Un tribunal administrado por el Instituto de Arbitraje de la C\u00e1mara de Comercio de Estocolmo (CCE) rechaz\u00f3 todas las demandas presentadas en contra de Espa\u00f1a por Isolux Infrastructure Netherlands B.V. (Isolux). El caso fue iniciado en el a\u00f1o 2013 en virtud del Tratado de la Carta de la Energ\u00eda (TCE<\/span>).<\/p>\n Isolux, una sociedad constituida en el 2012 bajo las leyes de Holanda, inici\u00f3 un arbitraje en calidad de accionista mayoritario de varias sociedades espa\u00f1olas, entre ellas: Grupo T-Solar Global S.A (T-Solar), quien controla a T-Solar Global Operating Assets S.L. (TGOA). TGOA y Tuin Zonne Origen S.L.U., a su vez, son titulares de la totalidad o de la mayor\u00eda del capital de 117 sociedades espa\u00f1olas propietarias de plantas solares fotovoltaicas en Espa\u00f1a.<\/p>\n Isolux aleg\u00f3 que Espa\u00f1a atrajo su inversi\u00f3n con la promesa de mantener una \u201cfeed-in-tariff\u201d (FIT) a largo plazo para la producci\u00f3n de energ\u00eda fotovoltaica, dentro de un r\u00e9gimen especial, pero luego lo aboli\u00f3, violando el Art\u00edculo 10 del TCE, sobre trato justo y equitativo (TJE<\/span>). Isolux tambi\u00e9n alega que Espa\u00f1a viol\u00f3 el Art\u00edculo 13 del TCE (expropiaci\u00f3n), ya que la abolici\u00f3n del r\u00e9gimen especial destruy\u00f3 el valor econ\u00f3mico de su inversi\u00f3n. Isolux reclam\u00f3 una compensaci\u00f3n cercana a 80 millones de euros.<\/p>\n Antes de estudiar el fondo del asunto, el tribunal desestim\u00f3 todas las objeciones jurisdiccionales realizadas por Espa\u00f1a, menos una, relativa a la introducci\u00f3n en diciembre de 2012 de un impuesto sobre el valor de la producci\u00f3n de la energ\u00eda el\u00e9ctrica (IVPEE). Espa\u00f1a aleg\u00f3 que dichas medidas se encontraban excluidas del marco de aplicaci\u00f3n del TCE bajo la provisi\u00f3n de exclusi\u00f3n (carve-out<\/em>) del Art\u00edculo 21(1).<\/p>\n Para decidir si una medida impositiva puede considerarse incluida en el carve-out<\/em>, el tribunal estableci\u00f3 la necesidad de determinar si su finalidad era realmente impositiva, es decir, si fue promulgada de buena fe. El tribunal arbitral determin\u00f3 que Isolux no prob\u00f3 que el IVPEE no fue promulgado de buena fe. En consecuencia, el tribunal concluy\u00f3 que no ten\u00eda jurisdicci\u00f3n para conocer de la controversia sobre la supuesta violaci\u00f3n del TCE mediante la introducci\u00f3n del IVPEE.<\/p>\n Isolux sostuvo que Espa\u00f1a cre\u00f3 expectativas leg\u00edtimas derivadas de su marco regulatorio en relaci\u00f3n con la FIT de largo plazo y que viol\u00f3 dichas expectativas al suprimir y reemplazar el r\u00e9gimen especial.<\/p>\n Al tomar su decisi\u00f3n, el tribunal tom\u00f3 en consideraci\u00f3n el laudo de Perenco vs. Ecuador<\/em> y subray\u00f3 que \u201cun aspecto central del an\u00e1lisis de una supuesta violaci\u00f3n del est\u00e1ndar de TJE son las expectativas razonables del inversor respecto del trato futuro de su inversi\u00f3n por el estado anfitri\u00f3n\u201d (p\u00e1rrafo 777).<\/p>\n El tribunal estableci\u00f3 que, a fin de determinar si existi\u00f3 una violaci\u00f3n del est\u00e1ndar de TJE, primero deb\u00eda determinar si, al momento de la inversi\u00f3n, el marco regulatorio existente creaba para Isolux una expectativa leg\u00edtima de que no ser\u00eda modificado, como finalmente lo fue. El tribunal concluy\u00f3 que no, debido a que cuando Isolux decidi\u00f3 invertir en Espa\u00f1a (29 de octubre de 2012), el marco regulatorio de energ\u00edas renovables ya hab\u00eda sido modificado y estaba siendo objeto de varios estudios que hac\u00edan su modificaci\u00f3n inevitable. En consecuencia, ning\u00fan inversor razonable pod\u00eda tener la expectativa de que \u00e9ste marco regulatorio quedar\u00eda inmutable.<\/p>\n Adem\u00e1s, el tribunal arbitral tambi\u00e9n not\u00f3 que Isolux ten\u00eda conocimientos espec\u00edficos que no le permit\u00edan tener la expectativa leg\u00edtima de que el sistema de FIT durar\u00eda durante toda la vida de las plantas. En un recurso administrativo planteado por Isolux Corsan S.A., la empresa matriz del Grupo Isolux, ante el Tribunal Supremo de Espa\u00f1a, hizo referencias expresas a jurisprudencia del Tribunal Supremo de Espa\u00f1a que establece que el \u00fanico l\u00edmite al poder del gobierno de modificar el marco regulatorio es la garant\u00eda que da la ley del sector energ\u00e9tico de una rentabilidad razonable. Esto fue ratificado por la sentencia de la Corte Suprema de dicho caso, la cual fue notificada a Isolux Corsan S.A., en septiembre de 2012. El tribunal determin\u00f3 que Espa\u00f1a no viol\u00f3 su obligaci\u00f3n de proveer TJE a las inversiones de Isolux, ya que cuando Isolux tom\u00f3 la decisi\u00f3n de invertir, conoc\u00eda la jurisprudencia que permit\u00eda al gobierno modificar el marco regulatorio, garantizado al inversor una rentabilidad razonable de la inversi\u00f3n.<\/p>\n Isolux sostuvo que Espa\u00f1a expropi\u00f3 indirectamente su inversi\u00f3n, que consist\u00eda en su participaci\u00f3n accionaria en el capital de T-Solar, as\u00ed como en los rendimientos obtenidos de las actividades comerciales de T-Solar. Espa\u00f1a, por otro lado, aleg\u00f3 que la inversi\u00f3n de Isolux se deber\u00eda limitar a su participaci\u00f3n accionaria en T-Solar y a la posesi\u00f3n indirecta, a trav\u00e9s de las filiales de T-Solar, de las acciones de las sociedades tenedoras de las plantas.<\/p>\n El tribunal arbitral consider\u00f3 que, de conformidad al Art\u00edculo 13 del TCE, Isolux ten\u00eda una inversi\u00f3n y ten\u00eda derecho a la protecci\u00f3n en contra de cualquier violaci\u00f3n sustancial por Espa\u00f1a, de su participaci\u00f3n accionaria en T-Solar, lo que supon\u00eda la protecci\u00f3n, tanto de la titularidad de las acciones como del valor de las mismas. Afin de determinar si existi\u00f3 una expropiaci\u00f3n, el tribunal estableci\u00f3 que deb\u00eda determinar si los rendimientos de Isolux hab\u00edan sufrido, como consecuencia de las medidas adoptadas por Espa\u00f1a, una disminuci\u00f3n de una importancia tal que reflejase una expropiaci\u00f3n indirecta de la inversi\u00f3n.<\/p>\n Las partes acordaron utilizar el test del caso Electrabel vs. Hungr\u00eda<\/em><\/a> para determinar el efecto expropiatorio de las medidas tomadas por Espa\u00f1a. El test establece que para que exista una expropiaci\u00f3n debe haber ocurrido \u201cuna privaci\u00f3n sustancial, radical, severa, devastadora o fundamental de sus derechos o la aniquilaci\u00f3n virtual, neutralizaci\u00f3n efectiva o destrucci\u00f3n de hecho de su inversi\u00f3n, su valor o disfrute\u201d (p\u00e1rrafo 837).<\/p>\n Con base en lo anterior, el tribunal estableci\u00f3 que el impacto de las medidas tomadas por el estado anfitri\u00f3n sobre los derechos o bienes del inversor deben ser de tal magnitud, que su inversi\u00f3n pierde todo o una parte muy significativa de su valor, lo que equivale a una privaci\u00f3n de su propiedad. En tal sentido, el tribunal mencion\u00f3 que deb\u00eda de determinar si las medidas implementadas por Espa\u00f1a tuvieron como consecuencia una p\u00e9rdida de rentabilidad de aquellas plantas, de tal magnitud, que afectaron sustancialmente la inversi\u00f3n.<\/p>\n Espa\u00f1a introdujo un informe de mayo del 2011 de Deloitte presentado tanto por Isolux Corsan S.A. como por las empresas del grupo T-Solar ante el Tribunal Supremo espa\u00f1ol. En dicho informe se indica que la previsi\u00f3n de rentabilidad de las plantas era de 6,19 por ciento. mientras que la rentabilidad luego de las medidas tomadas por Espa\u00f1a eran de 7,19 por ciento despu\u00e9s de aplicar los impuestos.<\/p>\n Por lo tanto, el tribunal concluy\u00f3 que Isolux no pod\u00eda argumentar que ocurri\u00f3 una expropiaci\u00f3n de su inversi\u00f3n ya que la rentabilidad se encontraba por encima de la rentabilidad de 6,19 por ciento. El tribunal consider\u00f3 que, para que se pruebe la expropiaci\u00f3n, la rentabilidad tendr\u00eda que ser inferior al 6,19 por ciento en una proporci\u00f3n que pueda calificarse la deprivaci\u00f3n de sustancial y significativa.<\/p>\n Con base en lo anterior, el tribunal arbitral determin\u00f3 que no ocurri\u00f3 una expropiaci\u00f3n de la inversi\u00f3n de lsolux, ya que no existi\u00f3 una p\u00e9rdida severa o radical.<\/p>\n El tribunal arbitral decidi\u00f3 que Isolux deb\u00eda asumir el 70 por ciento de los costos y gastos que derivasen del arbitraje, y que Espa\u00f1a deb\u00eda asumir el restante 30 por ciento.<\/p>\n Seg\u00fan Tawil, existe una violaci\u00f3n de las expectativas leg\u00edtimas cuando un inversor cumple con la normativa vigente del estado anfitri\u00f3n con el fin de obtener un beneficio y luego, el estado anfitri\u00f3n niega dicho beneficio al inversor. Tawil concluye que, si bien Espa\u00f1a ten\u00eda el derecho de modificar o abolir el r\u00e9gimen especial, eliminar el beneficio otorgado a aquellos que invirtieron bajo dicho r\u00e9gimen especial sin darles compensaci\u00f3n adecuada, represent\u00f3 una violaci\u00f3n de las expectativas leg\u00edtimas de Isolux y por lo tanto, una violaci\u00f3n de la cl\u00e1usula de TJE del TCE.<\/p>\n Notas<\/em>: El tribunal estuvo compuesto por Yves Derains (Presidente, designado por la CCE, de nacionalidad francesa), Santiago Guido Tawil (designado por la demandante, de nacionalidad argentina) y Claus von Wobeser (designado por el demandado, de nacionalidad mexicana). El laudo en espa\u00f1ol, de fecha 11 de julio de 2016, se encuentra disponible en https:\/\/www.italaw.com\/sites\/default\/files\/case-documents\/italaw9219.pdf<\/a>.<\/p>\n Claudia Mar\u00eda Arietti L\u00f3pez<\/strong> es una abogada paraguaya y posee un Master en Leyes (LL.M.) de la Facultad de Derecho de la Universidad de Nueva York.<\/p>\nAntecedentes y demandas<\/h3>\n
Tribunal acepta objeci\u00f3n jurisdiccional basado en exclusi\u00f3n de medidas impositivas<\/h3>\n
Espa\u00f1a no viol\u00f3 su obligaci\u00f3n de dar un TJE a las inversiones de Isolux<\/h3>\n
Espa\u00f1a no expropi\u00f3 indirectamente la inversi\u00f3n de Isolux<\/h3>\n
Costos<\/h3>\n
Opini\u00f3n disidente del \u00e1rbitro Santiago Tawil<\/h3>\n