{"id":11752,"date":"2017-12-21T08:30:37","date_gmt":"2017-12-21T07:30:37","guid":{"rendered":"http:\/\/172.30.141.17\/2017\/12\/21\/demandas-entabladas-por-una-empresa-controlada-por-multimillonario-egipcio-contra-argelia-son-declaradas-inadmisibles\/"},"modified":"2024-08-16T20:12:20","modified_gmt":"2024-08-16T18:12:20","slug":"demandas-entabladas-por-una-empresa-controlada-por-multimillonario-egipcio-contra-argelia-son-declaradas-inadmisibles","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/www.iisd.org\/itn\/es\/2017\/12\/21\/demandas-entabladas-por-una-empresa-controlada-por-multimillonario-egipcio-contra-argelia-son-declaradas-inadmisibles\/","title":{"rendered":"Demandas entabladas por una empresa controlada por multimillonario egipcio contra Argelia son declaradas inadmisibles"},"content":{"rendered":"

Orascom TMT Investments S.\u00e0 r.l. vs. la Rep\u00fablica Democr\u00e1tica y Popular de Argelia, Caso del CIADI<\/span> No. ARB\/12\/35<\/h2>\n

El 31 de mayo de 2017, un tribunal del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones (CIADI) dictamin\u00f3 que las demandas entabladas por Orascom TMT Investments S.\u00e0 r.l. (Orascom) contra Argelia no eran admisibles y se rehus\u00f3 a ejercer jurisdicci\u00f3n.<\/p>\n

Antecedentes<\/h3>\n

En el 2001, a la empresa egipcia Orascom Telecom Holdings (OTH) le fue otorgada una licitaci\u00f3n p\u00fablica para desarrollar una red de telecomunicaciones m\u00f3viles para Argelia. Comenz\u00f3 a operar a trav\u00e9s de su filial argelina, OTA. Orascom adquiri\u00f3 OTH y Wind, una empresa de telecomunicaciones italiana, en la misma transacci\u00f3n en 2005.<\/p>\n

Orascom aleg\u00f3 que, comenzando en 2008, debido a una vendetta pol\u00edtica en contra de su accionista mayoritario \u2014el empresario egipcio Naguib Sawiris\u2014 Argelia tom\u00f3 varias medidas en contra de OTA, incluyendo un reval\u00fao impositivo masivo, restricciones en el pago de dividendos, congelamiento de cuentas bancarias y un bloqueo aduanero. Seg\u00fan Orascom, estos abusos la forzaron a vender OTA en 2011.<\/p>\n

En 2010, OTH notific\u00f3 una controversia en virtud del tratado bilateral de inversi\u00f3n (TBI<\/span>) entre Egipto y Argelia, y en 2012 inici\u00f3 un arbitraje ante un tribunal de la Corte Permanente de Arbitraje (CPA<\/span>) bajo el reglamento de la Comisi\u00f3n de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI<\/span>). En menos de una semana, otra filial, Weather Investments, emiti\u00f3 una notificaci\u00f3n en virtud del TBI entre Italia y Argelia. Posteriormente en 2012, Orascom inici\u00f3 un arbitraje en el CIADI bajo el TBI entre la Uni\u00f3n Econ\u00f3mica Belgo-Luxemburguesa\u00a0(UEBL) y Argelia (el TBI). OTH y Argelia llegaron a un acuerdo de soluci\u00f3n y la CPA registr\u00f3 la soluci\u00f3n en un laudo de mutuo acuerdo en 2015.<\/p>\n

Tribunal afirma que la sede social de Orascom se encontraba en Luxemburgo<\/h3>\n

La definici\u00f3n de inversor en el TBI requiere que una empresa sea constituida bajo las leyes de uno de los Estados contratantes y que posea su sede social <\/em>en el mismo lugar. El asunto en disputa fue qu\u00e9 significaba \u201csede social<\/em>\u201d. Argelia argument\u00f3 que la nacionalidad de Orascom deb\u00eda ser determinada en referencia al derecho interno de Luxemburgo, el cual se\u00f1ala a la \u201csede real\u201d como \u2014el lugar donde se lleva a cabo la administraci\u00f3n efectiva de la empresa. Por lo tanto, para Argelia, la sede real es Egipto, donde se basa Naguib Sawiris. Por su parte, Orascom aleg\u00f3 que el t\u00e9rmino abarca una noci\u00f3n aut\u00f3noma de nacionalidad y se refiere a la oficina estatutaria o registrada \u2014Luxemburgo.<\/p>\n

El tribunal decidi\u00f3 que la estructura gramatical y sint\u00e1ctica del TBI y el contexto en el cual se emplea el t\u00e9rmino demuestran que \u201csede social<\/em>\u201d es un requisito espec\u00edfico al tratado. Esto concuerda con el reciente laudo del caso Tenaris and Talta c. Venezuela<\/a>. <\/em>Sin embargo, parti\u00f3 del razonamiento del tribunal de Tenaris<\/em> as\u00ed como del de Capital Financial Holdings Luxembourg c. Camer\u00fan<\/a>, ambos tratando sobre TBIs celebrados por Luxemburgo. El tribunal del caso Tenaris<\/em> concluy\u00f3 que este t\u00e9rmino significaba la \u201csede efectiva\u201d, y para el tribunal del caso Capital Financial Holdings<\/em>, la \u201coficina central real\u201d. El tribunal de Orascom <\/em>analiz\u00f3 el texto del TBI en \u00e1rabe, holand\u00e9s y franc\u00e9s, y concluy\u00f3 que todos establecen que este t\u00e9rmino significa \u201coficina registrada\u201d.<\/p>\n

Argelia invoc\u00f3 el principio de effet utile <\/em>y argument\u00f3 que interpretar la si\u00e8ge social <\/em>como la oficina registrada tornar\u00eda el t\u00e9rmino superfluo. Seg\u00fan la opini\u00f3n del tribunal, no obstante, la nacionalidad corporativa se encuentra definida con referencia al lugar de incorporaci\u00f3n, lo cual lleva a una prueba \u00fanica de dos elementos: incorporaci\u00f3n conforme al derecho local y la oficina registrada. Aplicando esta prueba, el tribunal concluy\u00f3 que la si\u00e8ge social <\/em>de Orascom se encontraba en Luxemburgo y que, por lo tanto, calificaba como un inversor bajo el TBI. El tribunal concluy\u00f3 que su decisi\u00f3n habr\u00eda sido la misma aunque la nacionalidad hubiera sido establecida en referencia al derecho de Luxemburgo, tal como argument\u00f3 Argelia.<\/p>\n

Participaci\u00f3n accionaria indirecta constituye una inversi\u00f3n<\/h3>\n

Argelia objet\u00f3 la jurisdicci\u00f3n del tribunal, alegando que Orascom no realiz\u00f3 una inversi\u00f3n que recayera dentro de lo establecido en el TBI y el Convenio del CIADI. Seg\u00fan la demandante, la mera participaci\u00f3n accionaria indirecta de Orascom en OTA no califica como una inversi\u00f3n en la econom\u00eda y el territorio del pa\u00eds. Argument\u00f3 que la inversi\u00f3n era indirecta y remota.<\/p>\n

El tribunal determin\u00f3 que el t\u00e9rmino \u201cinversi\u00f3n\u201d posee los mismos elementos que la definici\u00f3n tanto en el Convenio del CIADI como en el TBI: una contribuci\u00f3n o asignaci\u00f3n de recursos, duraci\u00f3n y riesgo. Concluy\u00f3 que Orascom realiz\u00f3 transacciones que excedieron los \u20ac1,5 mil millones al adquirir una participaci\u00f3n indirecta en OTA, y concluy\u00f3 que dicha participaci\u00f3n constitu\u00eda una inversi\u00f3n en virtud del TBI y del Convenio del CIADI. Adem\u00e1s, afirm\u00f3 que el Convenio del CIADI y el TBI protegen la participaci\u00f3n minoritaria e indirecta y no requieren una participaci\u00f3n activa.<\/p>\n

En conclusi\u00f3n, el tribunal tambi\u00e9n rechaz\u00f3 el argumento de Argelia de que el prop\u00f3sito principal de la inversi\u00f3n de Orascom en OTA era el de adquirir la empresa italiana de telecomunicaciones, Wind, y no invertir en Argelia. El tribunal sostuvo que las motivaciones de Orascom eran irrelevantes para evaluar la existencia de la inversi\u00f3n, y que lo que importaba era la existencia de una contribuci\u00f3n de recursos, con lo cual Orascom cumpli\u00f3.<\/p>\n

Acuerdo de soluci\u00f3n pone fin a la controversia, y Orascom no sufri\u00f3 p\u00e9rdida independiente<\/h3>\n

Argelia aleg\u00f3 que las demandas eran inadmisibles debido al acuerdo de soluci\u00f3n alcanzado entre OTH y Argelia, lo cual puso fin a la controversia presentada en el arbitraje de la CNUDMI. Orascom objet\u00f3 que tanto el arbitraje como el acuerdo de soluci\u00f3n eran irrelevantes para la jurisdicci\u00f3n del tribunal.<\/p>\n

Entonces, el tribunal concluy\u00f3 que la existencia de varios TBIs no deber\u00eda dar margen a que m\u00faltiples demandantes en una cadena de propiedad vertical presenten m\u00faltiples demandas por los mismos da\u00f1os. Estableci\u00f3 que el grupo de empresas al cual pertenece Orascom estaba organizado bajo una cadena vertical controlada por el mismo accionista, y que las medidas que dieron lugar a la demanda y los da\u00f1os reclamados eran id\u00e9nticos a los presentados en el arbitraje de la CNUDMI. Tambi\u00e9n consideraron que el acuerdo puso fin a la controversia surgida de las medidas alegadas por Argelia. Asimismo, sostuvo que, en la medida en que OTH fuera restaurada a trav\u00e9s del arbitraje en la CNUDMI, todas las empresas de la cadena \u2014incluyendo a Orascom\u2014 ser\u00edan remediadas, a menos que Orascom pudiera probar que sufri\u00f3 una p\u00e9rdida independiente. El tribunal concluy\u00f3 que el acuerdo de soluci\u00f3n en el caso de la CNUDMI aplica para todo laudo futuro bajo dicho arbitraje, ya sea que la soluci\u00f3n fuera beneficiosa o no.<\/p>\n

Orascom refut\u00f3 que parte de los da\u00f1os reclamados eran independientes a la p\u00e9rdida de OTH. El tribunal analiz\u00f3 los diferentes elementos de los da\u00f1os reclamados por Orascom, y concluy\u00f3 que estos da\u00f1os conciernen el mismo perjuicio econ\u00f3mico reclamado por OTH en el arbitraje de la CNUDMI. Adem\u00e1s, concluy\u00f3 que en el caso de da\u00f1os tales como da\u00f1os indirectos, un inversor tan experimentado como Sawiris debe haber ponderado estas p\u00e9rdidas cuando vendi\u00f3 su inversi\u00f3n. Tambi\u00e9n desestim\u00f3 la demanda por da\u00f1os morales dado que Orascom es una mera sociedad tenedora de acciones sin reputaci\u00f3n alguna que proteger.<\/p>\n

Finalmente, el tribunal destac\u00f3 que las controversias nunca ser\u00edan resueltas de manera amigable si diferentes entidades que son parte de la cadena vertical pudieran entablar demandas sobre una controversia que ya ha sido resuelta por una de las entidades. De acuerdo con el tribunal, esto frustrar\u00eda el prop\u00f3sito de las disposiciones del tratado de inversi\u00f3n que alientan la soluci\u00f3n amigable de las controversias.<\/p>\n

Derecho a arbitrar vendido con la inversi\u00f3n<\/h3>\n

El tribunal coincidi\u00f3 con Argelia en que, al no exceptuar su derecho a arbitrar del alcance de la venta de sus inversiones, Orascom renunci\u00f3 a su derecho a entablar un arbitraje: el precio pagado por el comprador inclu\u00eda el derecho a demandar por da\u00f1os.<\/p>\n

Presentaci\u00f3n de m\u00faltiples demandas por varias entidades constitu\u00eda un abuso de derechos<\/h3>\n

Para el tribunal, la presentaci\u00f3n de m\u00faltiples demandas en contra del Estado anfitri\u00f3n basadas en el mismo da\u00f1o por varias entidades parte de la cadena vertical de empresas de Orascom constitu\u00eda un abuso de derechos. Seg\u00fan el tribunal, esto contradice el prop\u00f3sito de los tratados de inversi\u00f3n, tendiente a \u201cpromover el desarrollo econ\u00f3mico del Estado anfitri\u00f3n y proteger las inversiones realizadas por extranjeros que se espera que contribuyan a dicho desarrollo\u201d. Tambi\u00e9n se corre el riesgo de caer en indemnizaciones m\u00faltiples, decisiones conflictivas y gasto de recursos en procedimientos (p\u00e1rrafo 543).<\/p>\n

El tribunal tambi\u00e9n remarc\u00f3 que la jurisprudencia ha evolucionado durante los \u00faltimos 15 a\u00f1os desde las ampliamente criticadas decisiones de los casos CME <\/em>y Lauder<\/em> contra la Rep\u00fablica Checa. Ambos procedimientos concern\u00edan demandas relacionadas con los mismos hechos y da\u00f1os, y resultaron en laudos contradictorios.<\/p>\n

Costos y procedimientos de anulaci\u00f3n<\/h3>\n

Se orden\u00f3 a Orascom el pago de todos los costos del procedimiento y la mitad de las costas legales y otros gastos incurridos por Argelia. A solicitud de Orascom, se constituy\u00f3 un comit\u00e9 de anulaci\u00f3n el 26 de octubre de 2017.<\/p>\n

Notas:<\/em> El tribunal estuvo compuesto por Gabrielle Kaufmann-Kohler (presidente designada por las partes a propuesta de los co-\u00e1rbitros, nacional suiza), Albert Jan van den Berg (nominado por la demandante, ciudadano holand\u00e9s) y Brigitte Stern (designada por Argelia, nacional francesa). El laudo se encuentra disponible en ingl\u00e9s en https:\/\/www.italaw.com\/sites\/default\/files\/case-documents\/italaw8973.pdf<\/a> y en franc\u00e9s en https:\/\/www.italaw.com\/sites\/default\/files\/case-documents\/italaw8977.pdf<\/a>.<\/p>\n

Mintewab Abebe<\/strong> es becaria de la Facultad de Derecho, Finanzas y Desarrollo Internacional de la Universidad de Nueva York en el Programa de Inversiones para el Desarrollo Sostenible del IISD<\/span>.<\/p>\n