{"id":11758,"date":"2017-12-21T08:34:34","date_gmt":"2017-12-21T07:34:34","guid":{"rendered":"http:\/\/172.30.141.17\/2017\/12\/21\/kazakstan-culpable-por-expropiacion-de-inversion-de-la-familia-hourani-en-segundo-round-de-arbitraje-del-ciadi\/"},"modified":"2024-08-16T20:12:16","modified_gmt":"2024-08-16T18:12:16","slug":"kazakstan-culpable-por-expropiacion-de-inversion-de-la-familia-hourani-en-segundo-round-de-arbitraje-del-ciadi","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/www.iisd.org\/itn\/es\/2017\/12\/21\/kazakstan-culpable-por-expropiacion-de-inversion-de-la-familia-hourani-en-segundo-round-de-arbitraje-del-ciadi\/","title":{"rendered":"Kazakst\u00e1n culpable por expropiaci\u00f3n de inversi\u00f3n de la familia Hourani en segundo round de arbitraje del CIADI"},"content":{"rendered":"

Caratube International Oil Company LLP y Devincci Salah Hourani vs. la Rep\u00fablica de Kazakst\u00e1n, Caso del CIADI<\/span> No. ARB\/13\/13<\/h2>\n

La mayor\u00eda de un tribunal del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones (CIADI) otorg\u00f3 a Caratube International Oil Company LLP (Caratube) USD 39,2 millones m\u00e1s intereses por la expropiaci\u00f3n il\u00edcita de sus derechos contractuales para la exploraci\u00f3n de petr\u00f3leo por parte de Kazakst\u00e1n.<\/p>\n

Antecedentes y demandas<\/h3>\n

Los demandantes fueron Caratube y su accionista mayoritario, el Sr. Devincci Salah Hourani, ciudadano estadounidense. La controversia surgi\u00f3 a ra\u00edz de un contrato de exploraci\u00f3n y producci\u00f3n de petr\u00f3leo celebrado entre el Ministerio de Energ\u00eda y Recursos Minerales de Kazakst\u00e1n y Contratistas Consolidados (CCC) en 2002. Despu\u00e9s de algunos meses, CCC cedi\u00f3 el contrato a Caratube. En el mismo se dispon\u00eda una fase de exploraci\u00f3n de cinco a\u00f1os (con la posibilidad de dos extensiones) y una posterior fase de producci\u00f3n. La fase de exploraci\u00f3n fue extendida una vez, en 2007.<\/p>\n

Por recomendaci\u00f3n de la fiscal\u00eda, el Ministerio envi\u00f3 notificaciones por la violaci\u00f3n del contrato con Caratube y posteriormente, en enero de 2008, decidi\u00f3 cancelarlo unilateralmente. Kazakst\u00e1n aleg\u00f3 que la cancelaci\u00f3n se debi\u00f3 a una falla por parte de Caratube de llevar a cabo obras de exploraci\u00f3n fundamentales, lo cual constitu\u00eda una violaci\u00f3n material. Los demandantes alegaron que la cancelaci\u00f3n y posterior acoso tuvieron una motivaci\u00f3n pol\u00edtica debido a las repercusiones de la relaci\u00f3n entre el presidente de Kazakst\u00e1n y el Sr. Rakhat Aliyev, socio de la familia Hourani.<\/p>\n

La controversia dio origen a varios procedimientos. El caso del CIADI Caratube I<\/a>\u00a0<\/em>en virtud del tratado bilateral de inversi\u00f3n (TBI<\/span>) entre Kazakst\u00e1n y los Estados Unidos fue desestimado por falta de jurisdicci\u00f3n y finalmente retomado en el procedimiento de anulaci\u00f3n. La presente demanda \u2014por expropiaci\u00f3n, trato justo y equitativo (TJE<\/span>), seguridad y protecci\u00f3n plenas, entre otras\u2014 se basa en el contrato, que contiene una cl\u00e1usula de arbitraje, y en la Ley de Inversi\u00f3n Extranjera (LIE) de Kazakst\u00e1n, que incluye protecciones sustantivas.<\/p>\n

Tribunal rechaza objeciones jurisdiccionales de Kazakst\u00e1n<\/h3>\n

Primero, Kazakst\u00e1n argument\u00f3 que Caratube cometi\u00f3 un abuso del proceso al dividir y presentar demandas repetitivas, que deber\u00edan haber sido entabladas bajo el caso Caratube I<\/em>. El tribunal afirm\u00f3 que el hecho en s\u00ed mismo de iniciar m\u00faltiples procedimientos no resulta abusivo. Si bien los demandantes podr\u00edan haber entablado estas demandas anteriormente, esta falla no fue motivada por mala fe. Acept\u00f3 que los demandantes pose\u00edan un inter\u00e9s estrat\u00e9gico leg\u00edtimo de no presentar demandas innecesarias en el caso Caratube I<\/em>, y afirm\u00f3 que no se cumpli\u00f3 con el alto est\u00e1ndar de evidencia probatoria para demostrar un abuso de proceso.<\/p>\n

Segundo, Kazakst\u00e1n rebati\u00f3 que las demandas eran puramente contractuales, de esta manera, regidas por el r\u00e9gimen de prescripci\u00f3n de Kazakst\u00e1n. En consecuencia, aleg\u00f3 que las demandas prescribieron en 2013, y que Caratube I<\/em> no interrumpi\u00f3 este per\u00edodo, dado que la jurisdicci\u00f3n fue denegada. Los demandantes sostuvieron que sus demandas no estaban sujetas a la ley de prescripci\u00f3n nacional debido a su car\u00e1cter internacional. El tribunal concluy\u00f3 que Caratube actu\u00f3 de manera diligente al iniciar el primer procedimiento y posteriormente el procedimiento de anulaci\u00f3n. Afirm\u00f3 que ser\u00eda incompatible con los principios de prescripci\u00f3n internacionales sancionar a una parte diligente que actu\u00f3 razonablemente en base a motivos que no eran manifiestamente infundados.<\/p>\n

Tercero, Kazakst\u00e1n aleg\u00f3 que la exclusi\u00f3n del asunto (impedimento colateral o collateral estoppel<\/em>) y prescripci\u00f3n de la demanda (cosa juzgada o res judicata<\/em>) imped\u00edan las demandas.<\/p>\n

Kazakst\u00e1n rebati\u00f3 que los asuntos presentados hab\u00edan sido decididos por el tribunal del caso Caratube I<\/em>. Los demandantes alegaron que en el caso Caratube I<\/em> se rechaz\u00f3 la jurisdicci\u00f3n exclusivamente sobre la base del TBI. El tribunal explic\u00f3 que, para que haya un impedimento colateral, los asuntos planteados deben ser id\u00e9nticos y esenciales a la parte determinante del laudo anterior. Concluy\u00f3 que Caratube I<\/em> no tom\u00f3 una decisi\u00f3n final sobre todos los asuntos jurisdiccionales y que aquellos que s\u00ed fueron decididos no eran id\u00e9nticos a los temas que ocupan este arbitraje. Seg\u00fan el tribunal, la decisi\u00f3n sobre jurisdicci\u00f3n en el caso Caratube I<\/em> se bas\u00f3 en el instrumento de otorgamiento de consentimiento \u2014es decir, el TBI\u2014 que no era el mismo que ata\u00f1e a las presentes demandas.<\/p>\n

Similarmente, rechaz\u00f3 la objeci\u00f3n res judicata<\/em>, la cual requiere la identificaci\u00f3n del objeto de la demanda (la reparaci\u00f3n solicitada) y la causa de la demanda (los fundamentos jur\u00eddicos) entre ambos procedimientos. El tribunal record\u00f3 que la base fundamental invocada en el caso Caratube I<\/em> era el TBI, en contraposici\u00f3n con el contrato y la LIE del presente caso. Por ende, concluy\u00f3 que no hab\u00eda demandas id\u00e9nticas.<\/p>\n

Caratube constituye un inversor tal como se encuentra definido bajo el Art\u00edculo 25(2)(b) del Convenio del CIADI<\/h3>\n

El Convenio del CIADI requiere que las partes acepten presentar sus controversias a arbitraje. Adem\u00e1s, el Art\u00edculo 25(2)(b) establece que en cuanto a las personas jur\u00eddicas, el Estado anfitri\u00f3n debe tratar a las filiales locales sometidas a control extranjero como nacionales de otro Estado contratante. Kazakst\u00e1n aleg\u00f3 que Caratube no cumpl\u00eda con estos requisitos.<\/p>\n

En cuanto al requisito de tratar al inversor como nacional de otro Estado contratante, el tribunal concluy\u00f3 que, bajo el contrato, las partes acordaron que el \u201cContratista\u201d ser\u00eda tratado como un nacional extranjero a los efectos del Convenio del CIADI. Kazakst\u00e1n rebati\u00f3 que esta disposici\u00f3n reg\u00eda a CCC, predecesora de Caratube, pero que no se extend\u00eda a Caratube, dado que se trataba de una empresa de Kazakst\u00e1n y a un mero cesionario del contrato. El tribunal rechaz\u00f3 este argumento, no encontrando raz\u00f3n alguna para tratar a Caratube de manera diferente, particularmente dado que Kazakst\u00e1n aprob\u00f3 la cesi\u00f3n del contrato.<\/p>\n

En cuanto al requisito de control extranjero, la controversia versa sobre si esto implicaba el control efectivo o formal (jur\u00eddico). Kazakst\u00e1n argument\u00f3 que el Sr. Hourani no ejerci\u00f3 el control efectivo de Caratube y, por lo tanto, no se encontraba bajo control extranjero. El tribunal sostuvo que el Convenio del CIADI no requiere el control real y que Kazakst\u00e1n no rebati\u00f3 la presunci\u00f3n de que Caratube, cuya propiedad mayoritaria pertenec\u00eda a un nacional extranjero, se encontraba bajo control extranjero.<\/p>\n

En cuanto al requisito de prestar consentimiento, el tribunal sostuvo que Kazakst\u00e1n brind\u00f3 su consentimiento al celebrar el contrato con CCC y luego aceptando la asignaci\u00f3n del mismo. Asimismo, rechaz\u00f3 el argumento de que el consentimiento solo abarcaba las demandas surgidas del contrato, y no de la LIE. Coincidi\u00f3 con las demandantes en que las protecciones sustantivas de la LIE se encontraban incorporadas en el contrato.<\/p>\n

Caratube realiz\u00f3 inversiones<\/h3>\n

El contrato establece que todas las transacciones contempladas en el mismo \u201cdeben ser consideradas como una inversi\u00f3n bajo la jurisdicci\u00f3n del CIADI\u201d (p\u00e1rrafo 630). Kazakst\u00e1n, sin embargo, aleg\u00f3 que la inversi\u00f3n posee un significado objetivo que no podr\u00eda ser extendido por acuerdo. El tribunal rechaz\u00f3 este argumento y sostuvo que un acuerdo que concierne la existencia de una inversi\u00f3n impide a las partes la posterior impugnaci\u00f3n de la jurisdicci\u00f3n del CIADI en base a la presunta ausencia de una inversi\u00f3n. No encontr\u00f3 evidencia suficiente del uso il\u00edcito de la nacionalidad estadounidense para acceder al tribunal.<\/p>\n

El tribunal no posee jurisdicci\u00f3n sobre las demandas del Sr. Hourani<\/h3>\n

El tribunal concluy\u00f3 que no posee jurisdicci\u00f3n sobre las demandas del Sr. Hourani, dado que el \u00fanico instrumento disponible para el otorgamiento de consentimiento \u2014la LIE\u2014 fue derogado en 2003, m\u00e1s de un a\u00f1o antes de adquirir sus acciones en Caratube.<\/p>\n

Kazakst\u00e1n expropi\u00f3 ilegalmente los derechos contractuales existentes de Caratube<\/h3>\n

Caratube argument\u00f3 que el contrato fue cancelado il\u00edcitamente debido a motivaciones pol\u00edticas mientras que Kazakst\u00e1n afirm\u00f3 que la cancelaci\u00f3n se debi\u00f3 a una violaci\u00f3n material. El tribunal defini\u00f3 la expropiaci\u00f3n como (i) la irrazonable privaci\u00f3n sustancial de derechos existentes, (ii) de determinada duraci\u00f3n, y (iii) causada por un acto soberano del Estado anfitri\u00f3n (p\u00e1rrafo 825). Sigui\u00f3 el est\u00e1ndar jur\u00eddico de la LIE, que refleja los est\u00e1ndares de expropiaci\u00f3n del derecho consuetudinario internacional.<\/p>\n

La mayor\u00eda sostuvo que Caratube no hab\u00eda hecho ning\u00fan descubrimiento comercial de nuevos yacimientos petrol\u00edferos y, por ende, no pose\u00eda un derecho adquirido para proceder a la fase de producci\u00f3n. Sin embargo, afirm\u00f3 que Caratube aun pose\u00eda derechos bajo la fase de exploraci\u00f3n as\u00ed como la posibilidad de cumplir con los requisitos para proceder a la fase de producci\u00f3n. Seg\u00fan el tribunal, Caratube ten\u00eda el derecho de actuar hasta el final del primer per\u00edodo de extensi\u00f3n y la posibilidad de solicitar una segunda extensi\u00f3n. Adem\u00e1s, sostuvo que Kazakst\u00e1n no pudo determinar que todas las violaciones de Caratube eran materiales, y que no emiti\u00f3 una notificaci\u00f3n adecuada de la violaci\u00f3n.<\/p>\n

Remarcando que la inversi\u00f3n no ten\u00eda valor sin el contrato, que la privaci\u00f3n era de car\u00e1cter permanente sin inter\u00e9s p\u00fablico en vista y que no hubo pago de compensaci\u00f3n, la mayor\u00eda determin\u00f3 que Kazakst\u00e1n expropi\u00f3 la inversi\u00f3n Caratube ilegalmente.<\/p>\n

El tribunal tambi\u00e9n dictamin\u00f3 que la intervenci\u00f3n de la fiscal\u00eda al enviar \u201crecomendaciones\u201d al Ministerio daba evidencia de la naturaleza soberana de los actos. No encontr\u00f3 ninguna autoridad o experiencias previas de una intervenci\u00f3n como tal por parte de la fiscal\u00eda. Pese a que la mayor\u00eda no encontr\u00f3 ninguna prueba del presunto acoso motivado pol\u00edticamente, sostuvo que la coincidencia sorprendente entre la cancelaci\u00f3n y las repercusiones de la relaci\u00f3n de la familia Hourani con el Estado daban prueba de que la verdadera motivaci\u00f3n resid\u00eda en la familia y en el contexto pol\u00edtico.<\/p>\n

Concluyendo que Kazakst\u00e1n expropi\u00f3 la inversi\u00f3n, el tribunal consider\u00f3 necesario decidir sobre las demandas relativas a otras violaciones.<\/p>\n

Tribunal rechaza todas las demandas por da\u00f1o exceptos costos irrecuperables de la inversi\u00f3n m\u00e1s intereses<\/h3>\n

El tribunal deneg\u00f3 la solicitud de los demandantes por la p\u00e9rdida de ganancias y oportunidades, afirmando que ambas demandas eran inciertas y especulativas. Tambi\u00e9n rechaz\u00f3 las demandas por da\u00f1o moral debido al presunto acoso que llev\u00f3 a humillaciones y p\u00e9rdida de reputaci\u00f3n ya que los demandantes no cumplieron con la carga de la prueba.<\/p>\n

La mayor\u00eda del tribunal otorg\u00f3 USD 39,2 millones por los costos irrecuperables de la inversi\u00f3n m\u00e1s intereses desde la cancelaci\u00f3n en enero de 2008 en adelante a una tasa de inter\u00e9s LIBOR m\u00e1s el 2 por ciento, compuesta semi-anualmente. Cada parte debi\u00f3 asumir sus propias costas legales, dividiendo los costos del arbitraje en partes iguales.<\/p>\n

Opini\u00f3n disidente<\/h3>\n

El \u00e1rbitro nominado por Kazakst\u00e1n, Jacques Sal\u00e8s, disinti\u00f3 de las conclusiones del resto del tribunal con respecto a la expropiaci\u00f3n. Afirm\u00f3 que el estudio s\u00edsmico presentado por los demandantes no pudo probar las reservas de petr\u00f3leo con ninguna certeza. Adem\u00e1s, se\u00f1al\u00f3 que la conducta del fiscal estaba autorizada ya que estaba haciendo su trabajo al defender la aplicaci\u00f3n de la ley. Tambi\u00e9n explic\u00f3 que la notificaci\u00f3n fue suficiente.<\/p>\n

Notas:<\/em> El tribunal estuvo compuesto por Laurent L\u00e9vy (presidente, designado por las partes, nacional suizo y brasilero), Laurent Ayn\u00e8s (nominado por las demandantes, ciudadano franc\u00e9s) y el Dr. Jacques Sal\u00e8s (designado por la demandada, nacional franc\u00e9s). El laudo est\u00e1 disponible en ingl\u00e9s en https:\/\/www.italaw.com\/sites\/default\/files\/case-documents\/italaw9324.pdf<\/a>.<\/p>\n

Mintewab Abebe<\/strong> es becaria de la Facultad de Derecho, Finanzas y Desarrollo Internacional de la Universidad de Nueva York en el Programa de Inversiones para el Desarrollo Sostenible del IISD<\/span>.<\/p>\n