{"id":11761,"date":"2017-12-21T08:36:29","date_gmt":"2017-12-21T07:36:29","guid":{"rendered":"http:\/\/172.30.141.17\/2017\/12\/21\/empresa-minera-canadiense-otorgada-solo-costos-irrecuperables-en-compensacion-por-expropiacion-peruana\/"},"modified":"2024-08-16T20:12:14","modified_gmt":"2024-08-16T18:12:14","slug":"empresa-minera-canadiense-otorgada-solo-costos-irrecuperables-en-compensacion-por-expropiacion-peruana","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/www.iisd.org\/itn\/es\/2017\/12\/21\/empresa-minera-canadiense-otorgada-solo-costos-irrecuperables-en-compensacion-por-expropiacion-peruana\/","title":{"rendered":"Empresa minera canadiense otorgada solo costos irrecuperables en compensaci\u00f3n por expropiaci\u00f3n peruana"},"content":{"rendered":"

Bear Creek Mining Corporation vs. Rep\u00fablica de Per\u00fa, Caso del CIADI<\/span> No. ARB\/14\/21<\/h2>\n

Matthew Levine<\/strong><\/p>\n

Un tribunal arbitral constituido bajo el cap\u00edtulo de inversi\u00f3n del Tratado de Libre Comercio entre Canad\u00e1 y Per\u00fa (TLC<\/span>) ha emitido su laudo.<\/p>\n

El tribunal dictamin\u00f3 que la empresa minera demandante debe recibir compensaci\u00f3n por la expropiaci\u00f3n efectuada por el Estado receptor. Sin embargo, el tribunal otorg\u00f3 \u00fanicamente costos irrecuperables, y un \u00e1rbitro disidente afirm\u00f3 que los da\u00f1os deber\u00edan reducirse considerando que el inversor contribuy\u00f3 al malestar social, lo cual llevo al Estado a expropiar la inversi\u00f3n en primer lugar.<\/p>\n

Antecedentes y demandas<\/h3>\n

La demandante, Bear Creek Mining Corporation (Bear Creek), es una empresa canadiense con sede en Vancouver. En 2004, Bear Creek tom\u00f3 conocimiento de la existencia de potenciales dep\u00f3sitos de mineral de plata en Santa Ana, ubicada en el departamento de Puno en Per\u00fa.<\/p>\n

Bajo el Art\u00edculo 71 de la Constituci\u00f3n peruana, debido a que la mina se encuentra ubicada a 50 kil\u00f3metros de la frontera con Bolivia, se requiere una autorizaci\u00f3n espec\u00edfica del poder ejecutivo de Per\u00fa para que cualquier inversor pueda operar. A fin de mantener su demanda en Santa Ana, Bear Creek primero hizo que un empleado peruano registrara los derechos mineros pertinentes. Luego solicit\u00f3 y recibi\u00f3 la autorizaci\u00f3n necesaria para adquirir dichos derechos a su nombre. Finalmente, los derechos fueron transferidos a Bear Creek en diciembre de 2007.<\/p>\n

Entre 2007 y 2011, Bear Creek consigui\u00f3 financiamiento para el desarrollo de la mina Santa Ana. Seg\u00fan la empresa, hab\u00eda propuesto un dise\u00f1o sostenible para la mina tal como lo demuestra la aprobaci\u00f3n del gobierno del informe de impactos en 2011. Tambi\u00e9n afirm\u00f3 que las reuniones p\u00fablicas con los residentes locales hab\u00edan tenido mucha participaci\u00f3n y generaron devoluciones en su mayor\u00eda favorables.<\/p>\n

Sin embargo, desde el 2011 en adelante, Santa Ana enfrent\u00f3 gran oposici\u00f3n social, con protestas que en ocasiones se tornaron violentas. La preocupaci\u00f3n se extendi\u00f3 a las comunidades cercanas temiendo que las actividades mineras estuvieran contaminando las tierras locales y el Lago Titicaca. Cuando se eligi\u00f3 un nuevo presidente en junio de 2011, Per\u00fa emiti\u00f3 un decreto revocando la autorizaci\u00f3n de Bear Creek (Decreto Supremo 032).<\/p>\n

En agosto de 2014, Bear Creek present\u00f3 una Solicitud de Arbitraje en el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones (CIADI). Conforme al Art\u00edculo 832 del TLC, Canad\u00e1 present\u00f3 un escrito de parte no contendiente. El tribunal tambi\u00e9n recibi\u00f3 tres solicitudes para presentar una comunicaci\u00f3n escrita como amicus curiae<\/em>, pero acept\u00f3 \u00fanicamente dos.<\/p>\n

Tribunal rechaza objeciones a la jurisdicci\u00f3n<\/h3>\n

Per\u00fa afirm\u00f3 que, dado que el ciudadano peruano que originalmente adquiri\u00f3 los derechos mineros era un empleado de Bear Creek, la empresa se hab\u00eda convertido en el propietario de facto de los derechos antes de cumplir con la condici\u00f3n constitucional precedente. Argument\u00f3 que, pese a que los contratos de opci\u00f3n son un arreglo habitual en la industria minera, su utilizaci\u00f3n en este caso carec\u00eda de buena fe. Para Per\u00fa, el problema era que Bear Creek no hab\u00eda solicitado adecuadamente la aprobaci\u00f3n de su participaci\u00f3n en Santa Ana, y, por ende, toda aprobaci\u00f3n que haya sido otorgada era inv\u00e1lida. No obstante, el tribunal fue un\u00e1nime al rechazar esto, remarcando que el Art\u00edculo 847 del TLC establece una definici\u00f3n expresa y amplia de \u201cinversi\u00f3n\u201d que debe ser aplicada en el presente caso.<\/p>\n

En una objeci\u00f3n separada, Per\u00fa aleg\u00f3 que, como regla general, los tribunales arbitrales no poseen jurisdicci\u00f3n sobre las inversiones realizadas en violaci\u00f3n del derecho interno. El tribunal, por su parte, dictamin\u00f3 que tal determinaci\u00f3n debe basarse en el tratado aplicable. Concluyendo que el TLC no brindaba evidencia alguna de un requisito de legalidad, rechaz\u00f3 la objeci\u00f3n de la demandada.<\/p>\n

Revocaci\u00f3n de autorizaci\u00f3n post-elecciones constituye expropiaci\u00f3n indirecta il\u00edcita<\/h3>\n

Bear Creek reclam\u00f3 que el Decreto Supremo 032 constitu\u00eda una expropiaci\u00f3n indirecta de su inversi\u00f3n en Santa Ana. El tribunal remarc\u00f3 que el Art\u00edculo 812.1 brinda una orientaci\u00f3n detallada de la naturaleza de una expropiaci\u00f3n indirecta, as\u00ed como sus notas al pie y un anexo relacionado. Por lo tanto se consideran tres factores: impacto econ\u00f3mico; interferencia con expectativas inequ\u00edvocas y razonables de la inversi\u00f3n; y el car\u00e1cter de la medida en cuesti\u00f3n. Si bien el tribunal consider\u00f3 que los dos primeros factores se cumpl\u00edan en este caso, el tercero requer\u00eda una examinaci\u00f3n detallada del Decreto Supremo 032 y las circunstancias en que fue emitido.<\/p>\n

Seg\u00fan Per\u00fa, la revocaci\u00f3n constituy\u00f3 un ejercicio v\u00e1lido de sus poderes de polic\u00eda \u2014y por lo tanto no era una expropiaci\u00f3n indirecta\u2014 dado el temor de que las protestas violentas desestabilizaran la frontera con Bolivia. A este respecto, Per\u00fa argument\u00f3 que Bear Creek enfoc\u00f3 sus esfuerzos de mantener relaciones con la comunidad en un acotado segmento de la sociedad local y esta fue la raz\u00f3n por la cual la oposici\u00f3n a la mina pas\u00f3 de huelgas y protestas a un malestar social, escasez de alimentos y malas condiciones de salubridad.<\/p>\n

Bear Creek aleg\u00f3 que los manifestantes no eran locales y que fueron organizados por el entonces candidato a presidente Ollanta Humala, que estaba conduciendo una campa\u00f1a anti-inversi\u00f3n extranjera. Seg\u00fan Bear Creek, no fue otorgada una audiencia o notificaci\u00f3n previa del decreto, y que las razones ofrecidas eran meramente pretextos pol\u00edticos para repeler la inversi\u00f3n extranjera.<\/p>\n

El tribunal concluy\u00f3 que \u201caunque el concepto de \u201clicencia social\u201d no se define claramente en el derecho internacional\u201d (p\u00e1rrafo 406), las acciones para lograr la licencia social m\u00e1s all\u00e1 de las emprendidas por Bear Creek habr\u00edan sido posibles y factibles. Sin embargo, finalmente, \u201cla pregunta relevante para el Tribunal es determinar si la Demandada [podr\u00eda] afirmar que esta mayor divulgaci\u00f3n se exig\u00eda legalmente y que su ausencia ocasion\u00f3 el conflicto social y contribuy\u00f3 a este, como para justificar el Decreto Supremo 032\u201d (para. 408).<\/p>\n

Al intentar resolver esta cuesti\u00f3n, el tribunal coincidi\u00f3 con el principio del caso Abengoa vs. M\u00e9xico<\/em> que, para que la responsabilidad internacional del Estado pueda ser excluida con base en una omisi\u00f3n o culpa del inversor, es necesario no solo que se pruebe dicha omisi\u00f3n o culpa, sino tambi\u00e9n que se establezca el nexo de causalidad al da\u00f1o sufrido. La evidencia demuestra que las autoridades peruanas ten\u00edan conocimiento de las actividades de divulgaci\u00f3n y contacto de Bear Creek y que de hecho las aprobaron, apoyaron y respaldaron. Dada su aprobaci\u00f3n y respaldo continuo a la conducta del inversor, Per\u00fa no pudo afirmar en retrospectiva que la conducta del inversor fue insuficiente y que ocasion\u00f3 el conflicto social o contribuy\u00f3 a este.<\/p>\n

Por lo tanto, el tribunal procedi\u00f3 a confirmar que el Decreto Supremo 032 constituy\u00f3 una expropiaci\u00f3n il\u00edcita.<\/p>\n

Otras demandas del inversor reservadas en favor de la econom\u00eda judicial<\/h3>\n

El inversor tambi\u00e9n invoc\u00f3 garant\u00edas de trato justo y equitativo (TJE<\/span>) y de naci\u00f3n m\u00e1s favorecida (NMF<\/span>) del TLC. Dado que las partes no presentaron argumentos relacionados con las consecuencias jur\u00eddicas de la determinaci\u00f3n de tales garant\u00edas, y dicha determinaci\u00f3n, de hecho, no se modificar\u00eda ni se sumar\u00eda a las que resulten de una expropiaci\u00f3n indirecta il\u00edcita, el tribunal no encontr\u00f3 la necesidad de emitir conclusiones a este respecto.<\/p>\n

Da\u00f1os limitados a costos irrecuperables<\/h3>\n

Al considerar los da\u00f1os que se deb\u00edan a Bear Creek, los tres miembros del tribunal coincidieron en que no era posible calcular los da\u00f1os bas\u00e1ndose en la rentabilidad prevista de la mina bajo el m\u00e9todo de flujo de caja descontado (FCD). La rentabilidad prevista no resulta pertinente en el caso de una mina no productiva, en su etapa inicial, tal como era Santa Ana. La tarea, por lo tanto, se centraba en evaluar lo que Bear Creek hab\u00eda invertido realmente antes de ser expropiada.<\/p>\n

Es indiscutible que Bear Creek invirti\u00f3 un total de USD 21.827.687 en el proyecto, pero Per\u00fa argument\u00f3 con \u00e9xito que este monto inclu\u00eda el dinero gastado antes de que la empresa obtuviera la autorizaci\u00f3n para la mina Santa Ana. El tribunal determin\u00f3 que los USD 3.590.095 que fueron gastados antes de la autorizaci\u00f3n no pod\u00edan ser considerados como parte de la inversi\u00f3n, y por ende, le otorg\u00f3 la suma de USD 18.237.592.<\/p>\n

Arbitro disiente en cuanto al monto de la compensaci\u00f3n<\/h3>\n

Para el \u00e1rbitro disidente, Philippe Sands, el c\u00e1lculo de los da\u00f1os deber\u00eda reducirse porque estaba \u201cclaro que las protestas y las agitaciones sociales fueron causadas, en parte, por el Proyecto Santa Ana\u201d (disidente, p\u00e1rrafo 1).<\/p>\n

El Convenio sobre pueblos ind\u00edgenas y tribales de la Organizaci\u00f3n Internacional del Trabajo (Convenio 169 de la OIT<\/span>) era de \u201cparticular relevancia\u201d (disidente, p\u00e1rrafo 7). Mientras que la mayor\u00eda se bas\u00f3 en la postura de que el Convenio 169 de la OIT \u201cimpone obligaciones<\/p>\n

directas solo a los Estados\u201d (p\u00e1rrafo 664) que las empresas privadas no pueden incumplir, para el \u00e1rbitro disidente \u201cel hecho de que el Convenio no imponga obligaciones de forma directa en el inversionista particular extranjero en calidad de tal no significa, sin embargo, que no reviste importancia o que carece de efectos legales respecto de ellos\u201d (disidente, p\u00e1rrafo 10).<\/p>\n

Tal como en el caso Urbaser vs. Argentina<\/em>, el disidente afirm\u00f3 que el Convenio 169 de la OIT, en particular el Art\u00edculo 15 sobre requisitos de consulta, no puede ser pasado por alto. Concluy\u00f3 que \u201cle corresponde al inversionista obtener la \u201clicencia social\u201d, y en el presente caso no pudo hacerlo mayormente debido a sus propias fallas\u201d (disidente, p\u00e1rrafo 37). En base a esto, propuso que la cuantificaci\u00f3n de los da\u00f1os se reduzca a la mitad por el aporte del inversor a los acontecimientos que llevaron al Decreto Supremo 032.<\/p>\n

Notas<\/em>: El tribunal estuvo compuesto por Karl-Heinz B\u00f6ckstiegel, (Presidente designado por las partes, ciudadano alem\u00e1n), Michael Pryles, (nominado por la demandante, nacional australiano), Philippe Sands (designado por la demandada, nacional brit\u00e1nico). El laudo del 30 de noviembre de 2017, junto con la opini\u00f3n disidente del \u00e1rbitro Philippe Sands se encuentran disponibles en espa\u00f1ol en https:\/\/www.italaw.com\/sites\/default\/files\/case-documents\/italaw9382.pdf<\/a>.<\/p>\n