{"id":11794,"date":"2017-12-21T08:58:34","date_gmt":"2017-12-21T07:58:34","guid":{"rendered":"http:\/\/172.30.141.17\/2017\/12\/21\/la-trayectoria-recorrida-para-un-tratado-vinculante-de-derechos-humanos-tres-anos-han-pasado-y-hacia-donde-se-esta-yendo\/"},"modified":"2024-08-16T20:11:53","modified_gmt":"2024-08-16T18:11:53","slug":"la-trayectoria-recorrida-para-un-tratado-vinculante-de-derechos-humanos-tres-anos-han-pasado-y-hacia-donde-se-esta-yendo","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/www.iisd.org\/itn\/es\/2017\/12\/21\/la-trayectoria-recorrida-para-un-tratado-vinculante-de-derechos-humanos-tres-anos-han-pasado-y-hacia-donde-se-esta-yendo\/","title":{"rendered":"La Trayectoria Recorrida para un Tratado Vinculante de Derechos Humanos: Tres A\u00f1os Han Pasado y \u00bfHacia D\u00f3nde se Est\u00e1 Yendo?"},"content":{"rendered":"

En 2015, ITN<\/span> inform\u00f3<\/a> el comienzo de una negociaci\u00f3n intergubernamental de un tratado vinculante sobre empresas y derechos humanos.[1]<\/a>\u00a0Desde el 23 al 27 de octubre de 2017, se llev\u00f3 a cabo la tercera sesi\u00f3n de esta negociaci\u00f3n en Ginebra por el grupo de trabajo intergubernamental de composici\u00f3n abierta para la Elaboraci\u00f3n de un instrumento internacional jur\u00eddicamente vinculante sobre las empresas transnacionales (ETs) y otras empresas (OEs) con respecto a los derechos humanos (el Grupo de Trabajo).[2]<\/a><\/p>\n

Considerando los debates formales e informales que tuvieron lugar durante los \u00faltimos dos a\u00f1os, el presidente del Grupo de Trabajo elabor\u00f3 un documento que contiene elementos para el futuro instrumento vinculante (Documento de Elementos)[3]<\/a> que fue circulado antes de la tercera sesi\u00f3n. El documento establece una base para negociaciones sustantivas. Los principios y disposiciones propuestos cubren 10 temas: (1) marco general, (2) \u00e1mbito de aplicaci\u00f3n, (3) obligaciones generales, (4) medidas preventivas, (5) responsabilidad jur\u00eddica, (6) acceso a la justicia, (7) jurisdicci\u00f3n, (8) cooperaci\u00f3n internacional, (9) promoci\u00f3n, implementaci\u00f3n y monitoreo, y (10) disposiciones generales. En la sesi\u00f3n de este a\u00f1o, se emprendieron negociaciones sustantivas sobre cada tema del documento. Este art\u00edculo resume las opiniones presentadas sobre determinados temas.<\/p>\n

Temas del marco general<\/h2>\n

La mayor parte de los debates durante las \u00faltimas dos sesiones se centr\u00f3 en el \u00e1mbito de aplicaci\u00f3n del futuro instrumento vinculante \u2014a qu\u00e9 entidades deber\u00edan regir y c\u00f3mo definir las de manera clara, comprehensiva y precisa.[4]\u00a0<\/a>En respuesta a estos desaf\u00edos, el Documento de Elementos presenta un nuevo enfoque. Propone que el \u00e1mbito de aplicaci\u00f3n se base en el car\u00e1cter transnacional de las actividades empresariales.[5]<\/a>\u00a0Si bien el foco en el tipo de actividades m\u00e1s que en la definici\u00f3n de las entidades es constructivo, aun as\u00ed requiere una aclaraci\u00f3n sobre lo que el t\u00e9rmino \u201cactividades transnacionales\u201d significa.<\/p>\n

Otra \u00e1rea de debate que atrajo mucha atenci\u00f3n durante las sesiones pasadas es la relaci\u00f3n entre el derecho de los derechos humanos y otras \u00e1reas del derecho internacional y, m\u00e1s espec\u00edficamente, la cuesti\u00f3n de si hay una jerarqu\u00eda entre estas \u00e1reas del derecho internacional. En el Documento de Elementos, uno de los principios es la primac\u00eda de los derechos humanos por sobre las obligaciones econ\u00f3micas internacionales de comercio e inversi\u00f3n.[6]<\/a>\u00a0En la tercera sesi\u00f3n, los debates evidenciaron tanto apoyo como oposici\u00f3n a este principio. Si bien se acept\u00f3 que la justificaci\u00f3n humanitaria, moral y filos\u00f3fica de la primac\u00eda de los derechos humanos es innegable, algunos indicaron que el establecimiento de jerarqu\u00edas entre \u00e1reas de derecho no ha sido reconocido por la jurisprudencia del derecho internacional p\u00fablico. Otros advirtieron que implementar la primac\u00eda en el terreno tambi\u00e9n puede ser un desaf\u00edo. Asimismo, este tema puede generar un impase pol\u00edtico entre los Estados para adoptar el tratado.<\/p>\n

Obligaciones generales<\/h2>\n

Los Principios Rectores sobre las Empresas y los Derechos Humanos (UNGPs) de las Naciones Unidas (ONU) \u2014el punto de referencia mundial autoritario en cuanto a las empresas y los derechos humanos\u2014 establecen que los Estados tienen el deber de proteger los derechos humanos contra los abusos de terceras partes, incluyendo las empresas, y que las corporaciones tienen la responsabilidad de respetar los derechos humanos.[7]<\/a>\u00a0El Documento de Elementos reafirma estos principios proponiendo normas claras para los Estados y otras partes interesadas (tales como ETs, OEs y organizaciones internacionales) en la prevenci\u00f3n y protecci\u00f3n de los derechos humanos, as\u00ed como en la reparaci\u00f3n de las violaciones o abusos a los derechos humanos.[8]<\/a><\/p>\n

Durante el debate, sin embargo, los delegados expresaron diferentes opiniones sobre en qu\u00e9 medida estas responsabilidades deber\u00edan aplicarse a cada parte interesada. Si bien la re afirmaci\u00f3n de la obligaci\u00f3n primaria del Estado de proteger y promover los derechos humanos e investigar, sancionar y compensarlas violaciones de derechos humanos fue ampliamente aceptada, algunos advirtieron que la futura implementaci\u00f3n de algunas obligaciones espec\u00edficas podr\u00eda interferir con los asuntos internos de los Estados. Estas obligaciones incluyen la imposici\u00f3n de restricciones sobre los acuerdos de contrataci\u00f3n p\u00fablica y compromisos contractuales de los Estados. Tambi\u00e9n se sugiri\u00f3 que un futuro instrumento vinculante deber\u00eda brindar a los Estados la flexibilidad necesaria para decidir c\u00f3mo implementar mejor las obligaciones de tratado.<\/p>\n

Un paso importante en t\u00e9rminos del fortalecimiento del sistema internacional es la propuesta contenida en el Documento de Elementos de imponer obligaciones directas a las ETsy OEs.[9]<\/a>\u00a0Algunos delegados plantearon su preocupaci\u00f3n por la base jur\u00eddica de tales obligaciones directas, alegando que las empresas privadas carecen de un mandato democr\u00e1tico y capacidad de hacer cumplir. Sin embargo, otros se\u00f1alaron los precedentes establecidos por tratados tales como el Estatuto de Roma sobre la Corte Penal Internacional, el Convenio sobre Responsabilidad Civil por Da\u00f1os causados por la Contaminaci\u00f3n por Hidrocarburos, la Convenci\u00f3n de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mary el Convenio sobre el Trabajo Mar\u00edtimo\u2014 todos los cuales imponen obligaciones de derecho internacional directamente a las partes privadas. Tambi\u00e9n se destac\u00f3 que independientemente de las obligaciones internacionales, las obligaciones de las ETsy OEspodr\u00edan ser establecidas y ejecutadas a trav\u00e9s de legislaci\u00f3n nacional, un enfoque adoptado por la Convenci\u00f3n de las Naciones Unidas contra la Corrupci\u00f3n.<\/p>\n

Medidas preventivas<\/h2>\n

A diferencia de los debates sobre las obligaciones generales, las opiniones coincidieron r\u00e1pidamente en torno a las medidas preventivas. Estas medidas, incluyendo las actividades de debida diligencia en materia de derechos humanos, comprenden diferentes pol\u00edticas y medidas que las empresas privadas deben adoptar, como m\u00ednima prudencia, para cumplir con su responsabilidad de respetar los derechos humanos. En muchos casos, esto requiere que las empresas privadas elaboren planes de debida diligencia, similares a los requisitos contenidos en la recientemente adoptada Ley francesa sobre el Deber de\u00a0 Vigilancia<\/a> de las Empresas.[10]<\/a>\u00a0Para garantizar un est\u00e1ndar m\u00ednimo y uniforme de medidas preventivas a nivel mundial, el Documento de Elementos propone obligaciones vinculantes sobre los Estados para que establezcan medidas o est\u00e1ndares m\u00ednimos destinados a garantizar que las ETs y OEs y sus socios comerciales adopten en todas sus cadenas de suministro.[11]<\/a><\/p>\n

No obstante, se plantearon preocupaciones por la viabilidad de imponer estas medidas a entidades que est\u00e1n m\u00e1s all\u00e1 del control directo de las ETs y OEs. Aun as\u00ed, los delegados acordaron que las medidas preventivas deber\u00edan estar en el n\u00facleo del tratado. Se sugiri\u00f3 que las disposiciones propuestas fueran m\u00e1s fortalecidas exigiendo la intervenci\u00f3n de asesores independientes en los estudios de impacto, ampliando la cobertura de los derechos laborales y ambientales, incluyendo una perspectiva de g\u00e9nero, exigiendo evaluaciones de impacto ex ante y ex post, y requiriendo el consentimiento libre, previo e informado.[12]<\/a><\/p>\n

Acceso a la justicia, reparaci\u00f3n efectiva y garant\u00edas de no repetici\u00f3n<\/h2>\n

En reconocimiento de la desigualdad de poder entre las ETsy las v\u00edctimas, los delegados creyeron importante establecer una obligaci\u00f3n vinculante sobre los Estados de remover las barreras para el acceso a la justicia y reparaci\u00f3n efectiva. El Documento de Elementos propone disposiciones que reduzcan los obst\u00e1culos normativos, procesales y financieros que impidan el acceso a reparaci\u00f3n efectiva, incluyendo la habilitaci\u00f3n de las acciones colectivas relacionadas con los derechos humanos; facilitar el acceso ala informaci\u00f3n relevante y la obtenci\u00f3n de pruebas; limitaci\u00f3n del uso de la doctrina de forum non conveniens<\/em> y la inversi\u00f3n de la carga de la prueba.[13]<\/a><\/p>\n

Los delegados valoraron la inclusi\u00f3n de una disposici\u00f3n donde se enfatice la necesidad de acceso a la justicia por parte de grupos vulnerables. Se sugiri\u00f3 que debe haber una mayor aclaraci\u00f3n para garantizar que los mecanismos no judiciales complementen, pero no reemplacen los mecanismos judiciales, que siempre deben estar disponibles y asequibles para el afectado.<\/p>\n

Jurisdicci\u00f3n y responsabilidad<\/h2>\n

El Documento de Elementos propone un concepto amplio de jurisdicci\u00f3n que tambi\u00e9n permitir\u00e1 a las v\u00edctimas acceder a la justicia permitiendo ejercer la jurisdicci\u00f3n sobre ETs y Oes para actividades llevadas a cabo o da\u00f1os que hayan resultado no solo en el pa\u00eds anfitri\u00f3n de la compa\u00f1\u00eda, sino tambi\u00e9n donde la empresa matriz est\u00e1 radicada o donde tiene presencia sustancial.[14]<\/a>\u00a0Los debates se enfocaron en determinar si deber\u00eda permitirse la jurisdicci\u00f3n extraterritorial y su alcance. Pese a que no es inusual que este tipo de jurisdicci\u00f3n se aplique a los efectos de una variedad de instrumentos internacionales y nacionales, algunos delegados y representantes del sector privado expresaron su preocupaci\u00f3n por la posible violaci\u00f3n de ciertos principios de derecho internacional tales como la integridad territorial, inmunidad soberana, agotamiento de remedios locales y cortes\u00eda internacional. A este respecto, si bien muchos expresaron que el Documento de Elementos constituye un buen punto de partida, algunos pidieron mayor claridad y precisi\u00f3n en el futuro instrumento.<\/p>\n

Un tema relacionado con esto es la responsabilidad de las ETsy OEspor la violaci\u00f3n de las obligaciones de derechos humanos. El Documento de Elementos propone imponer obligaciones sobre los Estados para que establezcan y apliquen la responsabilidad administrativa, civil y penal por violaciones de derechos humanos.[15]<\/a>\u00a0Mientras que muchos delegados acogieron esta propuesta, otros consideraron que es dif\u00edcil imponer una responsabilidad penal contra entidades jur\u00eddicas bajo determinados sistemas legales. Como alternativa, algunos sugirieron extender la responsabilidad penal a los accionistas.<\/p>\n

El futuro incierto del proceso<\/h2>\n

Como parte de las recomendaciones para los pasos a seguir, el presidente del Grupo de Trabajo propuso inicialmente comenzar a redactar un instrumento jur\u00eddicamente vinculante basado en los debates que tuvieron lugar durante las \u00faltimas tres sesiones, y comenzar las negociaciones sobre dicho proyecto en su pr\u00f3xima sesi\u00f3n de 2018.<\/p>\n

Esta conclusi\u00f3n l\u00f3gica y la propuesta razonable sobre los pasos a seguir sorprendentemente se enfrent\u00f3 con gran resistencia de algunos delegados estatales, quienes solicitaron una re evaluaci\u00f3n del mandato del Grupo de Trabajo. Sin embargo, la mayor\u00eda de los delegados y la secretar\u00eda no estuvieron de acuerdo con esto, y confirmaron el consenso general de que el actual mandato del Grupo De Trabajo \u2014tal como se encuentra establecido en la Resoluci\u00f3n 26\/9\u2014 contin\u00fae rigiendo hasta que se elabore un instrumento internacional jur\u00eddicamente vinculante.<\/p>\n

Despu\u00e9s de m\u00faltiples rondas de debate y prolongadas negociaciones informales, se asumieron compromisos para llegar a un acuerdo. Todas las referencias en cuanto al cronograma y contenido de la pr\u00f3xima sesi\u00f3n fueron eliminadas del informe borrador de la tercera sesi\u00f3n.[16]<\/a><\/p>\n

Se habl\u00f3 mucho de la necesidad e importancia de un instrumento vinculante. Los \u00faltimos tres a\u00f1os han sido muy promisorios, comenzando por una importante trayectoria recorrida para subsanar la brecha entre las partes interesadas en garantizar reparaciones significativas y eficaces a aquellos que se ven perjudicados por los abusos de las empresas en materia de derechos humanos. Este proceso no deber\u00eda lograr nada menos que este objetivo.<\/p>\n

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Autores<\/h3>\n

Joe Zhang\u00a0<\/strong>es Asesor Jur\u00eddico del Grupo de Derecho y Pol\u00edticas Econ\u00f3micas del IISD<\/span>.\u00a0Mintewab Abebe\u00a0<\/strong>es Becaria de la Facultad de Derecho Financiero y Desarrollo Internacional de la Universidad de Nueva York en el Programa de Inversi\u00f3n para el Desarrollo Sostenible\u00a0 del IISD.<\/p>\n

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Notas<\/h3>\n

[1]<\/a> Zhang, J. (2015). Se da inicio a negociaciones de un tratado vinculante sobre empresas y derechos humanos, Investment Treaty News<\/em>, 6<\/em>(4), 10\u201311. Extra\u00eddo de https:\/\/www.IISD<\/span>.org\/sites\/default\/files\/publications\/IISD<\/span>-itn-november-2015-espanol_0.pdf<\/a>.<\/p>\n

[2]<\/a>Para m\u00e1s detalles sobre la Sesi\u00f3n, incluyendo la agenda, los participantes y las presentaciones, v\u00e9asehttp:\/\/www.ohchr.org\/EN\/HRBodies\/HRC\/WGTransCorp\/Session3\/Pages\/Session3.aspx<\/a>.<\/p>\n

[3]<\/a>Presidencia del OEIGWG (2017). Elementos para el proyecto de instrumento jur\u00eddicamente vinculante sobre empresas transnacionales y otras empresas con respecto a los derechos humanos<\/em>. Extra\u00eddo de http:\/\/www.ohchr.org\/Documents\/HRBodies\/HRCouncil\/WGTransCorp\/Session3\/LegallyBindingInstrumentTNCs_OBEs_SP.pdf<\/a> [Documento de Elementos].<\/p>\n

[4]<\/a>Informes oficiales de las sesiones anteriores y presentaciones de los participantes se encuentran disponibles en la p\u00e1gina principal del Grupo de Trabajo: http:\/\/www.ohchr.org\/EN\/HRBodies\/HRC\/WGTransCorp\/Pages\/IGWGOnTNC.aspx<\/a>.<\/p>\n

[5]<\/a>Documento de Elementos, nota 3supra<\/em>, p. 4.<\/p>\n

[6]<\/a>Id.<\/em>, pp. 3-4.<\/p>\n

[7]<\/a>Naciones Unidas (2011). Principios rectores sobre las empresas y los derechos humanos<\/em>. Extra\u00eddo de\u00a0http:\/\/www.ohchr.org\/Documents\/Publications\/GuidingPrinciplesBusinessHR_SP.pdf<\/a><\/p>\n

[8]<\/a>Documento de Elementos, nota 3supra<\/em>, pp. 5\u20136.<\/p>\n

[9]<\/a>Id.<\/em>, p. 6.<\/p>\n

[10]<\/a>http:\/\/www.assembleenationale.fr\/14\/dossiers\/devoir_vigilance_entreprises_donneuses_ordre.asp<\/a><\/p>\n

[11]<\/a>Documento de Elementos, nota 3supra<\/em>, p. 7.<\/p>\n

[12]<\/a>Id.<\/em>, p. 14.<\/p>\n

[13]<\/a>Id.<\/em>, pp. 9\u201311.<\/p>\n

[14]<\/a>Id.<\/em>, p. 11.<\/p>\n

[15]<\/a>Id.<\/em>, pp. 7\u20138.<\/p>\n

[16]<\/a>Un informe borrador de la tercera sesi\u00f3n se encuentra disponible en http:\/\/www.ohchr.org\/Documents\/HRBodies\/HRCouncil\/WGTransCorp\/Session3\/DraftReportThirdSession.docx<\/a>.<\/p>\n