{"id":11674,"date":"2017-09-26T05:34:09","date_gmt":"2017-09-26T03:34:09","guid":{"rendered":"http:\/\/172.30.141.17\/2017\/09\/26\/argentina-debe-pagar-mas-de-usd320-millones-por-expropiacion-ilicita-en-caso-de-aerolineas\/"},"modified":"2024-08-16T20:13:06","modified_gmt":"2024-08-16T18:13:06","slug":"argentina-debe-pagar-mas-de-usd320-millones-por-expropiacion-ilicita-en-caso-de-aerolineas","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/www.iisd.org\/itn\/es\/2017\/09\/26\/argentina-debe-pagar-mas-de-usd320-millones-por-expropiacion-ilicita-en-caso-de-aerolineas\/","title":{"rendered":"Argentina debe pagar m\u00e1s de USD320 millones por expropiaci\u00f3n il\u00edcita en caso de aerol\u00edneas"},"content":{"rendered":"

Teinver S.A., Transportes de Cercan\u00edas S.A. y Autobuses Urbanos del Sur S.A. vs. La Rep\u00fablica Argentina, Caso del CIADI<\/span> No. ARB\/09\/1<\/h2>\n

La mayor\u00eda de un tribunal del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones (CIADI) ha declarado a Argentina culpable por la expropiaci\u00f3n il\u00edcita y por no brindar trato justo y equitativo (TJE<\/span>) en un caso relacionado con aerol\u00edneas argentinas, otorgando m\u00e1s de USD320 millones por da\u00f1os.<\/p>\n

Antecedentes y hechos<\/h3>\n

Tres empresas espa\u00f1olas \u2014Teinver S.A., Transportes de Cercan\u00edas S.A. y Autobuses Urbanos del Sur S.A.\u2014 iniciaron una causa contra Argentina en virtud del tratado bilateral de inversi\u00f3n (TBI<\/span>) entre Argentina\u00ad y Espa\u00f1a. La controversia surgi\u00f3 a ra\u00edz de las medidas tomadas por Argentina en relaci\u00f3n con las inversiones de las demandantes en dos aerol\u00edneas argentinas: Aerol\u00edneas Argentinas S.A. y Austral-Cielos del Sur S.A.<\/p>\n

En 2001, la subsidiaria espa\u00f1ola de las demandantes Air Comet compr\u00f3 Interinvest, una empresa intermediaria argentina que pose\u00eda la mayor\u00eda de las acciones en las aerol\u00edneas y que las operaba. En julio de 2008, Argentina y las tres empresas demandantes celebraron un contrato de compraventa de las dos aerol\u00edneas, que establec\u00eda que el precio ser\u00eda fijado por acuerdo de dos diferentes valuadores designados por cada parte, o por una tercera valuaci\u00f3n de un valuador imparcial. Argentina rechaz\u00f3 la valuaci\u00f3n de los inversores, se rehus\u00f3 a aceptar al valuador imparcial y decidi\u00f3 que la expropiaci\u00f3n formal, utilizando otro m\u00e9todo de valuaci\u00f3n, era la \u00fanica forma de que las aerol\u00edneas siguieran operando.<\/p>\n

Las demandantes iniciaron el arbitraje en diciembre de 2008 alegando que Argentina viol\u00f3 el TBI, el derecho internacional y el derecho argentino al expropiar il\u00edcitamente su inversi\u00f3n y al no brindarles TJE, entre otras violaciones.<\/p>\n

Argentina afirm\u00f3 que la mala gesti\u00f3n de las demandantes fue la causa del deterioro de su situaci\u00f3n financiera y finalmente de la insolvencia de las aerol\u00edneas. Tambi\u00e9n entabl\u00f3 una demanda reconvencional por los da\u00f1os ocasionados por las p\u00e9rdidas que sufri\u00f3 debido al deficiente estado de las aerol\u00edneas en el momento de la expropiaci\u00f3n, presuntamente causadas porque las demandantes no realizaron una debida diligencia de las aerol\u00edneas.<\/p>\n

Tribunal encuentra violaci\u00f3n de cl\u00e1usulas de TJE y expropiaci\u00f3n, y rechaza reconvenci\u00f3n<\/h3>\n

Las demandantes alegaron que Argentina adopt\u00f3 una serie de medidas violatorias de las cl\u00e1usulas de TJE y de expropiaci\u00f3n.<\/p>\n

El primer alegato analizado fue que Argentina no estableci\u00f3 tarifas a\u00e9reas econ\u00f3micamente razonables. Las demandantes se\u00f1alaron que Argentina fij\u00f3 tarifas demasiado bajas, obstaculizando su derecho a obtener una ganancia razonable. Luego de examinar el derecho argentino, el tribunal concluy\u00f3 que las aerol\u00edneas poseen el derecho sustantivo de establecer tarifas econ\u00f3micamente razonables y que las tarifas se fijaron por debajo del est\u00e1ndar y esto facultaba a las demandantes a recibir compensaci\u00f3n bajo derecho local. Adem\u00e1s, el tribunal se\u00f1al\u00f3 que los aumentos de las tarifas a\u00e9reas no se correspondieron con los aumentos de costos de las aerol\u00edneas.<\/p>\n

La segunda cuesti\u00f3n a determinar fue si la inversi\u00f3n no era rentable debido a una mala gesti\u00f3n o al hecho de que Argentina no fij\u00f3 tarifas econ\u00f3micamente razonables. El tribunal concluy\u00f3 que si bien algunas de las cr\u00edticas de la demandada con respecto al desempe\u00f1o de las demandantes parecen ser v\u00e1lidas y que podr\u00edan haber afectado a la inversi\u00f3n, en \u00faltima instancia las bajas tarifas tuvieron un \u201cimpacto sustancial\u201d en la rentabilidad de la misma (p\u00e1rrafo 637). Sin embargo, el tribunal concluy\u00f3 que la conducta de Argentina en torno al establecimiento de las tarifas a\u00e9reas y la denegaci\u00f3n de aumentarlas entre 2001 y 2008 no constitu\u00eda una violaci\u00f3n del TJE.<\/p>\n

En cuanto al alegato de que Argentina viol\u00f3 su obligaci\u00f3n de TJE al frustrar las expectativas leg\u00edtimas de los inversores, el tribunal analiz\u00f3 el lenguaje del tratado gui\u00e1ndose por la Convenci\u00f3n de Viena sobre el Derecho de los Tratados (CVDT<\/span>). Consider\u00f3 que \u201csi bien el t\u00e9rmino expectativas leg\u00edtimas tampoco consta en el Tratado, la expresi\u00f3n tratamiento justo y equitativo se ha interpretado como una obligaci\u00f3n del Estado de no frustrar las expectativas leg\u00edtimas del inversor\u201d (p\u00e1rrafo 667). Aun as\u00ed, concluy\u00f3 que era razonablemente imposible que las demandantes hayan tenido las expectativas leg\u00edtimas que alegaban dado el estado de la econom\u00eda argentina y las dificultades financieras que enfrentaban las aerol\u00edneas cuando realizaron la inversi\u00f3n.<\/p>\n

En s\u00edntesis, la \u00fanica violaci\u00f3n del TJE encontrada por el tribunal concierne la falta de cumplimiento de Argentina de no cumplir con su compromiso, en virtud del acuerdo de compra de julio de 2008, de proceder a la adquisici\u00f3n de las acciones de Interinvest en las Aerol\u00edneas sobre la base del mecanismo consensuado previsto en el acuerdo (p\u00e1rrafo 857).<\/p>\n

En su defensa a la demanda de expropiaci\u00f3n, Argentina afirm\u00f3 que, al pagar un valor simb\u00f3lico de AR$1 (aproximadamente USD0,06) en compensaci\u00f3n por las acciones de Interinvest, considerando que la inversi\u00f3n no era rentable al momento de la expropiaci\u00f3n, cumpli\u00f3 con el requisito de compensaci\u00f3n adecuada. Sin embargo, seg\u00fan el tribunal, la demandada no brindo una compensaci\u00f3n adecuada al negarse a acordar un m\u00e9todo de valuaci\u00f3n y al proceder a expropiar formalmente la inversi\u00f3n bajo una metodolog\u00eda diferente. El tribunal sostuvo que ocurri\u00f3 una expropiaci\u00f3n il\u00edcita porque Argentina no pag\u00f3 una compensaci\u00f3n adecuada y que la misma no fue ejecutada de conformidad con la ley.<\/p>\n

Finalmente, el tribunal desestim\u00f3 la reconvenci\u00f3n interpuesta por Argentina, concluyendo que la demandada no identific\u00f3 ning\u00fan derecho u obligaci\u00f3n sustantiva en la cual basarse ni un fundamento legal en virtud del TBI.<\/p>\n

Tribunal rechaza intento de importar cl\u00e1usula paraguas a trav\u00e9s de NMF<\/span>, pero acepta importaci\u00f3n de cl\u00e1usula de protecci\u00f3n y seguridad plenas<\/h3>\n

Las demandantes tambi\u00e9n se basaron en la disposici\u00f3n de naci\u00f3n m\u00e1s favorecida (NMF) del TBI para intentar importar cl\u00e1usulas del TBI entre Argentina y Estados Unidos.<\/p>\n

Primero, el tribunal decidi\u00f3 que la cl\u00e1usula de NMF no se circunscribe a las disposiciones de trato justo y equitativo, tal como aleg\u00f3 Argentina, sino que puede utilizarse con respecto a \u201ctodas las materias\u201d regidas por el tratado para incorporar disposiciones m\u00e1s favorables de otros TBI suscritos por Argentina. Luego procedi\u00f3 a considerar la solicitud de las demandantes de importar la cl\u00e1usula paraguas y las disposiciones de protecci\u00f3n y seguridad plenas (PSP) del TBI entre Argentina y Estados Unidos ya que el TBI entre Argentina y Espa\u00f1a no inclu\u00eda estas disposiciones.<\/p>\n

El tribunal rechaz\u00f3 la incorporaci\u00f3n de la cl\u00e1usula paraguas, considerando que esto implicar\u00eda la introducci\u00f3n de un nuevo derecho o est\u00e1ndar que no estaba incluido en el tratado b\u00e1sico mientras que el lenguaje utilizado en la cl\u00e1usula de NMF se refer\u00eda espec\u00edficamente a \u201ctodas la materias\u201d regidas por el tratado.<\/p>\n

En cuanto a la cl\u00e1usula de PSP, el tribunal acept\u00f3 su importaci\u00f3n, remarcando que el Art\u00edculo III(1) del TBI entre Argentina y Espa\u00f1a establece la protecci\u00f3n de las inversiones como un asunto regido por el tratado. Aun as\u00ed, el tribunal arrib\u00f3 a la conclusi\u00f3n de que no hubo una violaci\u00f3n del est\u00e1ndar de protecci\u00f3n y seguridad plenas bas\u00e1ndose en sus conclusiones sobre el est\u00e1ndar de TJE respecto del marco regulatorio que rige las tarifas a\u00e9reas (p\u00e1rrafo 906).<\/p>\n

Decisi\u00f3n y costos: Argentina debe pagar m\u00e1s de USD320 millones en compensaci\u00f3n<\/h3>\n

El tribunal decidi\u00f3 por mayor\u00eda que Argentina expropi\u00f3 il\u00edcitamente la inversi\u00f3n de las demandantes, viol\u00f3 su obligaci\u00f3n de TJE y adopt\u00f3 medidas injustificadas que interfirieron con los derechos de las demandantes a su inversi\u00f3n. Otorg\u00f3 una compensaci\u00f3n de USD320.760.000 m\u00e1s intereses y orden\u00f3 a Argentina el pago de USD3.494.807 por las costas legales de las demandantes y dem\u00e1s gastos razonables en este procedimiento.<\/p>\n

Opini\u00f3n disidente: \u00bfrealmente hubo una inversi\u00f3n protegida?<\/h3>\n

El \u00e1rbitro Kamal Hossain remarc\u00f3 que en el laudo no se resolvieron algunos temas jurisdiccionales, particularmente con respecto a la identidad de las demandantes. En el laudo solamente se explica que las demandantes pose\u00edan Air Comet, la cual adquiri\u00f3 Interinvest, la entidad argentina que pose\u00eda y controlaba las aerol\u00edneas. Sin embargo, el \u00e1rbitro disidente se\u00f1al\u00f3 que, cuando Air Comet adquiri\u00f3 las acciones de Interinvest, Air Comet era de propiedad de solo dos de las tres demandantes.<\/p>\n

Seg\u00fan Hossain, en el laudo el t\u00e9rmino \u201cdemandantes\u201d parece referirse no solo a las tres empresas sino tambi\u00e9n a Air Comet y a Interinvest. Dado que Air Comet no es formalmente una demandante y que las demandantes no compraron ninguna acci\u00f3n, el \u00e1rbitro disidente afirm\u00f3 que los tres inversores demandantes no han demostrado su inversi\u00f3n en las aerol\u00edneas.<\/p>\n

Seg\u00fan la opini\u00f3n de Hossain, la adquisici\u00f3n de las acciones en Air Comet por parte de las tres demandantes espa\u00f1olas no puede ser considerada como una \u201cinversi\u00f3n\u201d protegida bajo el TBI, considerando que Air Comet tambi\u00e9n constituye una entidad espa\u00f1ola. Por ende, Hossain concluy\u00f3 que el tribunal no ten\u00eda jurisdicci\u00f3n dado que las demandantes no pudieron probar que eran inversores protegidos bajo el TBI.<\/p>\n

Notas<\/em>: El tribunal arbitral estuvo compuesto por Thomas Buergenthal (Presidente designado por el Presidente del Consejo Administrativo del CIADI, nacional estadounidense), Henri C. Alvarez (nominado por la demandante, ciudadano canadiense) y Kamal Hossain (designado por la demandada, nacional de Bangladesh). El Laudo y la Opini\u00f3n Disidente del 21 de julio de 2017 est\u00e1n disponibles en ingl\u00e9s y espa\u00f1ol en https:\/\/www.italaw.com\/cases\/1648<\/a>.<\/p>\n

Maria Florencia Sarmiento<\/strong> es asistente de investigaci\u00f3n y profesora en la Universidad Cat\u00f3lica Argentina.<\/p>\n