{"id":11704,"date":"2017-09-26T05:54:40","date_gmt":"2017-09-26T03:54:40","guid":{"rendered":"http:\/\/172.30.141.17\/2017\/09\/26\/tratados-de-inversion-y-el-veto-interno-de-propuestas-regulatorias-estudio-de-caso-de-canada\/"},"modified":"2024-08-16T20:12:48","modified_gmt":"2024-08-16T18:12:48","slug":"tratados-de-inversion-y-el-veto-interno-de-propuestas-regulatorias-estudio-de-caso-de-canada","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/www.iisd.org\/itn\/es\/2017\/09\/26\/tratados-de-inversion-y-el-veto-interno-de-propuestas-regulatorias-estudio-de-caso-de-canada\/","title":{"rendered":"Tratados de Inversi\u00f3n y el Veto Interno de Propuestas Regulatorias: Estudio de Caso de Canad\u00e1"},"content":{"rendered":"

\u00bfLa posibilidad de demandas de un inversor extranjero en contra de un pa\u00eds en el marco de la soluci\u00f3n de controversias entre inversionista y Estado (ISDS<\/span>) provoca un enfriamiento regulatorio? Esta pregunta es dif\u00edcil de responder ya que la informaci\u00f3n sobre la ISDS y la toma de decisiones de los gobiernos habitualmente no est\u00e1 disponible para el p\u00fablico en general. Considerando el riesgo para la reputaci\u00f3n de los gobiernos, es muy probable que esta informaci\u00f3n no sea hecha p\u00fablica cuando involucra cambios destinados a apaciguar los \u00e1nimos de los inversores extranjeros.<\/p>\n

Por esta raz\u00f3n, nos propusimos estudiar esta cuesti\u00f3n \u2014principalmente en el contexto de Ontario, Canad\u00e1\u2014 entrevistando a 51 informantes sobre pol\u00edticas, en su mayor\u00eda ex o actuales funcionarios p\u00fablicos con un cargo en ministerios de medio ambiente o comercio. Nos enfocamos en determinar si la ISDS contribuye al veto interno de decisiones gubernamentales sobre protecci\u00f3n ambiental. Queremos destacar que este contexto puede variar seg\u00fan la jurisdicci\u00f3n e, incluso en Ontario, las conclusiones no pretenden ser concluyentes. Presentamos aqu\u00ed un resumen de las mismas, descriptas en mayor detalle en otro documento[1]<\/a>.<\/p>\n

1. Los ministerios de gobierno han cambiado sus decisiones para atender las preocupaciones que son resultado de acuerdos de comercio e inversi\u00f3n, incluyendo la ISDS.<\/h2>\n

Es evidente que las preocupaciones con respecto a los acuerdos de comercio e inversi\u00f3n, que incluyen la ISDS, son tenidas en cuenta en los procesos de toma de decisiones de los ministerios que trabajan en asuntos ambientales. Por ejemplo, un abogado del gobierno de un ministerio relacionado con el medio ambiente de Ontario report\u00f3 que asuntos de comercio comenzaron a llegar a su oficina despu\u00e9s de principios del 2000. Al preguntarle qu\u00e9 temas comenzaron a surgir, el abogado apunt\u00f3 a la Organizaci\u00f3n Mundial de Comercio (OMC<\/span>) y las disposiciones sobre ISDS del Cap\u00edtulo 11 del Tratado de Libre Comercio de Am\u00e9rica del Norte (TLCAN<\/span>), remarcando que el \u201cCap\u00edtulo 11 es el m\u00e1s urticante\u201d. El abogado inform\u00f3 haber revisado una, dos y hasta tres o cuatro veces, un proyecto de ley, regulaci\u00f3n o pol\u00edtica por a\u00f1o para cumplir con los requisitos comerciales[2]<\/a>.<\/p>\n

Asimismo, en otra gran provincia canadiense, un funcionario del ministerio de comercio dijo que las medidas propuestas en dicha provincia fueron revisadas a los fines de cumplir con requisitos comerciales cientos de veces por a\u00f1o y que el ministerio de comercio contaba con un equipo de doce personas a estos efectos. Las medidas revisadas incluyen cambios legislativos, regulatorios o de pol\u00edticas, o pol\u00edticas existentes; y confirm\u00f3 que la ISDS con seguridad se encontraba dentro de su radar[3]<\/a>.<\/p>\n

2. La ISDS ejerce presi\u00f3n sobre la toma de decisiones del gobierno debido al riesgo pol\u00edtico y financiero y a los costos de oportunidad creados por la ISDS.<\/h2>\n

Varios entrevistados reconocieron que los riesgos financieros de la ISDS influyen en la toma de decisiones del gobierno y que la cultura general del gobierno es reacia a los riesgos. Por ejemplo, al preguntarle por el riesgo financiero de la ISDS, un asesor de pol\u00edticas de un ministerio relacionado con asuntos ambientales se\u00f1al\u00f3 que: \u201cDe la manera en que hacemos negocios, la aversi\u00f3n a los riesgos se encuentra justo en las bases. No nos gusta tomar riesgos con los recursos de los contribuyentes \u2014recursos que pertenecen a los ciudadanos de Ontario. Nos tomamos esto muy en serio\u201d[4]<\/a>. Al presentarle la posibilidad de que surja un riesgo de litigio que conlleve una responsabilidad potencial de miles de millones de d\u00f3lares, un ex asesor pol\u00edtico del Gabinete de Ontario fue claro al declarar que el riesgo ser\u00eda considerado \u201cal segundo de llegar a la oficina de los pol\u00edticos\u201d. Seg\u00fan el ex asesor: \u201cSi existe un riesgo de miles de millones de d\u00f3lares y hay un riesgo sustancial de ir a juicio, esto seguramente tendr\u00e1 un gran impacto en la decisi\u00f3n que se tome\u201d[5]<\/a>.<\/p>\n

La ISDS tambi\u00e9n ejerce otro tipo de presi\u00f3n en los gobiernos. Seg\u00fan un ex asesor jer\u00e1rquico de un ministerio relacionado con asuntos ambientales, los formuladores de pol\u00edticas consideran el riesgo pol\u00edtico y no pol\u00edtico de la siguiente manera[6]<\/a>:<\/p>\n

En cuanto al riesgo pol\u00edtico, se trata del \u00e9xito de llevar a cabo lo que se est\u00e1 trabajando y donde se coloc\u00f3 el capital pol\u00edtico. En torno al riesgo no pol\u00edtico, se trata de recursos perdidos, dedicando tiempo y energ\u00eda en algo que no puede seguir adelante o que es percibido negativamente, o que pueda ser realizado a medias.<\/p><\/blockquote>\n

Varios entrevistados destacaron el riesgo de perder tiempo y recursos, y sus correspondientes efectos disuasivos, a ra\u00edz del litigio relativo a la ISDS[2]<\/a>\u00a0[7]<\/a>. Tambi\u00e9n escuchamos que los asuntos comerciales y ambientales se tornan m\u00e1s relevantes despu\u00e9s de que el ministerio es objeto de un caso del TLCAN. Un ex abogado de un ministerio federal de medio ambiente record\u00f3 que, a fines de 1990s, la demanda de Ethyl<\/em> contra Canad\u00e1 en virtud del Cap\u00edtulo 11 del TLCAN tom\u00f3 al gobierno por sorpresa[8]<\/a>. A este respecto, un ex asesor pol\u00edtico de alto nivel del departamento federal de comercio cuando surgi\u00f3 el caso de Ethyl<\/em> se\u00f1al\u00f3 que la demanda \u201crealmente espant\u00f3 a los funcionarios que se vieron, a mi entender, intimidados por las impugnaciones del Cap\u00edtulo 11\u201d[9]<\/a>. El ex asesor agreg\u00f3 que: \u201cSeg\u00fan mi opini\u00f3n, llev\u00f3 a un mal asesoramiento de los funcionarios en el sentido de que estaban realmente temerosos de desarrollar cualquier pol\u00edtica productiva ya que consideraban que toda pol\u00edtica podr\u00eda ser objeto de alg\u00fan tipo de escrutinio comercial ante el cual Canad\u00e1 saldr\u00eda perdiendo\u201d.<\/p>\n

Estas conclusiones sugieren que los gobiernos pueden responder prontamente a los casos de ISDS iniciados contra ellos de manera que se hagan p\u00fablicos, pero que despu\u00e9s podr\u00edan adaptar sus decisiones para evitar los riesgos surgidos de la ISDS, vetando las propuestas internamente. Por deducci\u00f3n, la informaci\u00f3n p\u00fablica sobre el impacto de la ISDS en los gobiernos estar\u00eda menos disponible despu\u00e9s del shock inicial[10]<\/a>.<\/p>\n

3. La ISDS no constituye un factor todo poderoso en la toma de decisiones del gobierno. Las presiones relativas a la ISDS pueden ser superadas, especialmente si existe un fuerte compromiso pol\u00edtico a una medida propuesta, respaldado por la capacidad jur\u00eddica para analizar los presuntos riesgos de la ISDS de manera cr\u00edtica y a lo largo de todo el proceso de toma de decisiones.<\/h2>\n

Pese a sus impactos evidentes, la ISDS no surgi\u00f3 como un factor abrumador en el gobierno. Otras consideraciones podr\u00edan desbancar o sobreponerse a las preocupaciones relativas a la ISDS. Principalmente, entre ellas parece estar el compromiso pol\u00edtico de \u201chacer lo correcto\u201d, especialmente si este sentimiento va acompa\u00f1ado de un amplio apoyo p\u00fablico a una propuesta[11]<\/a>.<\/p>\n

La Ley de prohibici\u00f3n de pesticidas para uso cosm\u00e9tico de Ontario (Cosmetic Pesticides Ban Act<\/em>) de 2008 \u2014la cual restring\u00eda el uso cosm\u00e9tico de pesticidas qu\u00edmicos en pos de la salud y el medio ambiente\u2014 fue citada por varios entrevistados como un ejemplo de c\u00f3mo un compromiso pol\u00edtico con una decisi\u00f3n podr\u00eda sobreponerse a una amenaza de ISDS, pese a que la mayor\u00eda coincidi\u00f3 en que resulta dudoso si la ley hubiera procedido sin el impulso pol\u00edtico o un gran apoyo p\u00fablico[2]<\/a>\u00a0[6]<\/a>\u00a0[12]<\/a>.<\/p>\n

En este mismo sentido, escuchamos que los riesgos de la ISDS pueden ser atendidos antes de que las propuestas lleguen a los altos niveles pol\u00edticos de toma de decisiones. Un ex ministro de Ontario afirm\u00f3 que esperaba que las preocupaciones relativas a la ISDS sean atendidas antes de llegar a la oficina del ministro, se\u00f1alando que los funcionarios p\u00fablicos discut\u00edan el tema y los abogados del gobierno formulaban propuestas para limitar los riesgos del comercio y la ISDS. Seg\u00fan un ex asesor pol\u00edtico del Gabinete de Ontario[5]<\/a>:<\/p>\n

Mi opini\u00f3n es que si le preguntas a cualquier ministro sobre el enfriamiento legal asociado con el derecho comercial, probablemente diga que no porque una decisi\u00f3n a este respecto nunca ha llegado a su oficina \u2026. Pero si le preguntaras \u2026 a un abogado honesto que trabaja para el gobierno evaluando riesgos jur\u00eddicos de este tipo, si fuera sincero, dir\u00eda que s\u00ed.<\/p><\/blockquote>\n

Algunos entrevistados comentaron que los gobiernos pueden descartar los riesgos financieros de la ISDS porque las sumas involucradas son manejables. Algunos entrevistados describieron la soluci\u00f3n de un caso iniciado contra Canad\u00e1 en virtud del TLCAN que cost\u00f3 CAD15 millones como \u201cmonedas de cambio\u201d o como un \u201cerror de redondeo\u201d[13]<\/a>. Sin embargo, esta opini\u00f3n fue contradicha por otros. Un ex funcionario de un ministerio relacionado con temas ambientales nos dijo que, \u201cpara un ministerio como [el de medio ambiente], CAD$15 millones es mucho dinero\u201d, independientemente de si sale del presupuesto del ministerio o de los ingresos generales, porque el ministerio \u201cno puede ser responsable de imponer ese [gasto] al sistema como un todo\u201d.<\/p>\n

4. La evaluaci\u00f3n de los riesgos del comercio o de la ISDS involucra elecciones de valores. Los cambios en los procesos de toma de decisiones que hemos documentado aumentan el papel de los \u201cvalores comerciales\u201d y la protecci\u00f3n de los inversores extranjeros por sobre los valores competitivos.<\/h2>\n

No es sorprendente que haya opiniones contradictorias en el gobierno sobre si y c\u00f3mo priorizar los intereses de los inversores extranjeros que entran en conflicto con objetivos ambientales o de salud. De hecho, parece ser que algunos funcionarios pueden invocar los \u201cvalores comerciales\u201d como ant\u00edtesis de las prioridades ambientales o de salud. Un funcionario de comercio de Ontario no dijo que algunos funcionarios, especialmente a nivel federal en el \u00e1mbito del comercio, son \u201cverdaderos partidarios\u201d de los acuerdos de comercio y todo lo que tiene que ver con los mismos. Los entrevistados con experiencia en regulaci\u00f3n ambiental o en temas de salud expresaron una opini\u00f3n similar. Seg\u00fan un experto en pol\u00edticas con vasta experiencia en regulaci\u00f3n ambiental federal se\u00f1al\u00f3 que[14]<\/a>:<\/p>\n

\u2026 el gobierno federal posee un ej\u00e9rcito de abogados comerciales cuyo trabajo es atacar inmediatamente todo atisbo, o pensamiento que se aleje de las disciplinas comerciales. Est\u00e1n ah\u00ed para doblegar, tanto porque son verdaderos partidarios de la liberalizaci\u00f3n del comercio como cualquier cosa que ellos piensen que constituye un riesgo \u2026. Se trata de un gran martillo que la gente de comercio est\u00e1 m\u00e1s que feliz de utilizar frente a iniciativas de otros departamentos.<\/p><\/blockquote>\n

Dejando de lado esta caracterizaci\u00f3n de algunos abogados de comercio, los funcionarios de comercio provinciales que fueron entrevistados parec\u00edan tener un enfoque m\u00e1s equilibrado y pragm\u00e1tico, aunque todav\u00eda arraigados a una versi\u00f3n de valores comerciales. Estos funcionarios citaron principios de no discriminaci\u00f3n y la evitaci\u00f3n de otorgar beneficios econ\u00f3micos a las firmas locales y expresaron su preocupaci\u00f3n por las leyes que est\u00e1n siendo dise\u00f1adas con fines econ\u00f3micos disfrazados de ambientales.<\/p>\n

Sin embargo, otros funcionarios expresaron una opini\u00f3n opuesta se\u00f1alando que las medidas ambientales tienden a ser exhibidas en t\u00e9rminos econ\u00f3micos para afirmar que destruyen empleos o discriminan en favor de uno u otro inter\u00e9s econ\u00f3mico[6]<\/a>. De cualquier forma, los objetivos ambientales se ven frustrados por aquellos que defienden los valores comerciales. Un abogado del gobierno bien informado sobre el derecho comercial y la ISDS coment\u00f3 que no existe algo como una medida \u201cpuramente\u201d ambiental que est\u00e9 libre de un impacto econ\u00f3mico[2]<\/a>, y varios encargados de la toma de decisiones pol\u00edticas se\u00f1alaron que las iniciativas ambientales no proceder\u00edan si no conllevaran un beneficio econ\u00f3mico[15]<\/a>.<\/p>\n

Conclusi\u00f3n<\/h2>\n

Nuestra investigaci\u00f3n sobre la toma de decisiones ambientales en Ontario, Canad\u00e1, revela que la ISDS ejerce presi\u00f3n sobre los gobiernos para que veten propuestas regulatorias por su impacto en los inversores extranjeros, especialmente en aquellas burocracias reacias a los riesgos. El efecto disuasivo de la ISDS parece verse agravado por los costos de oportunidad de defender una medida frente a demandas entabladas por inversores extranjeros. Incluso un caso menor de ISDS puede consumir gran cantidad de tiempo y otros recursos. Los estudios de riesgo de ISDS, que a menudo son presentados como asesoramiento legal o t\u00e9cnico, pueden llevar a caracterizar las iniciativas ambientales como indebidamente da\u00f1inas o inapropiadamente beneficiosas para la econom\u00eda y, a su vez, indeseables. El hecho de que la ISDS permita a los inversores extranjeros presentar demandas aumenta sus intereses, en relaci\u00f3n con aquellos de otros electores, en la toma de decisiones del gobierno. A este respecto, creemos que es prudente concluir que la ISDS efectivamente lleva al enfriamiento regulatorio.<\/p>\n

\n

Autores<\/h3>\n

Gus Van Harten es profesor de la Facultad de Derecho de Osgoode Hall de la Universidad de York especializado en derecho internacional de las inversiones y arbitraje entre inversionista y Estado. Dayna Nadine Scott es profesora adjunta de la Facultad de Derecho de Osgoode Hall y de la Facultad de Estudios Ambientales de la Universidad de York especializada en derecho ambiental y riesgos de regulaci\u00f3n.<\/p>\n

\n

Notas<\/h3>\n

[1]<\/a> Van Harten, G., & Scott, D. N. (2016). Investment treaties and the internal vetting of regulatory proposals: A case study from Canada. Journal of International Dispute Settlement<\/em>, 7<\/em>(1), 92\u2013116. Extra\u00eddo de https:\/\/doi.org\/10.1093\/jnlids\/idv031<\/a>; Van Harten, G., & Scott, D. N. (2017, en curso). Investment treaties and the internal vetting of regulatory proposals: A case study from Canada (Parte 2). En Bjorklund, A. K. (ed.). Yearbook on International Investment Law and Policy<\/em>. Oxford: Oxford University Press.<\/p>\n

[2]<\/a> Entrevista a AH (25 de marzo de 2013).<\/p>\n

[3]<\/a> Entrevista a BK, BL y BM (23 de junio de 2014).<\/p>\n

[4]<\/a> Entrevista a BJ (28 de marzo de 2014).<\/p>\n

[5]<\/a> Entrevista a AX (22 de noviembre de 2013).<\/p>\n

[6]<\/a> Entrevista a AE (15 de abril de 2011).<\/p>\n

[7]<\/a> Entrevista a BH (24 de marzo de 2014) y a BP (14 de julio de 2014).<\/p>\n

[8]<\/a> Entrevista a AW (22 de noviembre de 2013).<\/p>\n

[9]<\/a> Entrevista a AM (8 de octubre de 2013).<\/p>\n

[10]<\/a> Agradecemos a Andreas Follesdal por este punto.<\/p>\n

[11]<\/a> Entrevista a AF (15 de abril de 2011).<\/p>\n

[12]<\/a> Entrevista a AL (4 de octubre de 2013) y a BA (3 y 10 de diciembre de 2013). V\u00e9ase tambi\u00e9n Cooper, K., Bell-Pasht, K., Nadarajah, R., & McClenaghan, T.L. (2014). Seeking a regulatory chill in Canada: The Dow Agrosciences NAFTA<\/span> Chapter 11 challenge to the Quebec Pesticides Management Code. Golden Gate University Environmental Law Journal<\/em>, 7<\/em>(1), 5, p.\u00a031. Extra\u00eddo de http:\/\/digitalcommons.law.ggu.edu\/gguelj\/vol7\/iss1\/4<\/a>.<\/p>\n

[13]<\/a> Entrevista a AD (15 de abril de 2011).<\/p>\n

[14]<\/a> Entrevista a AG (14 de abril de 2011).<\/p>\n

[15]<\/a> Entrevista a AU (15 de noviembre de 2013).<\/p>\n