El sector de los recursos naturales de Tanzania ha experimentado un a\u00f1o 2017 plagado de acontecimientos. El avance m\u00e1s significativo ocurri\u00f3 en julio, cuando Tanzania promulg\u00f3 tres leyes nuevas que cambiaron significativamente el escenario regulatorio que rige los recursos naturales y, en particular, el sector minero:<\/p>\n
Estas leyes, que fueron firmadas por el presidente de Tanzania y ahora se encuentran en vigor, introducen cambios que plantean preguntas sobre su relaci\u00f3n con los tratados bilaterales de inversi\u00f3n (TBIs) firmados por el pa\u00eds. Tanzania posee TBIs en vigencia con 11 pa\u00edses \u2014 Canad\u00e1, China, Dinamarca, Finlandia, Alemania, Italia, Mauricio, Holanda, Suecia, Suiza y el Reino Unido\u2014.[4]<\/a>\u00a0Tal como muchos otros pa\u00edses africanos, Tanzania celebr\u00f3 estos acuerdos con la intenci\u00f3n de atraer a inversores extranjeros.<\/p>\n Especialmente dentro del sector minero, sin embargo, la sensaci\u00f3n ha sido que los inversores extranjeros est\u00e1n abusando del r\u00e9gimen jur\u00eddico. En particular, bas\u00e1ndose en las conclusiones de una auditor\u00eda solicitada por el presidente de Tanzania a principios de 2017, el gobierno acus\u00f3 a las empresas mineras de realizar divulgaciones parciales sobre sus exportaciones de metales preciosos \u2014lo cual result\u00f3 en una prohibici\u00f3n de tales exportaciones en mayo de 2017. El gobierno de Tanzania est\u00e1 involucrado en una controversia fiscal relacionada con Acacia Mining Plc, y esta empresa ha presentado una notificaci\u00f3n de arbitraje<\/a>. En este tenso contexto pol\u00edtico, algunos est\u00e1n apelando a que Tanzania se retire del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones (CIADI<\/span>) y del Organismo Multilateral de Garant\u00eda de Inversiones (OMGI).[5]<\/a>\u00a0Este art\u00edculo brinda una descripci\u00f3n general de los principales cambios introducidos a las nuevas leyes y pretende evaluar el impacto de estos cambios, particularmente en los arbitrajes de inversi\u00f3n iniciados en virtud de los TBIs de Tanzania.<\/p>\n La Ley de Soberan\u00eda Permanente reafirma la soberan\u00eda permanente del pa\u00eds sobre los recursos naturales al ordenar su explotaci\u00f3n de manera que beneficie al pueblo de Tanzania. La Ley de Revisi\u00f3n y Renegociaci\u00f3n de T\u00e9rminos Inadmisibles permite la revisi\u00f3n de los contratos de recursos naturales y ordena la renegociaci\u00f3n y potencial remoci\u00f3n de t\u00e9rminos \u201cinadmisibles\u201d en estos contratos. Finalmente, la Ley de Enmiendas Diversas introduce varias modificaciones a la Ley de Miner\u00eda de Tanzania. Estas tres leyes son el primer paso para modificar varias leyes que afectan los recursos naturales, incluyendo la legislaci\u00f3n que ata\u00f1e los seguros, impuesto a las ganancias y la administraci\u00f3n fiscal. En las siguientes secciones se analizan las principales disposiciones introducidas a las mismas.<\/p>\n El pre\u00e1mbulo tanto de la Ley de Soberan\u00eda Permanente como de la Ley de Revisi\u00f3n y Renegociaci\u00f3n de T\u00e9rminos Inadmisibles reconocen el principio de soberan\u00eda permanente tal como se encuentra expresado en la Resoluci\u00f3n 1803 de la Asamblea General de las Naciones Unidas (ONU) del 14 de diciembre de 1962. La Ley de Soberan\u00eda Permanente concede al pueblo de Tanzania el derecho a la soberan\u00eda permanente sobre todos los recursos y las riquezas naturales, que son mantenidos en fideicomiso por el presidente de Tanzania. La soberan\u00eda permanente, entre otras cosas:<\/p>\n Entre las disposiciones de la Ley de Soberan\u00eda Permanente que han recibido mayor atenci\u00f3n en el contexto del sector minero se encuentra la prohibici\u00f3n de la exportaci\u00f3n de materias primas naturales, as\u00ed como el procesamiento de materias primas fuera del pa\u00eds.[10]<\/a>\u00a0Ahora se exige a los inversores que se comprometan a establecer plantas de beneficio dentro del pa\u00eds.<\/p>\n Es de remarcar que la Ley de Soberan\u00eda Permanente define los recursos y las riquezas naturales como:<\/p>\n Toda materia y sustancia que ocurra en la naturaleza tal como el suelo, subsuelo, recursos h\u00eddricos y gaseosos, y flora, fauna, recursos gen\u00e9ticos, recursos acu\u00e1ticos, micro-organismos, espacio a\u00e9reo, r\u00edos, lagos y espacio mar\u00edtimo, incluyendo las aguas territoriales y la plataforma continental, recursos vivos y no vivos en la Zona Econ\u00f3mica Exclusiva que pueden ser extra\u00eddos, explotados o adquiridos y utilizados para una ganancia econ\u00f3mica ya sea procesados o no.[11]<\/a><\/p>\n Esta disposici\u00f3n podr\u00eda ser pertinente a muchas industrias incluyendo la agricultura, miner\u00eda, pesca, gas y petr\u00f3leo, forestal, electricidad, etc. Parece estar dirigida al desarrollo de infraestructura que actualmente no existe en Tanzania. Su impacto depender\u00e1 de las regulaciones que detallen c\u00f3mo deber\u00e1 ser aplicada.<\/p>\n La soluci\u00f3n de controversias entre inversionista y Estado (ISDS<\/span>) a trav\u00e9s del arbitraje internacional hist\u00f3ricamente ha formado parte de los mecanismos de soluci\u00f3n de controversias de Tanzania. La Ley nacional de Promoci\u00f3n de las Inversiones 131 de 2009 establece el arbitraje internacional en el CIADI o bajo el Reglamento de Arbitraje de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI<\/span>).[12]<\/a>\u00a0Tanzania es parte del Convenio del CIADI y de la Convenci\u00f3n de Nueva York sobre el Reconocimiento y la Ejecuci\u00f3n de las Sentencias Arbitrales Extranjeras de 1958. Adem\u00e1s, todos los TBIs firmados por Tanzania establecen alguna forma de ISDS.<\/p>\n Como un importante alejamiento de la pr\u00e1ctica actual, en virtud de la Ley de Soberan\u00eda Permanente, los recursos y las riquezas naturales ya no pueden ser sometidos a tribunales o procedimientos extranjeros. Las controversias sobre su extracci\u00f3n, explotaci\u00f3n o adquisici\u00f3n y uso deben ser adjudicadas por tribunales u organismos de Tanzania y en concordancia con el derecho tanzano. Los inversores extranjeros todav\u00eda pueden intentar evitar el uso obligatorio de tribunales nacionales presentando demandas a arbitraje internacional bas\u00e1ndose en los TBIs que contienen disposiciones de ISDS. Para garantizar la eficacia de la nueva disposici\u00f3n, que exige que las controversias sean adjudicadas por tribunales nacionales, Tanzania podr\u00eda considerar revisar las antiguas leyes nacionales y TBIs para brindar mayor coherencia con respecto a la Ley de Soberan\u00eda Permanente.<\/p>\n Para garantizar la soberan\u00eda permanente, la Ley de Revisi\u00f3n y Renegociaci\u00f3n de T\u00e9rminos Inadmisibles requiere que el parlamento tanzano revise y renegocie todos los contratos que contienen t\u00e9rminos inadmisibles.[13]<\/a>\u00a0La Ley define los \u201ct\u00e9rminos inadmisibles\u201d en el contexto de los recursos y riquezas naturales como t\u00e9rminos que son contrarios a la \u201cbuena conciencia\u201d y a aquellos que posiblemente o que realmente perjudican al pueblo de Tanzania si son implementados.<\/p>\n Entre las disposiciones que pueden ser consideradas como inadmisibles en este contexto se encuentran aquellas que restringen el derecho del Estado a ejercer su plena soberan\u00eda permanente, que limitan la capacidad del Estado para ejercer su autoridad frente a las inversiones extranjeras, que no son equitativas y resultan onerosas para el Estado, que restringen la revisi\u00f3n peri\u00f3dica, que garantizan el trato diferencial para crear reg\u00edmenes jur\u00eddicos diferentes para algunos inversores, que privan al pueblo de Tanzania de un beneficio econ\u00f3mico, que someten al Estado a la jurisdicci\u00f3n de leyes y foros extranjeros, y finalmente que menoscaban las medidas de protecci\u00f3n ambiental. Para garantizar la igualdad, el poder de determinar si los t\u00e9rminos recaen dentro de esta lista reside en el Parlamento. Este proceso est\u00e1 destinado a remediar contratos que preceden a la Ley y que han perjudicado los intereses del pueblo tanzano.<\/p>\n Asimismo, la Ley de Enmiendas Diversas, que modifica la Ley de Miner\u00eda, limita el alcance del uso de cl\u00e1usulas de estabilizaci\u00f3n (que generan una paralizaci\u00f3n general de las leyes o la reducci\u00f3n de la soberan\u00eda) en la industria extractiva y proh\u00edbe las disposiciones de estabilizaci\u00f3n cuya duraci\u00f3n es garantizada hasta el final del tiempo de vida de una mina.[14]<\/a>\u00a0Bajo esta nueva ley, estas cl\u00e1usulas, si son negociadas, deben ser espec\u00edficas, de tiempo limitado, basadas en una ecuaci\u00f3n de equilibro econ\u00f3mico y deben permitir una renegociaci\u00f3n ocasional. Adem\u00e1s, las disposiciones espec\u00edficas de estabilizaci\u00f3n relacionadas con el gasto fiscal p\u00fablico (o en otras palabras, el valor de los incentivos fiscales otorgado a una empresa minera) deber\u00edan establecer la cuantificaci\u00f3n del gasto fiscal y c\u00f3mo la empresa compensar\u00e1 al gobierno. De esta manera, las disposiciones dar\u00e1n como resultado que el gobierno reciba de vuelta todos los incentivos fiscales que est\u00e1n sujetos a las cl\u00e1usulas de estabilizaci\u00f3n, y tales incentivos pueden ser recuperados por m\u00e9todos tales como convertir su valor en participaci\u00f3n accionaria en la empresa minera.<\/p>\n Finalmente, las nuevas enmiendas de la Ley de Miner\u00eda exigen que el gobierno de Tanzania obtenga un m\u00ednimo de 16 por ciento de acciones libres de intereses no diluibles del capital accionario de toda empresa que posea licencias mineras comunes o especiales. Adem\u00e1s, el gobierno de Tanzania tambi\u00e9n puede exigir adquirir un m\u00e1ximo del 50 por ciento de las acciones no diluibles del capital de la empresa minera, igual a los incentivos fiscales de los cuales la empresa se beneficia.[15]<\/a><\/p>\n En \u00c1frica, muchos actores consideran que los TBIs son parciales en favor de los inversores y una herramienta que obstaculiza el poder del Estado receptor para promulgar regulaciones adecuadas como parte de pol\u00edticas sociales y ambientales. Tal como otros pa\u00edses africanos, Tanzania est\u00e1 reconsiderando la regulaci\u00f3n de la inversi\u00f3n extranjera y c\u00f3mo garantizar de mejor manera que las inversiones beneficien a los ciudadanos.<\/p>\n El amplio beneficio de la poblaci\u00f3n local a trav\u00e9s de la promoci\u00f3n de la inversi\u00f3n sostenible es el objetivo pol\u00edtico y jur\u00eddico de muchos pa\u00edses, incluyendo a Tanzania. La transici\u00f3n hacia pol\u00edticas orientadas a un desarrollo m\u00e1s sostenible llevar\u00e1 tiempo, y requerir\u00e1 el desarrollo y consideraci\u00f3n de una gran variedad de factores \u2014incluyendo, por ejemplo, la evaluaci\u00f3n de la capacidad de manufactura de un pa\u00eds como Tanzania.<\/p>\n Este pa\u00eds sin duda se encuentra en el medio de un complejo proceso de reforma pol\u00edticamente sensible, un proceso que reaviva viejas cuestiones en torno a los recursos naturales. En esta era de TBIs, \u00bfcu\u00e1l ser\u00e1 el impacto de estos en las aspiraciones de reforma regulatoria de Tanzania, y c\u00f3mo puede el gobierno garantizar que su red de TBI<\/span> no obstruya estas reformas tan necesarias? Desde una perspectiva africana, es tiempo de repensar nuestros reg\u00edmenes de TBI, particularmente en el contexto de su impacto en el espacio regulatorio de los Estados.<\/p>\n Magalie Masamba\u00a0<\/strong>es experta jur\u00eddica en el equipo de apoyo a las sociedades p\u00fablico-privadas del Banco Mundial, Tanzania, y candidata a doctorado en derecho financiero internacional en la Unidad de Derecho de Desarrollo Internacional del Centro de Derechos Humanos de la Universidad de Pretoria, Sud\u00e1frica.<\/p>\n Las opiniones expresadas en el presente art\u00edculo pertenecen exclusivamente a la autora y no necesariamente reflejan la opini\u00f3n del Grupo del Banco Mundial.<\/p>\n [1]<\/a>Rep\u00fablica Unida de Tanzania. (2017). Ley de Riquezas y Recursos Naturales (Soberan\u00eda Permanente), 2017. Extra\u00eddo de http:\/\/www.tcme.or.tz\/uploads\/NATURAL_WEALTH_AND_RESOURCES__PERMANENT_SOVEREIGNITY__ACT_2017.pdf<\/a><\/p>\n [2]<\/a>Rep\u00fablica Unida de Tanzania. (2017). Ley de Contratos de Riquezas y Recursos Naturales (Revisi\u00f3n y Renegociaci\u00f3n de T\u00e9rminos Inadmisibles), 2017. Extra\u00eddo de http:\/\/www.tcme.or.tz\/uploads\/NATURAL_WEALTH_AND_RESOURCES__REVIEW_AND_RE-NEGOTIATION_OF_UNCONSCIONABLE_TERMS__ACT_2017.pdf<\/a><\/p>\n [3]<\/a>Rep\u00fablica Unida de Tanzania. (2017). (3) Ley de Derecho Escrito (Enmiendas Diversas), 2017. Extra\u00eddo de http:\/\/www.tcme.or.tz\/uploads\/WRITTEN_LAWS__MISCELLANEOUS_AMENDMENTS__ACT_no__7_of_2017.pdf<\/a><\/p>\n [4]<\/a>Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo (UNCTAD<\/span>). Investment Policy Hub, United Republic of Tanzania<\/em>. Extra\u00eddo de http:\/\/investmentpolicyhub.UNCTAD<\/span>.org\/IIA<\/span>\/CountryBits\/222<\/a><\/p>\n [5]<\/a>Kamndaya, S. (2017, July). Hard choices on mining. The Citizen<\/em>. Extra\u00eddo de http:\/\/www.thecitizen.co.tz\/News\/Hard-choices-on-mining\/1840340-3996244-123bau7z\/index.html<\/a><\/p>\n [6]<\/a>Secci\u00f3n 6(1) de la Ley de Soberan\u00eda Permanente.<\/p>\n [7]<\/a>Secci\u00f3n 7 de la Ley de Soberan\u00eda Permanente.<\/p>\n [8]<\/a>Secci\u00f3n 8 de la Ley de Soberan\u00eda Permanente.<\/p>\n [9]<\/a>Secci\u00f3n 4 de la Ley de Revisi\u00f3n y Renegociaci\u00f3n de T\u00e9rminos Inadmisibles.<\/p>\n [10]<\/a>Secci\u00f3n 9(1) de la Ley de Soberan\u00eda Permanente.<\/p>\n [11]<\/a>Secci\u00f3n 3 de la Ley de Soberan\u00eda Permanente.<\/p>\n [12]<\/a>http:\/\/investmentpolicyhub.unctad.org\/Download\/TreatyFile\/1996<\/a><\/p>\n [13]<\/a>Secci\u00f3n 12 de la Ley de Soberan\u00eda Permanente.<\/p>\n [14]<\/a>Secci\u00f3n 100E de la Ley de Miner\u00eda, enmendada.<\/p>\n [15]<\/a>Secci\u00f3n 10(1) y (2) de la Ley de Miner\u00eda, enmendada.<\/p>\nReforma de la regulaci\u00f3n nacional de los recursos naturales en Tanzania<\/h2>\n
1. El reconocimiento del principio de soberan\u00eda permanente sobre las riquezas y recursos \u00a0naturales<\/h3>\n
\n
2. Prohibici\u00f3n de la exportaci\u00f3n de materias primas y prohibici\u00f3n del procesamiento fuera de Tanzania<\/h3>\n
3. Alej\u00e1ndose de la soluci\u00f3n de controversias internacional<\/h3>\n
4. La renegociaci\u00f3n de \u201ct\u00e9rminos inadmisibles\u201d en todos los contratos de recursos naturales y la prohibici\u00f3n de cl\u00e1usulas de estabilizaci\u00f3n en el sector minero<\/h3>\n
5. Participaci\u00f3n accionaria del gobierno en todas las empresas mineras<\/h3>\n
Conclusi\u00f3n<\/h2>\n
\nAutora<\/h3>\n
\nNotas<\/h3>\n