{"id":11785,"date":"2017-12-21T08:52:31","date_gmt":"2017-12-21T07:52:31","guid":{"rendered":"http:\/\/172.30.141.17\/2017\/12\/21\/resena-del-libro-la-economia-politica-del-regimen-de-tratados-de-inversion\/"},"modified":"2024-08-16T20:11:59","modified_gmt":"2024-08-16T18:11:59","slug":"resena-del-libro-la-economia-politica-del-regimen-de-tratados-de-inversion","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/www.iisd.org\/itn\/es\/2017\/12\/21\/resena-del-libro-la-economia-politica-del-regimen-de-tratados-de-inversion\/","title":{"rendered":"Rese\u00f1a del Libro La Econom\u00eda Pol\u00edtica del R\u00e9gimen de Tratados de Inversi\u00f3n"},"content":{"rendered":"

Rese\u00f1a del libro de Jonathan Bonnitcha, Lauge Poulsen y Michael Waibel The Political Economy of the Investment Treaty Regime<\/em><\/a>.[1]<\/a><\/p>\n

Tal como destacaron los autores en la introducci\u00f3n de este importante libro, \u201cha habido muy poco compromiso con los tratados de inversi\u00f3n por parte de los estudios en pol\u00edtica, econom\u00eda y empresas\u201d (p. 1). El an\u00e1lisis de pol\u00edticas accesible y bien organizado provisto aqu\u00ed por los autores constituye una gran contribuci\u00f3n para llenar el vac\u00edo y al mismo tiempo apela a que otros actores aborden cuestiones de suma importancia y que a\u00fan se encuentran sin resolver.<\/p>\n

El desarrollo de una estructura coherente para un an\u00e1lisis de pol\u00edticas de los tratados de inversi\u00f3n en este conciso libro ser\u00e1 atrayente para muchos lectores y deber\u00eda convertirse en un importante componente de cursos universitarios y material de estudio sobre los tratados de inversi\u00f3n. En un campo a menudo dominado por profesionales-acad\u00e9micos y comentarios sobre interpretaciones arbitrales, los tres autores \u2014profesores de universidades de Australia y el Reino Unido\u2014 pertenecen a una nueva generaci\u00f3n de acad\u00e9micos que no participan en el arbitraje de inversi\u00f3n.<\/p>\n

La redacci\u00f3n clara y \u00e1gil, junto con una presentaci\u00f3n bien equilibrada y un tono moderado tambi\u00e9n ser\u00e1 de particular inter\u00e9s para los gobiernos, incluyendo a m\u00e1s de 50 que se encuentran participando en una mesa redonda de inversi\u00f3n organizada por la Organizaci\u00f3n para la Cooperaci\u00f3n y el Desarrollo Econ\u00f3micos (OCDE<\/span>). Estos gobiernos han estado considerando una revisi\u00f3n y evaluaci\u00f3n de las investigaciones actuales sobre los costos y beneficios de los tratados de inversi\u00f3n, incluyendo aportes de los autores y otros expertos en este campo. Este inventario de estudios existentes, que estar\u00e1 disponible en el sitio web de la OCDE, arroja muchas conclusiones similares a las de los autores en t\u00e9rminos de las cuestiones a menudo sin resolver sobre los costos y beneficios, y la necesidad de un mayor estudio sobre muchas \u00e1reas. M\u00e1s ampliamente, los autores se hacen eco del inter\u00e9s p\u00fablico en la necesidad de reconectar el derecho y las pol\u00edticas en materia de tratados de inversi\u00f3n con especialistas acad\u00e9micos y gubernamentales en \u00e1reas pertinentes.<\/p>\n

Los autores brindan una s\u00edntesis de los debates actuales y hacen referencia a algunos avances recientes, pero el libro resulta m\u00e1s \u00fatil para brindar acceso a un contexto m\u00e1s amplio, y por lo tanto, seguir\u00e1 siendo relevante aunque las pol\u00edticas evolucionen. Tres cap\u00edtulos brindan un valioso an\u00e1lisis econ\u00f3mico que sintetiza y ampl\u00eda el trabajo anterior de los autores y de otros expertos.[2]<\/a>\u00a0Un tema recurrente es que si bien los tratados de inversi\u00f3n cumplen una funci\u00f3n vital en algunas situaciones; tal como se encuentran aplicados actualmente, a menudo parecen estar formulados de forma deficiente para abordar preocupaciones econ\u00f3micas identificables \u2014esto se reconoce por el hecho de que la mayor\u00eda de las pol\u00edticas y la interpretaci\u00f3n de tratados carecen de una fundamentaci\u00f3n en el an\u00e1lisis econ\u00f3mico. Un cap\u00edtulo que trata la econom\u00eda de la inversi\u00f3n extranjera concluye que los beneficios de esta inversi\u00f3n con frecuencia est\u00e1n asociados con tipos espec\u00edficos de inversi\u00f3n, que los autores contrastan con la cobertura de los tratados, generalmente no selectiva, de pr\u00e1cticamente todas las inversiones, que se restringe \u00fanicamente a criterios de nacionalidad.<\/p>\n

La microeconom\u00eda de los tratados de inversi\u00f3n<\/h2>\n

Al analizar el factor microecon\u00f3mico de los tratados de inversi\u00f3n y la toma de decisiones de actores clave, el libro presenta una discusi\u00f3n matizada sobre el alcance del riesgo de retenci\u00f3n (en ingl\u00e9s, hold-up risk<\/em>)\u2014 el riesgo al cual un gobierno asignar\u00e1 un valor adecuado despu\u00e9s de que inversor incurra en costos irrecuperables\u2014 y si los tratados de inversi\u00f3n se encuentran bien dise\u00f1ados para abordarlo. Adem\u00e1s de sugerir que el riesgo de retenci\u00f3n puede ser sobre estimado en algunos contextos, los autores consideran que algunas interpretaciones de las principales disposiciones de un tratado tales como trato justo y equitativo (TJE<\/span>) o las cl\u00e1usulas paraguas no se encuentran bien formuladas para abordar este riesgo debido a que no se enfocan en la adecuaci\u00f3n del valor que le otorga el gobierno. El abordaje balanceado del tema espinoso que rodea el impacto de los tratados de inversi\u00f3n sobre la cuant\u00eda y la calidad de la regulaci\u00f3n gubernamental \u2014que actualmente se encuentra en el foco de un intenso debate sobre el impacto de los tratados en el derecho a regular\u2014 considera los riesgos de la regulaci\u00f3n excesiva y la regulaci\u00f3n escasa (enfriamiento regulatorio), as\u00ed como los riesgos de la inversi\u00f3n excesiva y la inversi\u00f3n escasa. El riesgo de la inversi\u00f3n excesiva casi nunca se discute, pero tal como sugieren los autores, puede haber una inversi\u00f3n excesiva en actividades que provocan externalidades altas aunque actualmente no abordadas \u2014tales como los sectores que generan CO2<\/sub>\u2014 si los inversores sobreprotegidos no internalizan el riesgo de una futura regulaci\u00f3n para tratar dichas externalidades. Los autores consideran que la protecci\u00f3n contra la discriminaci\u00f3n juega un papel muy valioso en los tratados de inversi\u00f3n, pero cuestionan el grado de discriminaci\u00f3n contra los inversores extranjeros en la pr\u00e1ctica, y destacan que algunas interpretaciones de disposiciones ahora centrales, tales como el TJE, se encuentran muy desconectadas de la preocupaci\u00f3n por la discriminaci\u00f3n.<\/p>\n

La pol\u00edtica de los tratados de inversi\u00f3n en los pa\u00edses en desarrollo y desarrollados<\/h2>\n

Dos cap\u00edtulos importantes est\u00e1n dedicados a la pol\u00edtica de los tratados tanto en los pa\u00edses en desarrollo como en los pa\u00edses desarrollados respectivamente. Se examinan las razones del extraordinario desarrollo hist\u00f3rico de una gran red de m\u00e1s de 3.000 tratados de inversi\u00f3n en un corto per\u00edodo de tiempo. Destacando la limitada atenci\u00f3n acad\u00e9mica que recibe el tema del apoyo pol\u00edtico a los tratados en los pa\u00edses desarrollados, particularmente en Europa, los autores abordan varias explicaciones posibles, incluyendo la promoci\u00f3n de los intereses empresariales, el deseo de despolitizar las controversias de inversi\u00f3n, un inter\u00e9s por desarrollar el derecho consuetudinario internacional o el uso de los tratados de inversi\u00f3n por razones diplom\u00e1ticas y simb\u00f3licas. El tratamiento hist\u00f3rico de la visi\u00f3n sobre la relaci\u00f3n entre los tratados de inversi\u00f3n y el derecho consuetudinario internacional podr\u00eda complementarse con referencias a declaraciones de gobiernos desde 2002 de que los tratados de inversi\u00f3n no han creado derecho consuetudinario internacional.[3]<\/a>\u00a0Sobre todo, los autores sugieren que la influencia externa de los inversores ha jugado un papel limitado, enfatizando otros motores pol\u00edticos incluyendo los incentivos burocr\u00e1ticos.<\/p>\n

Otro cap\u00edtulo sobre pol\u00edtica resume y se basa en una investigaci\u00f3n innovadora contenida en el libro de Lauge Poulsen de 2015 sobre las razones de los pa\u00edses en desarrollo para celebrar tratados de inversi\u00f3n.[4]<\/a>\u00a0Se considera que las pol\u00edticas de tratados han estado impulsadas por esfuerzos para aumentar las inversiones as\u00ed como, en ocasiones, por el uso de los tratados, a veces controvertido, para imponer reformas legislativas a nivel nacional. Pese a que se observa que pr\u00e1cticamente todos los gobiernos se muestran sorprendidos por la evoluci\u00f3n de las interpretaciones arbitrales, los ven problemas de capacidad en algunos pa\u00edses en desarrollo, remarcando por ejemplo, la evidencia hist\u00f3rica de una falta de conocimiento de que los tratados contienen obligaciones vinculantes.<\/p>\n

An\u00e1lisis jur\u00eddico de disposiciones sustantivas y de soluci\u00f3n de controversias<\/h2>\n

Dos cap\u00edtulos ofrecen un sucinto an\u00e1lisis jur\u00eddico de las disposiciones sustantivas y de soluci\u00f3n de controversias contenidas en los tratados respectivamente. Para ser breve en este punto, el libro en cierta medida carece de un foco en decisiones arbitrales y las recientes reformas europeas. Aborda extensamente las disposiciones de TJE como una sola categor\u00eda, y pasa por alto las anteriores reformas y visiones a nivel gubernamental en el contexto del Tratado de Libre Comercio de Am\u00e9rica del Norte (TLCAN<\/span>), su posible impacto en la generaci\u00f3n de diferentes resultados bajo diferentes tipos de tratados, y su influencia en otros gobiernos en muchos tratados y presentaciones recientes.[5]<\/a>\u00a0El foco en las decisiones arbitrales y la falta de atenci\u00f3n a esta acci\u00f3n intensiva e influyente de gobierno (casi, y a menudo, omitida) se relaciona con la cuestionable afirmaci\u00f3n, presentada en la conclusi\u00f3n del libro, de que \u201c[c]asi ning\u00fan pa\u00eds ha comenzado a reconsiderar si los inversores extranjeros deber\u00edan de hecho poseer garant\u00edas sustantivas m\u00e1s all\u00e1 de las de no discriminaci\u00f3n\u201d (p. 260). En efecto, hay considerable evidencia de acci\u00f3n gubernamental en este frente. Esto incluye las actualmente muy utilizadas aclaraciones en las disposiciones de expropiaci\u00f3n indirecta as\u00ed como un extensivo informe y redacci\u00f3n de los tratados para lograr interpretaciones m\u00e1s acotadas del TJE, por ejemplo, excluyendo cualquier papel que puedan jugar las expectativas leg\u00edtimas como un elemento de esta disposici\u00f3n.[6]<\/a><\/p>\n

Los autores parecen describir el instrumento interpretativo conjunto firmado con la celebraci\u00f3n del Acuerdo Econ\u00f3mico y Comercial Global (AECG<\/span>) entre Canad\u00e1 y la Uni\u00f3n Europea \u2014el cual establece que \u201cel AECG no dar\u00e1 lugar a tratos m\u00e1s favorables hacia los inversores extranjeros con respecto a los inversores nacionales\u201d\u2014 como una mera \u201cafirmaci\u00f3n\u201d general de que los tratados no brinden un trato preferencial (p. 13). De manera contempor\u00e1nea al contexto del tratado acordado por todas las Partes luego de un intensivo debate y negociaciones pol\u00edticas, el instrumento interpretativo conjunto es diferente a otras declaraciones gubernamentales sobre este tema citado por los autores. La intenci\u00f3n conjunta de limitar el trato al recibido por los inversores nacionales puede ser de suma importancia dependiendo de lo que los autores reconocen como el alcance potencial de la interpretaci\u00f3n de algunos elementos del TJE en el AECG.<\/p>\n

Ciertamente, incluso la acci\u00f3n conjunta de gobierno no siempre se ha visto reflejada en decisiones arbitrales, pero puede jugar un papel de un indicador de avance para lograr un cambio sist\u00e9mico en algunos casos. Y, tal como mencionan los autores en otra parte del libro, algunas de las principales econom\u00edas han desarrollado tratados sin disposiciones de TJE o han cancelado aquellos tratados que contienen disposiciones que a veces son interpretadas tan ampliamente como para ser aplicadas a medidas no discriminatorias.<\/p>\n

La caracterizaci\u00f3n de los autores de la acci\u00f3n gubernamental como t\u00edmida es m\u00e1s precisa con respecto a la acci\u00f3n limitada de los gobiernos para garantizar que los tratados antiguos ya existentes sean interpretados en concordancia con estos objetivos de pol\u00edticas, o para restringir la elecci\u00f3n de tratados m\u00e1s favorables (treaty shopping<\/em>) destinada a maximizar los derechos de los inversores en la soluci\u00f3n de controversias entre inversionista y Estado (ISDS<\/span>), tal como se refleja en el uso continuo de antiguos tratados en la gran mayor\u00eda de las demandas.[7]<\/a>\u00a0Dado que la tolerancia p\u00fablica del treaty shopping<\/em> que afecta al presupuesto p\u00fablico se entromete en otros campos del derecho econ\u00f3mico \u2014lo cual se refleja notablemente en el trabajo de la OCDE sobre convenios fiscales\u2014 es posible que se inste a los gobiernos que aborden estos temas tambi\u00e9n en el campo de los tratados de inversi\u00f3n.[8]<\/a><\/p>\n

Conclusi\u00f3n<\/h2>\n

Estos asuntos relativamente menores \u2014que tambi\u00e9n podr\u00edan plantear cuestiones dentro de los gobiernos sobre si necesitan informar sus pol\u00edticas con m\u00e1s detalle\u2014 no restan valor a la examinaci\u00f3n admirable y bien organizada de los autores sobre los principios subyacentes que deber\u00edan considerar los formuladores de pol\u00edticas, los acad\u00e9micos y los participantes en el dise\u00f1o de pol\u00edticas de tratados de inversi\u00f3n. El libro subraya correctamente la necesidad de garantizar que los tratados aborden objetivos de pol\u00edticas identificables y articulados, que este cambio en la interpretaci\u00f3n de los tratados no saque de su curso a los tratados, y que las pol\u00edticas de tratados sean gestionadas activamente por los gobiernos utilizando una gran variedad de contribuciones. Esto amerita un estudio minucioso y deber\u00eda atraer el inter\u00e9s de diferentes expertos, formuladores de pol\u00edticas y estudiantes a medida que los gobiernos participen cada vez m\u00e1s en una intensiva revisi\u00f3n de sus pol\u00edticas de tratados.<\/p>\n

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Autor<\/h3>\n

David Gaukrodger <\/strong>es Jefe de Unidad y Asesor Legal Senior de la Divisi\u00f3n de Inversiones de la OCDE. Dirige el an\u00e1lisis de la OECD<\/span> sobre tratados de inversi\u00f3n y soluci\u00f3n de controversias, y brinda apoyo al trabajo de una Mesa Redonda sobre inversiones que se re\u00fane peri\u00f3dicamente con la OCDE, el G20 y otros gobiernos. Las opiniones expresadas en el presente art\u00edculo son de car\u00e1cter personal. Texto<\/em> traducido al espa\u00f1ol por Mar\u00eda Candela Conforti.<\/em><\/p>\n

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Notas<\/h3>\n

[1]<\/a> Bonnitcha, J., Poulsen, L. N. S., & Waibel, M. (2017). The political economy of the investment treaty regime<\/em>. Oxford University Press.<\/p>\n

[2]<\/a> Para consultar un ejemplo sobre trabajos anteriores de los autores en esta \u00e1rea, v\u00e9ase la monograf\u00eda sobre derecho y econom\u00eda de Jonathan Bonnitcha de 2014. Bonnitcha, J. (2014). Substantive protection under investment treaties: A legal and economic analysis<\/em>. Cambridge: Cambridge University Press.<\/p>\n

[3]<\/a> V\u00e9ase, por ej., Crompton (Chemtura) Corp. v. el Gobierno de Canad\u00e1, <\/em>Contestaci\u00f3n de Canad\u00e1, 20 de octubre, 2008, p. 272. Extra\u00eddo de https:\/\/www.italaw.com\/sites\/default\/files\/case-documents\/italaw8258.pdf<\/a> \u00a0(\u201cLos tres Estados del TLCAN han rechazado expresamente la noci\u00f3n de que los TBIs crean derecho consuetudinario internacional\u201d) (negrita en el original y citas omitidas).<\/p>\n

[4]<\/a> Poulsen, L. N. S. (2015). Bounded rationality and economic diplomacy: The politics of investment treaties in developing countries<\/em>. Cambridge University Press.<\/p>\n

[5]<\/a> Material de gobierno en esta \u00e1rea se encuentra compilado y resumido en Gaukrodger, D. (2017). Addressing the balance of interests in investment treaties: The limitation of fair and equitable treatment provisions to the minimum standard of treatment under customary international law<\/em> (Documentos de Trabajo de la OECD sobre Inversi\u00f3n Internacional, 2017\/03). Extra\u00eddo de http:\/\/dx.doi.org\/10.1787\/0a62034b-en<\/a>.<\/p>\n

[6]<\/a> V\u00e9ase id., pp. 42-47.<\/p>\n

[7]<\/a> V\u00e9ase UNCTAD<\/span>. (2017). Informe sobre las Inversiones en el Mundo 2017: La inversi\u00f3n y la econom\u00eda digital<\/em>. Ginebra: Naciones Unidas. Extra\u00eddo de http:\/\/UNCTAD<\/span>.org\/en\/PublicationChapters\/wir2017ch3_en.pdf<\/a>, p. 128 (\u201cA fines de 2016, virtualmente todos los casos conocidos de ISDS han sido presentados en virtud de tratados celebrados antes de 2010, que habitualmente presentan formulaciones amplias y vagas e incluyen pocas excepciones y salvaguardias\u201d.). [La traducci\u00f3n nos pertenece]\n

[8]<\/a> Para una descripci\u00f3n general, v\u00e9ase, por ej., Convenio Multilateral contra la erosi\u00f3n de la base imponible y el traslado de beneficios de la OCDE (un convenio multilareral que permite que las jurisdicciones transpongan los resultados del Proyecto BEPS de la OECD\/G20, incluyendo normas m\u00ednimas para implementar convenios fiscales para evitar el abuso de tratados y el \u201ctreaty shopping<\/em>\u201d, en sus resdes existentes de convenios fiscales bilaterales de manera r\u00e1pida y efectiva), extra\u00eddo de http:\/\/www.oecd.org\/tax\/treaties\/multilateral-convention-to-implement-tax-treaty-related-measures-to-prevent-beps.htm<\/a>; v\u00e9ase tambi\u00e9n OCDE, Eliminating Treaty Shopping, (video 5 de Octubre de 2015), extra\u00eddo de https:\/\/www.youtube.com\/watch?v=3W4orxYM18k&feature=youtu.be&list=PLwJUf-surgy4vyyAX9kkY4UVxj85cYCnm<\/a>. La imposici\u00f3n de l\u00edmites al posible treaty shopping<\/em> ha sido inclu\u00edda en una gran cantidad de tratados de inversi\u00f3n recientes pero contin\u00faa siendo un tema a incluir en muchos otros tratados antiguos.<\/p>\n