{"id":11911,"date":"2018-07-30T08:36:22","date_gmt":"2018-07-30T06:36:22","guid":{"rendered":"http:\/\/172.30.141.17\/2018\/07\/30\/tribunal-de-ciadi-determina-que-inversor-debe-pagar-cad-9-millones-al-gobierno-de-canada-tras-fracasar-su-demanda-bajo-el-tlcan\/"},"modified":"2024-08-16T20:10:37","modified_gmt":"2024-08-16T18:10:37","slug":"tribunal-de-ciadi-determina-que-inversor-debe-pagar-cad-9-millones-al-gobierno-de-canada-tras-fracasar-su-demanda-bajo-el-tlcan","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/www.iisd.org\/itn\/es\/2018\/07\/30\/tribunal-de-ciadi-determina-que-inversor-debe-pagar-cad-9-millones-al-gobierno-de-canada-tras-fracasar-su-demanda-bajo-el-tlcan\/","title":{"rendered":"Tribunal de CIADI determina que inversor debe pagar CAD 9 millones al gobierno de Canad\u00e1 tras fracasar su demanda bajo el TLCAN"},"content":{"rendered":"

Mercer International Inc. vs. El Gobierno de Canad\u00e1, Caso del CIADI<\/span> No. ARB(AF)\/12\/3<\/h2>\n

Un tribunal del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones (CIADI), constituido en virtud del Cap\u00edtulo 11 del Tratado de Libre Comercio de Am\u00e9rica del Norte (TLCAN<\/span>), ha llegado a la etapa de dictado del laudo. En una controversia iniciada por la empresa estadounidense, Mercer International Inc. (Mercer), el tribunal se pronunci\u00f3 a favor de Canad\u00e1. Como parte ganadora, Canad\u00e1 fue otorgado la suma total de CAD 9 millones por costas legales. El laudo fue dictado en marzo de 2018 y publicado en mayo del mismo a\u00f1o despu\u00e9s de la redacci\u00f3n de informaci\u00f3n comercial.<\/p>\n

Antecedentes y demandas<\/h3>\n

Mercer es una empresa establecida bajo las leyes del estado de Washington, Estados Unidos. A trav\u00e9s de sus filiales canadienses, posee y opera una f\u00e1brica de pasta de papel en Castlegar, en la provincia canadiense de British Columbia (la F\u00e1brica Celgar).<\/p>\n

La F\u00e1brica Celgar procesa viruta de madera de aserraderos locales para convertirla en pasta de papel. Esta actividad utiliza grandes cantidades de electricidad, que compraba a la tarifa vigente a FortisBC, la compa\u00f1\u00eda el\u00e9ctrica local. Adem\u00e1s de fabricar pasta de papel, la F\u00e1brica Celgar tambi\u00e9n produce un producto derivado que podr\u00eda ser transformado en electricidad a partir de biomasa.<\/p>\n

Hasta el 2009, Mercer vend\u00eda la electricidad de biomasa a una tarifa mucho mayor que la tarifa a la que compraba electricidad. De esta manera, con las ganancias de la electricidad vendida subsidiaba parte de las operaciones para fabricar pasta de papel. Despu\u00e9s de un supuesto cambio de pol\u00edticas a nivel provincial, se estableci\u00f3 una nueva base de referencia para el generador de la F\u00e1brica Celgar. Esto fue registrado en un contrato de compraventa de energ\u00eda electica (CCE) celebrado en 2009 entre la F\u00e1brica Celgar y British Columbia Hydro and Power Authority (BC Hydro).<\/p>\n

Como resultado de la nueva base de referencia del generador, la F\u00e1brica Celgar tuvo que utilizar toda la electricidad autogenerada, antes de comprarla a FortisBC a una tarifa industrial m\u00e1s barata.<\/p>\n

Seg\u00fan Mercer, el resultado fue que Canad\u00e1 no le otorg\u00f3 un trato no discriminatorio y el nivel m\u00ednimo de trato conforme a lo dispuesto en el TLCAN. Mercer inici\u00f3 un arbitraje contra Canad\u00e1 en enero de 2012, reclamando CDN 232 millones en da\u00f1os m\u00e1s intereses.<\/p>\n

Demandas de CCE disputadas bajo el l\u00edmite de tiempo del TLCAN, pero \u00fanicamente se desestiman aquellas relacionadas con un \u201cest\u00e1ndar relativo\u201d<\/h3>\n

La primera objeci\u00f3n de Canad\u00e1 a la jurisdicci\u00f3n del tribunal gir\u00f3 en torno a una demora por parte de Mercer para presentar la solicitud de arbitraje. En particular, Canad\u00e1 objet\u00f3 la jurisdicci\u00f3n sobre demandas surgidas del CCE.<\/p>\n

El tribunal observ\u00f3 que los Art\u00edculos 1116(2) y 1117(2) del TLCAN disponen que el inversionista \u201cno podr\u00e1 presentar una demanda si han transcurrido m\u00e1s de tres a\u00f1os a partir de la fecha en la cual el inversionista [o empresa] tuvo conocimiento por primera vez o debi\u00f3 haber tenido conocimiento de la presunta violaci\u00f3n, as\u00ed como de las p\u00e9rdidas o da\u00f1os sufridos\u201d.<\/p>\n

Entonces, la cuesti\u00f3n era determinar la fecha exacta en que el inversor y sus filiales tuvieron, o debieron haber tenido conocimiento por primera vez de la presunta violaci\u00f3n, y de las p\u00e9rdidas o da\u00f1os incurridos.<\/p>\n

Citando la decisi\u00f3n adoptada en el caso Grand River vs. Estados Unidos<\/em> en virtud del TLCAN, Canad\u00e1 argument\u00f3 que el l\u00edmite de tiempo comenz\u00f3 a correr cuando el inversor \u201cejerciendo un cuidado y diligencia razonables [\u2026] habr\u00eda tenido conocimiento\u201d (p\u00e1rrafo 6.10). Para el inversor, no obstante, el l\u00edmite de tiempo comenz\u00f3 a correr reci\u00e9n cuando su demanda era \u201cpropicia\u201d, es decir, cuando la medida impugnada realmente entr\u00f3 en vigor (p\u00e1rrafo 6.13). El tribunal se bas\u00f3 en la fecha en que el CCE entr\u00f3 en vigencia contractual \u2014enero de 2009\u2014 y concluy\u00f3 que Mercer conoc\u00eda las implicancias de la nueva base de referencia del generador para esa fecha.<\/p>\n

Sin embargo, el tribunal concluy\u00f3 que la prescripci\u00f3n comenz\u00f3 a regir en enero de 2009 \u00fanicamente en referencia a algunas de las demandas de Mercer. En este punto, hizo una distinci\u00f3n entre las demandas de Mercer, relativas a que los t\u00e9rminos del CCE eran arbitrarios, injustos o inequitativos, estableciendo est\u00e1ndares que no eran relativos sino que pod\u00edan ser evaluados por el demandante inmediatamente sin la necesidad de un comparador, de las demandas \u201cen torno a lo que se describe ampliamente como \u2018trato discriminatorio\u2019, entabladas bajo los Art\u00edculos 1102, 1103 y 1105 del TLCAN. Estas son invocadas por el Demandante como est\u00e1ndares relativos\u201d (p\u00e1rrafo 6.18).<\/p>\n

El tribunal sostuvo que las demandas del primer tipo estaban prescriptas, pero que las demandas del segundo tipo depend\u00edan de un conocimiento real o constructivo sobre, al menos, otra f\u00e1brica de papel de BC en circunstancias similares que haya recibido un trato m\u00e1s favorable. Finalmente, en base a los hechos, el tribunal no desestim\u00f3 estas demandas por estar prescriptas.<\/p>\n

M\u00e1s demandas prescriptas bajo la excepci\u00f3n de adquisici\u00f3n del TLCAN<\/h3>\n

La segunda objeci\u00f3n jurisdiccional fue que las demandas por trato discriminatorio (en presunta violaci\u00f3n de los Art\u00edculos 1102 y 1103 del TLCAN) se relacionaban con las adquisiciones y que, por lo tanto, estaban excluidas. El Art\u00edculo 1108(7)(a) del TLCAN dispone que tales art\u00edculos \u201cno se aplican a las adquisiciones realizadas por una Parte o por una empresa del estado\u201d.<\/p>\n

El tribunal acept\u00f3 que deb\u00eda aplicar el sentido com\u00fan a la palabra \u201cadquisici\u00f3n\u201d y que BC Hydro hab\u00eda adquirido electricidad de la F\u00e1brica Celgar a trav\u00e9s del CCE. Para el tribunal, no se infiere autom\u00e1ticamente que una disposici\u00f3n espec\u00edfica del CCE \u2014es decir, la disposici\u00f3n sobre la base de referencia del generador\u2014 estuviera excluida de la aplicaci\u00f3n de los Art\u00edculos 1102 y 1103 del TLCAN. Sin embargo, tras un an\u00e1lisis m\u00e1s profundo, concluy\u00f3 que la disposici\u00f3n sobre la base de referencia del generador comprend\u00eda la \u201cfunci\u00f3n de la adquisici\u00f3n\u201d (p\u00e1rrafo 6.47) del CCE y, por lo tanto, estaba excluida de la jurisdicci\u00f3n del tribunal.<\/p>\n

Fracasa demanda pendiente por discriminaci\u00f3n<\/h3>\n

Como resultado de sus conclusiones sobre la jurisdicci\u00f3n, el tribunal tuvo que considerar \u00fanicamente algunas de las demandas originales de Mercer sobre trato discriminatorio en virtud de los Art\u00edculos 1102 y 1103.<\/p>\n

Sobre el est\u00e1ndar jur\u00eddico para determinar la discriminaci\u00f3n, el tribunal aclar\u00f3 que la expresi\u00f3n \u201cen circunstancias similares\u201d de los Art\u00edculos 1102 y 1103 del TLCAN se refiere al trato otorgado al inversor en referencia con otros inversores. El tribunal acept\u00f3 considerar dos f\u00e1bricas de pasta de papel de energ\u00eda autogenerada en British Columbia \u2014Skookumchuck y Port Mellon\u2014 como comparadores ostensibles. La primera es de propiedad nacional y la segunda extranjera.<\/p>\n

En base a los hechos, el tribunal concluy\u00f3 que la F\u00e1brica Celgar no fue discriminada.<\/p>\n

Discriminaci\u00f3n no cubierta por el Art\u00edculo 1105<\/h3>\n

Mercer tambi\u00e9n present\u00f3 demandas por trato discriminatorio, a diferencia de la discriminaci\u00f3n en s\u00ed, en virtud del art\u00edculo 1105 (nivel m\u00ednimo de trato). La mayor\u00eda del tribunal, sin embargo, se mostr\u00f3 esc\u00e9ptico y concluy\u00f3 que el nivel m\u00ednimo de trato bajo el derecho consuetudinario internacional no sumaba nada a la solicitud de indemnizaci\u00f3n de la demandante.<\/p>\n

El \u00e1rbitro Orrego Vicu\u00f1a indic\u00f3 en una opini\u00f3n disidente que la prohibici\u00f3n de trato discriminatorio deb\u00eda ser considerada como parte del Art\u00edculo 1105. Se bas\u00f3 en conclusiones de otros tribunales de inversi\u00f3n, en lugar de citar opinio juris<\/em>\u00a0y pr\u00e1ctica estatal para respaldar su postura.<\/p>\n

Se otorgan CAD 9 millones a Canad\u00e1 por costas legales<\/h3>\n

Las partes expresaron cr\u00edticas mutuas por conducta maliciosa durante el arbitraje, pero el tribunal caracteriz\u00f3 los acontecimientos en cuesti\u00f3n como incidentes inocentes y demoras surgidos en parte por la controversia, que era complicada y dif\u00edcil. Ninguna parte de la decisi\u00f3n del tribunal sobre costos conten\u00eda un elemento punitivo. En cambio, el factor primordial para asignar los costos legales fue el \u00e9xito de las partes en el arbitraje. El tribunal determin\u00f3 que Canad\u00e1, como la parte ganadora, en principio deber\u00eda recuperar sus costos legales de Mercer. Pese a que Canad\u00e1 reclam\u00f3 CAD 9.154.166,56 como gastos legales, el tribunal consider\u00f3 razonable un laudo de CAD 9 millones.<\/p>\n

Notas<\/em>: El tribunal estuvo compuesto por V. V. Veeder (presidente designado por las partes, nacional brit\u00e1nico), Francisco Orrego Vicu\u00f1a (nominado por la demandante, nacional chileno) y Zachary Douglas (designado por el demandado, ciudadano australiano). El laudo final del 6 de marzo de 2018 est\u00e1 disponible en https:\/\/www.italaw.com\/sites\/default\/files\/case-documents\/italaw9651_0.pdf<\/a><\/p>\n

Matthew Levine<\/strong> es abogado canadiense y colabora en el Programa de Inversi\u00f3n para el Desarrollo Sostenible.<\/p>\n