{"id":11836,"date":"2018-04-24T08:32:54","date_gmt":"2018-04-24T06:32:54","guid":{"rendered":"http:\/\/172.30.141.17\/2018\/04\/24\/venezuela-responsable-por-expropiacion-de-planta-de-fertilizantes\/"},"modified":"2024-08-16T20:11:22","modified_gmt":"2024-08-16T18:11:22","slug":"venezuela-responsable-por-expropiacion-de-planta-de-fertilizantes","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/www.iisd.org\/itn\/es\/2018\/04\/24\/venezuela-responsable-por-expropiacion-de-planta-de-fertilizantes\/","title":{"rendered":"Venezuela responsable por expropiaci\u00f3n de planta de fertilizantes"},"content":{"rendered":"

Koch Minerals S\u00e1rl y Koch Nitrogen International S\u00e1rl v. La Rep\u00fablica Bolivariana de Venezuela, Caso del CIADI<\/span> No. ARB\/11\/19<\/h2>\n

Un tribunal del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones (CIADI) declar\u00f3 culpable a Venezuela por expropiaci\u00f3n il\u00edcita en un caso relacionado con una planta de fertilizantes, otorgando m\u00e1s de USD 324 millones por da\u00f1os m\u00e1s intereses.<\/p>\n

Antecedentes y demandas<\/h3>\n

En 1997, la empresa suiza Koch Minerals S\u00e1rl (KOMSA), la empresa estatal venezolana Petroquimica de Venezuela S.A. (Pequiven) y otras dos empresas celebraron una serie de contratos para el desarrollo, construcci\u00f3n y operaci\u00f3n de dos plantas de amon\u00edaco y dos de urea en Jos\u00e9, Venezuela.<\/p>\n

El 8 de abril de 1998, se ejecut\u00f3 un acuerdo conjunto de inversi\u00f3n constituyendo una serie de empresas venezolanas (FertiNitro) para implementar el proyecto. El mismo d\u00eda, se celebr\u00f3 un convenio de compra garantizada (Offtake Agreement en ingl\u00e9s) de 20 a\u00f1os (el OA, por sus siglas en ingl\u00e9s). Seg\u00fan el OA, KOMSA y Pequiven acordaron comprar una cantidad garantizada de amon\u00edaco y urea producida por FertiNitro a un precio fijo con descuento para su utilizaci\u00f3n y reventa en los mercados locales o para la exportaci\u00f3n. Posteriormente, KOMSA asign\u00f3 los derechos y obligaciones bajo el OA a Koch Oil Marketing S.A., que a su vez asign\u00f3 a Koch Nitrogen International S\u00e1rl (KNI). KOMSA y KNI son empresas asociadas dentro del grupo Koch.<\/p>\n

Desde el 2005 en adelante, Venezuela impuso una serie de impuestos nuevos y aumentos impositivos a FertiNitro. En 2007, el Presidente venezolano Hugo Ch\u00e1vez emiti\u00f3 un decreto mediante el cual se exig\u00eda a los fabricantes, proveedores y exportadores de fertilizantes nitrogenados que provean urea y amon\u00edaco prioritariamente al mercado nacional, a un precio m\u00e1ximo establecido por regulaci\u00f3n.<\/p>\n

El 10 de octubre de 2010, el Presidente Ch\u00e1vez anunci\u00f3 la expropiaci\u00f3n de FertiNitro en la TV, y al d\u00eda siguiente public\u00f3 un Decreto de Expropiaci\u00f3n. Un d\u00eda despu\u00e9s, el Ministerio de Energ\u00eda y Petr\u00f3leo venezolano visit\u00f3 las plantas y dictamin\u00f3 que Venezuela ya ten\u00eda el control de las mismas.<\/p>\n

KOMSA y KNI iniciaron un arbitraje contra Venezuela en junio de 2011 en virtud del tratado bilateral de inversi\u00f3n entre Venezuela y Suiza (TBI<\/span>) y del Convenio del CIADI. Reclamaron que Venezuela viol\u00f3 los Art\u00edculos 4 (Trato Justo y Equitativo [TJE], Trato Nacional, Protecci\u00f3n y Seguridad Plenas [PSP], Trato Discriminatorio), 6 (Expropiaci\u00f3n) y 11 (Cl\u00e1usula Paraguas) del TBI.<\/p>\n

El 28 de febrero de 2012, por referencia expresa al Decreto de Expropiaci\u00f3n, Venezuela ya no estaba permitida vender urea y amon\u00edaco a KNI, y FertiNitro rescindi\u00f3 unilateralmente el OA.<\/p>\n

Tribunal confirma jurisdicci\u00f3n sobre las demandas de KNI<\/h3>\n

Venezuela impugn\u00f3 la jurisdicci\u00f3n del tribunal sobre las demandas de KNI en relaci\u00f3n con el OA, argumentando que el inter\u00e9s de KNI en el OA no constitu\u00eda una inversi\u00f3n bajo el TBI y el Convenio del CIADI. Asimismo, en su decisi\u00f3n, el tribunal procedi\u00f3 a realizar una prueba dual, en virtud de ambos instrumentos.<\/p>\n

De esta manera concluy\u00f3 que el TBI define la inversi\u00f3n como que incluye todo tipo de activos y que las acciones o participaci\u00f3n y desempe\u00f1o contractual son descriptos como activos bajo el TBI.<\/p>\n

Al analizar la definici\u00f3n de inversi\u00f3n en el Convenio del CIADI, el tribunal se refiri\u00f3 al caso CSOB v. Eslovaquia <\/em>para determinar que una inversi\u00f3n no debe ser dividida en diferentes partes para establecer que una parte, por s\u00ed sola, no califica como una inversi\u00f3n. Adem\u00e1s, el tribunal se\u00f1al\u00f3 que el OA no debe ser considerado como una transacci\u00f3n separada, sin relaci\u00f3n con el proyecto; en cambio, debe ser considerada como una parte integral y esencial de la inversi\u00f3n en general. Por lo tanto, el tribunal concluy\u00f3 que toda la transacci\u00f3n era parte de una \u00fanica inversi\u00f3n integrada seg\u00fan el significado del Art\u00edculo 25(1) del Convenio del CIADI.<\/p>\n

En base a lo antedicho, el tribunal concluy\u00f3 que el inter\u00e9s de KNI en el OA constitu\u00eda una inversi\u00f3n en virtud tanto del TBI como del Convenio del CIADI.<\/p>\n

Venezuela expropi\u00f3 ilegalmente las inversiones de KOMSA y KNI<\/h3>\n

KOMSA y KNI alegaron que el Decreto de Expropiaci\u00f3n y las declaraciones del Ministerio constitu\u00edan una expropiaci\u00f3n indirecta il\u00edcita. A su vez, Venezuela argument\u00f3 que el Decreto de Expropiaci\u00f3n orden\u00f3 la adquisici\u00f3n obligatoria de los activos de FertiNitro conforme a las leyes locales venezolanas y en cumplimiento del Art\u00edculo 6 (Expropiaci\u00f3n) del TBI y que la rescisi\u00f3n del OA era una decisi\u00f3n comercial, que no pod\u00eda ser calificada como una expropiaci\u00f3n en virtud del TBI.<\/p>\n

Para analizar la demanda de expropiaci\u00f3n, el tribunal se refiri\u00f3 a la prueba cu\u00e1druple establecida en el Art\u00edculo 6 del TBI. Seg\u00fan esta prueba, la expropiaci\u00f3n est\u00e1 prohibida a menos que se satisfagan las siguientes condiciones: (i) la medida debe ser tomada en pos del inter\u00e9s p\u00fablico, (ii) de manera no discriminatoria, (iii) bajo debido proceso legal, y (iv) siempre y cuando las disposiciones sean ejecutadas por una compensaci\u00f3n eficaz y adecuada.<\/p>\n

Seg\u00fan la opini\u00f3n del tribunal, KOMSA y KNI no pudieron probar que (i) las medidas fueron tomadas en pos del inter\u00e9s p\u00fablico, y (ii) que fueran discriminatorias. El tribunal no coincidi\u00f3 con las demandantes en que Venezuela deb\u00eda notificar con antelaci\u00f3n la emisi\u00f3n del Decreto de Expropiaci\u00f3n, y concluy\u00f3 que (iii) la expropiaci\u00f3n fue llevada a cabo de acuerdo con un debido proceso legal.<\/p>\n

En cuanto a la (iv) compensaci\u00f3n, el tribunal subray\u00f3 que KOMSA no recibi\u00f3 ninguna compensaci\u00f3n de Venezuela, incluso despu\u00e9s de siete a\u00f1os del Decreto de Expropiaci\u00f3n. Adem\u00e1s, el tribunal sostuvo que Venezuela expropi\u00f3 ilegalmente los intereses de KOMSA en FertiNitro el 11 de octubre de 2010. Consider\u00f3 que la expropiaci\u00f3n fue indirecta<\/em> porque no hubo una transferencia formal de las acciones de FertiNitro bajo las leyes locales sino hasta julio de 2011, pero que tuvo un efecto de expropiaci\u00f3n directa el 11 de octubre de 2010.<\/p>\n

El tribunal llev\u00f3 a cabo otro an\u00e1lisis sobre el inter\u00e9s de KNI como sucesora de KOMSA en el OA. La mayor\u00eda del tribunal consider\u00f3 que la inversi\u00f3n de KOMSA y el OA conformaban un paquete unificado, que la inversi\u00f3n de KOMSA no habr\u00eda tenido lugar sin el OA y que la inversi\u00f3n de KNI no pod\u00eda ser dividida y aislada. Asimismo, la mayor\u00eda decidi\u00f3 que Venezuela tambi\u00e9n expropi\u00f3 ilegal e indirectamente el inter\u00e9s de KNI en el OA el 11 de octubre de 2010, en violaci\u00f3n del Art\u00edculo 6 del TBI.<\/p>\n

Se desestiman otras demandas<\/h3>\n

KOMSA tambi\u00e9n entabl\u00f3 demandas por p\u00e9rdidas derivadas del aumento impositivo y de nuevos impuestos, la falta de pago o el pago retrasado de cr\u00e9ditos fiscales, los efectos de las medidas adoptadas en 2007 en torno a la provisi\u00f3n prioritaria a los mercados nacionales y a la interferencia con el negocio de FertiNitro. Sin embargo, el tribunal desestim\u00f3 todas las demandas no relacionadas con la expropiaci\u00f3n porque no hab\u00eda evidencia suficiente para probar que KOMSA, como accionista minoritaria de FertiNitro (25 por ciento), haya sufrido una p\u00e9rdida suficientemente cuantificable en dinero por ninguna de las acusaciones antes mencionadas, y que toda p\u00e9rdida sufrida por FertiNitro fue transpasada a trav\u00e9s de KOMSA.<\/p>\n

Compensaci\u00f3n e intereses<\/h3>\n

El tribunal orden\u00f3 a Venezuela el pago a KOMSA por da\u00f1os de USD 140,25 millones. Por mayor\u00eda, tambi\u00e9n le orden\u00f3 el pago de USD 184,8 millones a KNI. Ambas sumas fueron calculadas al 10 de octubre de 2010. Adem\u00e1s, el tribunal orden\u00f3 a Venezuela el pago de intereses pre-laudo (desde el 11 de octubre de 2010 hasta la fecha del laudo) y de intereses post-laudo (desde la fecha de emisi\u00f3n del laudo hasta el pago), en ambos casos calculados a una tasa de inter\u00e9s LIBOR por 6 meses en USD m\u00e1s el 2 por ciento, compuesto en los 6 meses restantes.<\/p>\n

Opini\u00f3n disidente<\/h3>\n

El \u00e1rbitro Zachary Douglas disinti\u00f3 con la conclusi\u00f3n del tribunal de que Venezuela expropi\u00f3 el inter\u00e9s de KNI en el OA. Seg\u00fan su opini\u00f3n, el Decreto de Expropiaci\u00f3n s\u00f3lo podr\u00eda producir efectos en el sistema jur\u00eddico venezolano y no podr\u00eda privar a KNI de sus derechos intangibles de propiedad bajo la legislaci\u00f3n de Nueva York, la ley que rige el OA. Se\u00f1al\u00f3 que los derechos de KNI bajo el OA continuaban siendo v\u00e1lidos y vinculantes incluso despu\u00e9s del Decreto de Expropiaci\u00f3n y que KNI podr\u00eda ejercerlos invocando la cl\u00e1usula de arbitraje del AE.<\/p>\n

Notas<\/em>: El tribunal estuvo compuesto por V.V. Veeder (presidente, designado por las partes, nacional brit\u00e1nico), Marc Lalonde (nominado por las demandantes, ciudadano canadiense) y Zachary Douglas (designado por la demandada, nacional australiano, reemplazando a Florentino Feliciano, nacional filipino). El laudo del 19 de octubre de 2017 est\u00e1 disponible en ingl\u00e9s en https:\/\/www.italaw.com\/sites\/default\/files\/case-documents\/italaw9397.pdf<\/a>.<\/p>\n

Claudia Arietti<\/strong> es abogada paraguaya y posee un LL.M de la Facultad de Derecho de la Universidad de Nueva York.<\/p>\n