u00f3n Disidente, Georges Abi-Saad, (28 de octubre, 2011); RSM Production Corp. v. Granada, Caso del CIADI No. ARB\/05\/14, Procedimiento de Anulaci\u00f3n, (28 de abril, 2011); Ioannis Kardassopoulos y Ron Fuchs v. la Rep\u00fablica de Georgia., Caso del CIADI No. ARB\/07\/15, Laudo (3 de marzo, 2010); ATA Constr., Indust. & Trading Co. v. el Reino Hachemita de Jordania, Caso del CIADI No. ARB\/08\/2, Procedimiento de Anulaci\u00f3n, (Agosto de 2011) (no publicado), reportado por Hepburn, J. (agosto, 2011). El procedimiento de anulaci\u00f3n del CIADI ha sido discontinuado en el caso de la constructora en Jordania, ya que el financiamiento por terceros est\u00e1 nuevamente destacado. Investment Arbitration Reporter<\/em>.<\/p>\n

[3]<\/a> V\u00e9ase Wertheimer, A. (1996). Exploitation<\/em>. New Jersey: Princeton University Press.<\/p>\n

[4]<\/a> V\u00e9ase Garcia, F. J., Ciko, L., Gaurav, A., & Hough, K. (2015). Reforming the international investment regime: Lessons from international trade law.\u00a0Journal of International Economic Law<\/em>,\u00a018<\/em>(4), 861\u2013892.<\/p>\n

[5]<\/a> Schultz, T., & Dupont, C. (2014). Investment arbitration: Promoting the rule of law or over-empowering investors? A quantitative empirical study.\u00a0European Journal of International Law<\/em>,\u00a025<\/em>(4), 1147\u20131168.<\/p>\n

[6]<\/a> Mesa de Debate sobre Financiamiento por Terceros en la Soluci\u00f3n de Controversias entre Inversionista y Estado con el Grupo de Trabajo ICCA\/Queen Mary sobre Financiamiento por Terceros en el Arbitraje Internacional, Columbia Ctr. for Sustainable Inv., en la Ciudad de Nueva York, N.Y. (17 de octubre, 2017).<\/p>\n

[7]<\/a> V\u00e9ase Santosuosso, T. & Scarlett, R. (2018). Third-party funding in investment arbitration: Misappropriation of access to justice rhetoric by global speculative finance<\/em>. Boston College Law School Law and Justice in the Americas Working Paper No. 8. Extra\u00eddo de http:\/\/lawdigitalcommons.bc.edu\/ljawps\/8<\/a><\/p>\n

[8]<\/a> Ibid.<\/p>\n

[9]<\/a> Bogart, C. P. (14 de ocrubre, 2016). Third-party financing of international arbitration. En Global Arbitration Review (pub.), The European Arbitration Review 2017.<\/em> Extra\u00eddo de https:\/\/globalarbitrationreview.com\/insight\/the-european-arbitration-review-2017\/1069316\/third-partyfinancing-of-international-arbitration<\/a>. Christopher Bogart es co-financiador y CEO de Burford Capital.<\/p>\n

[10]<\/a> V\u00e9ase en general Eberhardt, P. & Olivet, C. (27 de noviembre, 2012). Cuando la injusticia es negocio: C\u00f3mo las firmas de abogados, \u00e1rbitros y financiadores alimentan el auge del arbitraje de inversiones. Extra\u00eddo de https:\/\/www.tni.org\/es\/publicacion\/cuando-la-injusticia-es-negocio<\/p>\n

[11]<\/a> V\u00e9ase Thrasher, R. D. (2018). The regulation of third party funding: Gathering data for future analysis and reform. <\/em>Boston College Law School Law and Justice in the Americas Working Paper No. 9<\/em>. Extra\u00eddo de http:\/\/lawdigitalcommons.bc.edu\/ljawps\/9<\/a><\/p>\n

[12]<\/a> Consejo Internacional de Arbitraje Comercial (ICCA). (Abril de 2018). Report of the ICCA\u2013Queen Mary task force on third-party funding in international arbitration<\/em>. Extra\u00eddo de http:\/\/www.arbitration-icca.org\/media\/10\/40280243154551\/icca_reports_4_tpf_final_for_print_5_april.pdf<\/a><\/p>\n