{"id":11935,"date":"2018-07-30T08:52:38","date_gmt":"2018-07-30T06:52:38","guid":{"rendered":"http:\/\/172.30.141.17\/2018\/07\/30\/conflictos-entre-estados-latinoamericanos-y-empresas-transnacionales-los-desafios-de-la-region-frente-a-tratados-de-inversion-asimetricos\/"},"modified":"2024-08-16T20:10:25","modified_gmt":"2024-08-16T18:10:25","slug":"conflictos-entre-estados-latinoamericanos-y-empresas-transnacionales-los-desafios-de-la-region-frente-a-tratados-de-inversion-asimetricos","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/www.iisd.org\/itn\/es\/2018\/07\/30\/conflictos-entre-estados-latinoamericanos-y-empresas-transnacionales-los-desafios-de-la-region-frente-a-tratados-de-inversion-asimetricos\/","title":{"rendered":"Conflictos entre Estados Latinoamericanos y Empresas Transnacionales: Los desaf\u00edos de la regi\u00f3n frente a tratados de inversi\u00f3n asim\u00e9tricos"},"content":{"rendered":"

1. Introducci\u00f3n<\/h2>\n

Los posicionamientos pol\u00edticos y las legislaciones en cuanto a las inversiones extranjeras han estado polarizadas en dos perspectivas contrapuestas. Por un lado, existe una suposici\u00f3n de que las inversiones extranjeras directas (IED<\/span>) son esenciales para lograr que las econom\u00edas de los pa\u00edses perif\u00e9ricos den un salto en su desarrollo, impulsando por lo tanto su promoci\u00f3n y hasta generando competencia entre los pa\u00edses para brindar mayores atractivos para ellas. Por otro lado, existen aquellos que consideran que los pa\u00edses deben legislar y regular las IED de forma de priorizar intereses nacionales y generar estrategias y din\u00e1micas propias de desarrollo econ\u00f3mico y social sostenible y de defensa del patrimonio nacional. Consideran tambi\u00e9n que estas estrategias y din\u00e1micas no deben estar subordinadas al mero inter\u00e9s de la maximizaci\u00f3n de ganancias ni a las l\u00f3gicas de decisi\u00f3n, siempre cambiantes, e inciertas del capital privado extranjero.<\/p>\n

El an\u00e1lisis de las pol\u00edticas, normas y el tratamiento de las inversiones extranjeras ha sido tema recurrente de debate para los pa\u00edses latinoamericanos a lo largo de su historia. Desde la emancipaci\u00f3n colonial de Am\u00e9rica Latina en el siglo XIX, el tratamiento de las IED y el enfoque a la resoluci\u00f3n de conflictos ha ido cambiando al comp\u00e1s de las transformaciones pol\u00edticas y econ\u00f3micas de la regi\u00f3n.<\/p>\n

A partir del siglo XIX crecieron significativamente conflictos por parte de los pa\u00edses centrales a partir de su imposici\u00f3n recurrente de protecci\u00f3n diplom\u00e1tica a sus inversiones en la regi\u00f3n. En estos conflictos, la asociaci\u00f3n entre empresas y Estados originarios de la inversi\u00f3n convirti\u00f3 las disputas de inversores de pa\u00edses centrales en los pa\u00edses latinoamericanos en confrontaciones impositivas o imperiales. Ello significaba en un principio la negaci\u00f3n de la capacidad legal de los Estados latinoamericanos y de la existencia de los derechos nacionales para legislar y laudar en forma independiente; y, en otros casos, evolucion\u00f3 en la subordinaci\u00f3n al aceptar el status privilegiado de las IED apoyado en relaciones de fuerza por medios pol\u00edticos, econ\u00f3micos y militares.<\/p>\n

2. La generalizaci\u00f3n de los tratados bilaterales de inversi\u00f3n y Am\u00e9rica Latina<\/h2>\n

Con el auge del neoliberalismo en los noventa, la inhibici\u00f3n del debate sobre el desarrollo llev\u00f3 a confiar en mercados abiertos. La falta de avances arm\u00f3nicos en acuerdos multilaterales llev\u00f3 a la generalizaci\u00f3n de acuerdos bilaterales de inversi\u00f3n entre pa\u00edses, los denominados tratados bilaterales de inversi\u00f3n (TBIs), ganando especial impulso en Am\u00e9rica Latina.<\/p>\n

De acuerdo a estad\u00edsticas que lleva la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Comercio y el Desarrollo (UNCTAD<\/span>), de un total de 2947 TBIs actuales a nivel mundial, 414 corresponden a pa\u00edses latinoamericanos, adem\u00e1s de 280 tratados de libre comercio (TLCs) que tambi\u00e9n contemplan disposiciones vinculadas al tratamiento de inversiones[1]<\/a>.<\/p>\n

Los TBIs tradicionales son jur\u00eddicamente acuerdos entre dos pa\u00edses para brindar un marco de referencia jur\u00eddica com\u00fan a las inversiones. Tienden a contener cl\u00e1usulas similares: naci\u00f3n m\u00e1s favorecida, trato nacional, trato justo y equitativo, prohibici\u00f3n  de requisitos de desempe\u00f1o, restricciones a cambios legislativos, libre transferencia de fondos, eliminaci\u00f3n de requisitos de contenido nacional y no obligaci\u00f3n de consumos y contrataciones locales o de compras nacionales.<\/p>\n

En general los TBI<\/span> entre pa\u00edses centrales y perif\u00e9ricos no incluyen cl\u00e1usulas vinculantes que podr\u00edan ser de inter\u00e9s especial para estos \u00faltimos, como cl\u00e1usulas laborales, de migraci\u00f3n, ambientales y de derechos humanos. Tampoco incluyen cl\u00e1usulas de trato especial y diferencial, con mecanismos y apoyos expl\u00edcitos de los pa\u00edses desarrollados para brindar apoyo para el salto de nivelaci\u00f3n de condiciones productivas y de vida entre los pa\u00edses.<\/p>\n

Bajo el mecanismo establecido para la soluci\u00f3n de diferencias entre inversores y Estados (ISDS<\/span>, por sus siglas en ingl\u00e9s) en los TBIs, los inversores extranjeros pueden eludir el sistema judicial del pa\u00eds receptor y denunciar, ante tribunales arbitrales, al Estado anfitri\u00f3n por el incumplimiento de las cl\u00e1usulas anteriormente mencionadas. Los dict\u00e1menes de los tribunales arbitrales, como los tribunales del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI<\/span>), parte del Grupo del Banco Mundial, incluyen indemnizaciones de ejecuci\u00f3n obligatoria para las partes afectadas.<\/p>\n

3. Necesidad de volver al multilateralismo<\/h2>\n

Las masivas movilizaciones en repudio a las pol\u00edticas neoliberales a principios del presente siglo en Am\u00e9rica Latina forzaron a los pa\u00edses latinoamericanos a cambios pol\u00edticos sustanciales que impulsaron, a su vez, cambios para las condiciones econ\u00f3micas y financieras de las inversiones. Ello dio pie a un aumento de demandas contra los Estados en tribunales arbitrales ad hoc, previstos en los TBIs.<\/p>\n

Se generaron fuertes pol\u00e9micas y cr\u00edticas por la magnitud multimillonaria de las demandas, la falta de control e informaci\u00f3n p\u00fablica de los procesos establecidos por los tribunales arbitrales, en particular los del CIADI, y las dudas en relaci\u00f3n a la imparcialidad de sus \u00e1rbitros por la existencia de conflictos de inter\u00e9s. En un clima de denuncias y disconformidad manifiesta, Bolivia, Ecuador y Venezuela plantearon la discontinuidad de todos o muchos de sus TBIs, aun cuando estos mantienen su vigencia por la existencia de cl\u00e1usulas de ultra-actividad.<\/p>\n

El Gobierno de Ecuador inici\u00f3 una b\u00fasqueda notable para un mayor entendimiento de las condiciones de los TBI y de alternativas. En octubre de 2013, con la participaci\u00f3n de expertos internacionales, puso en marcha una Comisi\u00f3n para la Auditor\u00eda Integral Ciudadana de los Tratados de Protecci\u00f3n Rec\u00edproca de Inversiones y del Sistema de Arbitraje en Materia de Inversiones (CAITISA)[2]<\/a>. En la presentaci\u00f3n de su informe final en mayo de 2017, la presidenta de la comisi\u00f3n, Cecilia Olivet, afirm\u00f3:[3]<\/a><\/p>\n

Es totalmente l\u00f3gico que Ecuador avance con la denuncia de sus acuerdos de protecci\u00f3n de Inversiones, ya que como nuestro informe revelar\u00e1 estos han resultado muy costosos para el pa\u00eds. Los TBI no contribuyeron a atraer inversiones extranjeras, y desviaron millones de d\u00f3lares de las arcas p\u00fablicas para luchar contra demandas millonarias. A su vez, han socavado sistem\u00e1ticamente la regulaci\u00f3n social y ambiental.<\/p>\n

Ante la convicci\u00f3n de que el tratamiento de las inversiones extranjeras resulta central para Am\u00e9rica Latina, es necesario volver a bregar para retomar posiciones en com\u00fan y propuestas consistentes entre los pa\u00edses de la regi\u00f3n. Es decir, es necesario retomar un tratamiento multilateral y no problem\u00e1ticamente bilateral de la tem\u00e1tica de las inversiones extranjeras.<\/p>\n

4. Grupo de investigaci\u00f3n de CLACSO y conclusiones preliminares<\/h2>\n

Para atender a esta necesidad, el Consejo Latinoamericano de Ciencias Sociales (CLACSO) ha puesto en marcha un grupo especial multidisciplinario. Entre otros prop\u00f3sitos se encuentra la construcci\u00f3n de una base de datos amplia y suficiente sobre el estado de situaci\u00f3n de los TBIs suscritos por los pa\u00edses miembros de la Conferencia Ministerial sobre Estados y Transnacionales y por pa\u00edses observadores de la regi\u00f3n latinoamericana. Tambi\u00e9n dar\u00e1 seguimiento, a los litigios con inversionistas extranjeros que afectan a los pa\u00edses por invocaci\u00f3n de los compromisos asumidos en esos TBIs.<\/p>\n

Se propuso incluir en esta base informaci\u00f3n sobre la estructura y condicionamientos de los TBIs, como tambi\u00e9n sobre las consecuencias que enfrentan los pa\u00edses firmantes en \u00e1mbitos legales, institucionales y econ\u00f3micos en relaci\u00f3n con su aplicaci\u00f3n. Con la base de datos se busca comenzar a informar peri\u00f3dicamente sobre el estado de los litigios internacionales en materia de inversiones y permitir a los pa\u00edses involucrados contar con herramientas jur\u00eddicas y pol\u00edticas para el an\u00e1lisis y posibles mecanismos de defensa, en orden a proteger eficientemente sus intereses en el marco de contratos comerciales y de tratados de inversi\u00f3n.<\/p>\n

A continuaci\u00f3n, se destacan algunos de los resultados de la investigaci\u00f3n acerca de los casos ISDS contra estos pa\u00edses.<\/p>\n

\"\"Argentina<\/strong><\/h3>\n

El pa\u00eds registra 60 casos, el mayor n\u00famero de casos en tribunales internacionales.<\/p>\n

Caso Repsol<\/em>. La petrolera espa\u00f1ola demand\u00f3 a la Argentina por la expropiaci\u00f3n del 51 por ciento del capital accionario de YPF de propiedad de la transnacional espa\u00f1ola Repsol. Alegando la violaci\u00f3n del TBI Argentina-Espa\u00f1a de 1992, Repsol sostuvo que Argentina, mediante el acto expropiatorio, hab\u00eda violado el trato justo y equitativo, la no discriminaci\u00f3n, y la protecci\u00f3n y seguridad plenas contemplados en el TBI. Inicialmente altos funcionarios del gobierno alegaron que la expropiaci\u00f3n \u201csaldr\u00eda gratis\u201d a ra\u00edz de la falta de cumplimiento de los compromisos de inversi\u00f3n de Repsol en el pliego de privatizaci\u00f3n as\u00ed como por los pasivos ambientales generados por la empresa. Finalmente y tras arduos procesos judiciales paralelos, el gobierno acord\u00f3 el pago de un monto indemnizatorio por fuera del \u00e1mbito del CIADI de US$ 5.000 millones m\u00e1s intereses. El pago se realiz\u00f3 finalmente por US$ 6.770 millones en 2015.<\/p>\n

 <\/p>\n

\"\"<\/strong>Colombia<\/strong><\/h3>\n

Demanda interpuesta en marzo de 2016 por la multinacional suiza Glencore International: rechaza la sanci\u00f3n interpuesta por la Contralor\u00eda General de la Rep\u00fablica por ajustes irregulares en los contratos de concesi\u00f3n de las minas de carb\u00f3n.<\/p>\n

Otras tres demandas que se encuentran en etapa de arreglo directo:<\/p>\n

    \n
  1. La empresa canadiense Eco Oro Mineral por prohibici\u00f3n de la Corte Constitucional de realizar explotaci\u00f3n minera en zona del Paramo de Santurb\u00e1n.<\/li>\n
  2. La empresa mexicana Am\u00e9rica M\u00f3vil denuncia cambio de reglas de juego en el sector de telecomunicaciones.<\/li>\n
  3. La compa\u00f1\u00eda de los Estados Unidos Tobie Mining por prohibici\u00f3n de realizar explotaci\u00f3n minera en el reci\u00e9n creado Parque Nacional Natural Yaigoj\u00e9-Apaporis.<\/li>\n<\/ol>\n

     <\/p>\n

    \"\"El Salvador<\/strong><\/h3>\n

    En 2009, el Estado fue demandado ante un tribunal del CIADI por las empresas Commerce Group Corp y San Sebasti\u00e1n Gold Mines por da\u00f1os y perjuicios en la explotaci\u00f3n minera en San Sebasti\u00e1n, municipio de Santa Rosa de Lima, en el departamento de La Uni\u00f3n. Estas empresas realizaron la actividad minera durante m\u00e1s de siete d\u00e9cadas, <\/strong>en las que se caus\u00f3 un da\u00f1o irreversible al medio ambiente, principalmente a las fuentes de agua que se contaminaron por los qu\u00edmicos que se desprendieron como ars\u00e9nico, plomo, hierro y manganeso. El r\u00edo San Sebasti\u00e1n se conoce como el R\u00edo Muerto pues su agua no se puede utilizar por la alta concentraci\u00f3n de qu\u00edmicos. Esta demanda la desestim\u00f3 el CIADI en el a\u00f1o 2013.<\/p>\n

    En octubre de 2016, el tribunal del CIADI emiti\u00f3 laudo favorable a El Salvador en el caso de la demanda de la compa\u00f1\u00eda minera Pacific Rim Cayman LLC (Pac Rim).<\/p>\n

     <\/p>\n

    \"\"M\u00e9xico<\/strong><\/h3>\n

    Entre 1997 y 2016, M\u00e9xico registr\u00f3 20 casos como demandado bajo el TLCAN<\/span>; 17 son de empresas de Estados Unidos y tres de Canad\u00e1. S\u00f3lo dos casos se presentaron ante el tribunal de la ONU (UNCITRAL<\/span>) y el esto se present\u00f3 ante el CIADI. De los juicios realizados, nueve fallaron en favor del gobierno mexicano. A diferencia de otros pa\u00edses latinoamericanos donde predominan las demandas en el sector minero o energ\u00e9tico, en este pa\u00eds las demandas m\u00e1s costosas provienen de empresas agroindustriales (fructuosa) y las m\u00e1s numerosas se encuentran en el sector servicios. Se han presentado conflictos en el sector minero pero que se arreglaron fuera de las cortes.  De los siete casos bajo TBIs, cinco est\u00e1n concluidos y dos pendientes.<\/p>\n

     <\/p>\n

    \"\"Puerto Rico<\/strong><\/h3>\n

    Puerto Rico no presenta casos ISDS ante el CIADI. Los casos contra Puerto Rico se radican en el Tribunal Superior de Puerto Rico y en la corte federal de Estados Unidos. Excepto seis casos relacionados a impuestos, todos los otros casos registrados son recientes (2016).<\/p>\n

    Existen 21 casos registrados de disputas entre empresas transnacionales y el gobierno de la isla: seis relacionados a impuestos; dos sobre temas de precios de transferencia; uno de cuestionamiento del poder de la Isla para reglamentar las operaciones de las empresas internacionales en su territorio; y 13 son sobre fondos buitres.<\/p>\n

    En 19 casos, las empresas demandantes son de capital de Estados Unidos.<\/p>\n

     <\/p>\n

    \"\"
    \nVenezuela<\/strong><\/h3>\n

    Venezuela registra 41 casos, uno en 1996, y el resto entre 2000 y 2016; cerca de la mitad (20) en 2011 y 2012. Por sectores se encuentran ocho en petr\u00f3leo, gas y miner\u00eda; y cinco son exclusivamente en miner\u00eda. Entre los pa\u00edses de origen de los demandantes se destacan Canad\u00e1, Espa\u00f1a y el Reino de los Pa\u00edses con cinco demandas cada uno. En la mayor\u00eda las demandan (19) son por expropiaci\u00f3n no negociada. Diecis\u00e9is demandas alcanzaron un monto total de 7.755 millones de d\u00f3lares. Se registran en el CIADI 18 procesos concluidos, aunque varios todav\u00eda est\u00e1n pendientes de cumplir los dict\u00e1menes.<\/p>\n

     <\/p>\n

    5. Conclusiones<\/h2>\n

    El an\u00e1lisis del equipo de CLACSO apunta para algunas conclusiones preliminares:<\/p>\n