{"id":11917,"date":"2018-07-30T08:40:08","date_gmt":"2018-07-30T06:40:08","guid":{"rendered":"http:\/\/172.30.141.17\/2018\/07\/30\/objeciones-jurisdiccionales-de-kosovo-prevalecen-sobre-las-demandas-de-inversor-aleman\/"},"modified":"2024-08-16T20:10:35","modified_gmt":"2024-08-16T18:10:35","slug":"objeciones-jurisdiccionales-de-kosovo-prevalecen-sobre-las-demandas-de-inversor-aleman","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/www.iisd.org\/itn\/es\/2018\/07\/30\/objeciones-jurisdiccionales-de-kosovo-prevalecen-sobre-las-demandas-de-inversor-aleman\/","title":{"rendered":"Objeciones jurisdiccionales de Kosovo prevalecen sobre las demandas de inversor alem\u00e1n"},"content":{"rendered":"

ACP Axos Capital GMBH vs. la Rep\u00fablica de Kosovo (Caso del CIADI<\/span> No. ARB\/15\/22)<\/span><\/h2>\n

En un laudo del 3 de mayo de 2018, un tribunal de Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones (CIADI) desestim\u00f3 las demandas entabladas por la empresa alemana, ACP Axos Capital GMBH (Axos), contra Kosovo despu\u00e9s de la cancelaci\u00f3n, por parte de dicho pa\u00eds, de la licitaci\u00f3n y venta del 75 por ciento de las acciones de Post and Telecom of Kosovo (PTK). El tribunal concluy\u00f3 que carec\u00eda de jurisdicci\u00f3n sobre el arbitraje fundamentando que no hab\u00eda un contrato v\u00e1lido entre Axos y Kosovo bajo el derecho de Kosovo.<\/span><\/p>\n

Antecedentes de hecho y demandas<\/span><\/h3>\n

Despu\u00e9s de la independencia en 2008, Kosovo decidi\u00f3 en 2011 privatizar la autoridad estatal de comunicaci\u00f3n postal, PTK, y estableci\u00f3 un Comit\u00e9 de Privatizaci\u00f3n del Gobierno (CPG) para conducir la licitaci\u00f3n y venta del 75 por ciento de las acciones de PTK. Kosovo posteriormente realiz\u00f3 una invitaci\u00f3n p\u00fablica para participar en el proceso de licitaci\u00f3n. En respuesta a tal invitaci\u00f3n, el consorcio compuesto por Columbia Capital V LLC (Columbia) y Axos, present\u00f3 una oferta y se convirti\u00f3 en uno de los cinco postulantes pre-calificados.<\/span><\/p>\n

En septiembre de 2012, los postulantes pre-calificados recibieron las Instrucciones para los Participantes de la Licitaci\u00f3n (IPL) y borradores de los documentos de transacci\u00f3n, incluyendo un contrato de compraventa de acciones (CCA), que deb\u00edan ser firmados para completar la licitaci\u00f3n y venta. En diciembre de 2012, Columbia anunci\u00f3 que se retiraba del consorcio, lo cual convirti\u00f3 a Axos en el principal miembro, y la empresa Najafi Companies, LLC (Najafi) entr\u00f3 como nuevo miembro. <\/span><\/p>\n

El 3 de abril de 2013, el consorcio Axos\/Najafi present\u00f3 una oferta para la compra de las acciones de PTK. El 18 de abril de 2013, los asesores de la transacci\u00f3n informaron a Axos a trav\u00e9s de una carta que el consorcio ser\u00eda seleccionado como el oferente m\u00e1s calificado. La semana siguiente Najafi se retir\u00f3 del consorcio.<\/span><\/p>\n

Durante el verano de 2013, Axos intent\u00f3 negociar los t\u00e9rminos de los documentos de transacci\u00f3n y expres\u00f3 su preocupaci\u00f3n por el desempe\u00f1o financiero de PTK. Kosovo se rehus\u00f3 a modificar cualquier parte de los documentos de transacci\u00f3n, pero le garantiz\u00f3 a Axos que estaba comprometido con el \u00e9xito del proceso de privatizaci\u00f3n. El CPG posteriormente solicit\u00f3 a la Asamblea de Kosovo que revisara un informe donde se detallaba el proceso de privatizaci\u00f3n en relaci\u00f3n con PTK. Despu\u00e9s de meses de revisi\u00f3n por parte de la Asamblea y una extensi\u00f3n de la fecha de firma, la Asamblea no pudo garantizar el qu\u00f3rum sobre el informe de privatizaci\u00f3n.<\/span><\/p>\n

Siendo el 30 de diciembre de 2013 la fecha l\u00edmite para firmar el CCA, el CPG concluy\u00f3 que no pose\u00eda un fundamento jur\u00eddico para posponer la fecha de firma. Consecuentemente, el CPG decidi\u00f3 cancelar el proceso de privatizaci\u00f3n de PTK y, por ende, la transacci\u00f3n con Axos. <\/span><\/p>\n

El 30 de enero de 2014, Axos notific\u00f3 a Kosovo su intenci\u00f3n de ir a arbitraje, reclamando que Kosovo hab\u00eda expropiado su inversi\u00f3n y que no le otorg\u00f3 trato justo y equitativo (TJE<\/span>), perjudicando la inversi\u00f3n de Axos al tomar medidas arbitrarias y al incumplir sus obligaciones con Axos, en violaci\u00f3n del tratado bilateral de inversi\u00f3n (TBI<\/span>) entre Alemania y Yugoslavia.<\/span><\/p>\n

Kosovo objeta la jurisdicci\u00f3n del tribunal: no hay inversi\u00f3n protegida<\/span><\/h3>\n

Kosovo argument\u00f3 que el tribunal carec\u00eda de jurisdicci\u00f3n, porque Axos no hab\u00eda establecido una inversi\u00f3n protegida conforme al significado del Art\u00edculo 1(1) del TBI ni al significado del Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de Otros Estados (Convenio del CIADI). <\/span><\/p>\n

A su vez, Axos aleg\u00f3 que celebr\u00f3 un contrato v\u00e1lido para la venta de acciones de PTK en base a intercambios entre Kosovo y Axos ocurridos en abril de 2013. La existencia de tal contrato, seg\u00fan argument\u00f3 Axos, constitu\u00eda una inversi\u00f3n bajo el TBI, estableciendo, de esta manera, la jurisdicci\u00f3n sobre el arbitraje. <\/span><\/p>\n

No hay oferta ni aceptaci\u00f3n bajo el Derecho de Kosovo <\/span><\/h3>\n

Para determinar si exist\u00eda un contrato v\u00e1lido para la venta de acciones entre Axos y Kosovo, el tribunal primero abord\u00f3 el argumento de Axos de que la oferta presentada el 3 de abril de 2013 constitu\u00eda una oferta dentro del significado del Ley de Kosovo sobre Obligaciones. Observando que la oferta fue realizada bajo las IPL y que en las IPL se dej\u00f3 en claro que la oferta no era una oferta para adquirir acciones de PTK, el tribunal concluy\u00f3 que la presentaci\u00f3n de dicha oferta era meramente una propuesta para ser escogido como \u201cOferente Seleccionado\u201d, y no una oferta para celebrar un contrato de venta de acciones. <\/span><\/p>\n

El tribunal posteriormente analiz\u00f3 el argumento de Axos de que la carta enviada el 18 de abril de 2013 al consorcio de Kosovo, donde se informaba a Axos que hab\u00eda sido seleccionado como el oferente m\u00e1s calificado, constitu\u00eda una aceptaci\u00f3n para crear un contrato entre las partes. El tribunal concluy\u00f3 que la carta no era m\u00e1s que una indicaci\u00f3n de que el consorcio hab\u00eda sido escogido como el Oferente Seleccionado. Concluy\u00f3 que la firma del CCA se dio como un paso subsecuente a la selecci\u00f3n del Oferente Seleccionado, y que la carta enviada por Kosovo no constitu\u00eda una aceptaci\u00f3n de celebrar un contrato para la venta de las acciones. <\/span><\/p>\n

Demandante no puede adjudicarse derechos que no le pertenecen<\/span><\/h3>\n

El tribunal adem\u00e1s concluy\u00f3 que, dado que la presentaci\u00f3n de la oferta fue realizada por el consorcio, todos los derechos del Oferente Seleccionado pertenec\u00edan al consorcio Axos\/Najafi. De este modo, ya que Najafi hab\u00eda dejado el consorcio, Axos carec\u00eda de capacidad para ejercer unilateralmente cualquiera de estos derechos como Oferente Seleccionado ya que no hab\u00eda indicio alguno de que Axos fuera el sucesor legal de los derechos.<\/span><\/p>\n

Derecho incondicional de Kosovo para cancelar la privatizaci\u00f3n de PTK <\/span><\/h3>\n

En su an\u00e1lisis, el tribunal concluy\u00f3 que, conforme a los t\u00e9rminos de las IPL, Kosovo ten\u00eda el derecho sin restricciones de cancelar el proceso de privatizaci\u00f3n de PTK en cualquier momento antes de la fecha de firma, sin deber indemnizaci\u00f3n a los oferentes. El tribunal concluy\u00f3 que, dado que no hab\u00eda un contrato, Kosovo estaba en su derecho de cancelar la licitaci\u00f3n hasta el \u00faltimo momento antes de la firma de los documentos de transacci\u00f3n. <\/span><\/p>\n

No se cumplen requisitos del derecho p\u00fablico de Kosovo <\/span><\/h3>\n

Kosovo plante\u00f3 el caso de que, aunque hab\u00eda un acuerdo entre el consorcio y Kosovo, un contrato como tal no era v\u00e1lido ya que no se hab\u00eda ejecutado de acuerdo con la legislaci\u00f3n de Kosovo sobre Asociaciones P\u00fablico-Privadas (APP<\/span>). De hecho, la ley requiere que el representante autorizado del socio privado y el m\u00e1s alto representante del Estado (es decir, el ministro que preside el CPG) firmen el acuerdo. El tribunal concluy\u00f3 que, faltando la firma del ministro, no hab\u00eda un contrato v\u00e1lido.<\/span><\/p>\n

Conducta de la demandante confirma que no se celebr\u00f3 contrato vinculante<\/span><\/h3>\n

Finalmente, al determinar si Axos y Kosovo celebraron un contrato vinculante, el tribunal analiz\u00f3 la conducta de las partes tras el sistema de selecci\u00f3n. As\u00ed el tribunal concluy\u00f3 que, si Axos hubiera cre\u00eddo que exist\u00eda un contrato vinculante, habr\u00eda firmado u ofrecido firmar inmediatamente los documentos de transacci\u00f3n. En cambio, Axos pretendi\u00f3 negociar los t\u00e9rminos de los documentos de transacci\u00f3n y s\u00f3lo propuso firmar estos documentos varios meses despu\u00e9s. Por lo tanto, el tribunal concluy\u00f3 que la conducta de Axos no suger\u00eda que se hab\u00eda celebrado un contrato vinculante. <\/span><\/p>\n

No hay jurisdicci\u00f3n sobre las demandas de Axos; Kosovo obtiene laudo del total de los costos <\/span><\/h3>\n

Bas\u00e1ndose en su conclusi\u00f3n de que no hab\u00eda un contrato v\u00e1lido entre Axos y Kosovo para la venta de acciones de PTK, el tribunal concluy\u00f3 que no exist\u00eda ninguna inversi\u00f3n conforme al significado del Art\u00edculo 1(1) del TBI y, por ende, que no ten\u00eda jurisdicci\u00f3n sobre la controversia. A la luz de la defensa exitosa de Kosovo, el tribunal sostuvo que Axos deb\u00eda asumir todos los costos del arbitraje y los gastos y costas legales razonables de Kosovo, ordenando a Axos el pago a Kosovo la suma de USD 1.713.349,40 y EUR 132.446,20. <\/span><\/p>\n

Notas<\/span><\/em>:\u00a0<\/i>El tribunal estuvo compuesto por Philippe Pinsolle (Presidente nominado por el Secretario General del CIADI, nacional suizo y franc\u00e9s), Michael Feit (nominado por la demandante, ciudadano suizo e israel\u00ed) y J. Christopher Thomas (nominado por la demandada, nacional canadiense). El laudo est\u00e1 disponible en <\/span>https:\/\/www.italaw.com\/sites\/default\/files\/case-documents\/italaw9648.pdf<\/a><\/span><\/span><\/p>\n

Kirrin Hough<\/span><\/strong>\u00a0<\/span><\/b><\/span>es abogada estadounidense en Washington, D.C., Estados Unidos.<\/span><\/span><\/p>\n