{"id":11665,"date":"2017-09-26T05:28:15","date_gmt":"2017-09-26T03:28:15","guid":{"rendered":"http:\/\/172.30.141.17\/2017\/09\/26\/wnc-c-chequia-tribunal-desestima-demanda-de-expropiacion-y-decide-que-no-posee-jurisdiccion-sobre-todas-las-otras-demandas\/"},"modified":"2024-08-16T20:13:10","modified_gmt":"2024-08-16T18:13:10","slug":"wnc-c-chequia-tribunal-desestima-demanda-de-expropiacion-y-decide-que-no-posee-jurisdiccion-sobre-todas-las-otras-demandas","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/www.iisd.org\/itn\/es\/2017\/09\/26\/wnc-c-chequia-tribunal-desestima-demanda-de-expropiacion-y-decide-que-no-posee-jurisdiccion-sobre-todas-las-otras-demandas\/","title":{"rendered":"WNC c. Chequia: tribunal desestima demanda de expropiaci\u00f3n y decide que no posee jurisdicci\u00f3n sobre todas las otras demandas"},"content":{"rendered":"

WNC Factoring Limited vs. La Rep\u00fablica Checa, Caso de la CPA<\/span> No. 2014-34<\/h2>\n

El 22 de febrero de 2017, un tribunal de la Corte Permanente de Arbitraje (CPA) desestim\u00f3 todas las demandas entabladas por WNC Factoring Ltd. (WNC) contra la Rep\u00fablica Checa (Chequia). El tribunal decidi\u00f3 que carec\u00eda de jurisdicci\u00f3n para tratar las demandas en torno a las obligaciones de trato justo y equitativo (TJE<\/span>) y de naci\u00f3n m\u00e1s favorecida (NMF<\/span>) bajo el tratado bilateral de inversi\u00f3n (TBI<\/span>) entre el Reino Unido y Chequia. En cuanto a las dem\u00e1s demandas de expropiaci\u00f3n, declar\u00f3 que Chequia no viol\u00f3 las disposiciones pertinentes. Consecuentemente, orden\u00f3 a la empresa brit\u00e1nica el pago de las costas legales de Chequia (CZK35.940.599,34) y la parte de los costos del arbitraje correspondientes a dicho pa\u00eds (USD425.500).<\/p>\n

Antecedentes<\/h3>\n

Entre el 2007 y el 2008, WNC logr\u00f3 participar en una licitaci\u00f3n p\u00fablica para adquirir la empresa estatal checa, \u0160koda Export, por aproximadamente CZK210 millones (aproximadamente USD9,5 millones). WNC particip\u00f3 en la licitaci\u00f3n a trav\u00e9s de su filial \u010cEX, a.s., posteriormente renombrada como FITE Export, a.s.<\/p>\n

WNC reclam\u00f3 que, despu\u00e9s de la adquisici\u00f3n, supo de que \u0160koda Export se encontraba sustancialmente en peor forma de lo que se mostr\u00f3 durante la fase de diligencia debida de la licitaci\u00f3n: en sus libros hab\u00eda registrados CZK860 millones menos en comparaci\u00f3n con la informaci\u00f3n proporcionada por la administraci\u00f3n anterior (p\u00e1rrafo 3.44).<\/p>\n

\u0160koda Export hab\u00eda informado al entonces Ministro de Finanzas checo, Kalousek, que exist\u00eda el riesgo de serias dificultades econ\u00f3micas. La compa\u00f1\u00eda solicit\u00f3 garant\u00edas estatales para adquirir financiamiento operacional de un banco de exportaci\u00f3n, pero el ministro se rehus\u00f3. Tambi\u00e9n aplic\u00f3 para recibir un cr\u00e9dito de entre CZK1 y 1,3 mil millones del banco, y dos semanas m\u00e1s tarde present\u00f3 una petici\u00f3n ante el tribunal municipal de Praga para demandar el pago de m\u00e1s de CZK1 mil millones contra el ministerio de finanzas.<\/p>\n

En 2009, la junta de directores de \u0160koda Export renunci\u00f3 en masa, y la unidad de lavado de dinero de la polic\u00eda checa congel\u00f3 las cuentas de la empresa. Pese a que en el verano de 2009 fueron descongeladas, en noviembre de 2009 \u0160koda Export fue declarada en bancarrota. Dos a\u00f1os despu\u00e9s, el tribunal municipal aprob\u00f3 su venta a otra compa\u00f1\u00eda.<\/p>\n

Objeci\u00f3n de dos puntos a la jurisdicci\u00f3n del tribunal para tratar cualquiera de las demandas del inversor<\/h3>\n

Chequia argument\u00f3 que el tribunal no ten\u00eda jurisdicci\u00f3n para atender las demandas debido a que la cl\u00e1usula de arbitraje del TBI hab\u00eda sido sustituida por el Derecho de la Uni\u00f3n Europea (UE<\/span>); y alternativamente, carec\u00eda de jurisdicci\u00f3n con respecto a todas, salvo una de las demandas (expropiaci\u00f3n) relativas al TBI (p\u00e1rrafo 5.64).<\/p>\n

Derecho de la UE vs. TBIs intra-UE<\/h3>\n

La objeci\u00f3n jurisdiccional intra-UE en s\u00ed misma estaba compuesta por dos elementos. Uno era que desde la firma del TBI, se firm\u00f3 otro tratado \u2014el Tratado sobre el Funcionamiento de la Uni\u00f3n Europea (TFUE<\/span>)\u2014, \u201csobre la misma materia\u201d, seg\u00fan el Art. 59(1) de la Convenci\u00f3n de Viena sobre el Derecho de los Tratados (VCLT<\/span>). Chequia aleg\u00f3 que dado que el derecho de la UE establece protecciones para el inversor del mismo tipo que las del tratado, el TFEU<\/span> sustituy\u00f3 la cl\u00e1usula de arbitraje del TBI. Otro elemento derivado de los Arts. 59(1)(b) y 30(3) de la VCLT, donde se estipula que cuando el tratado anterior no queda terminado conforme al art\u00edculo 59, el tratado anterior se aplicar\u00e1 \u201c\u00fanicamente en la medida en que sus disposiciones sean compatibles con las del tratado posterior\u201d. De acuerdo con Chequia, el Art. 59 luego cort\u00f3 de ra\u00edz la aplicabilidad del TBI: si la incompatibilidad entre los dos tratados es tan grande como para tornar imposible su aplicaci\u00f3n simult\u00e1nea, el tratado anterior \u201cdeber ser considerado como terminado\u201d, dando como resultado la aplicaci\u00f3n \u00fanicamente del TFEU, y la exclusi\u00f3n del TBI. Esencialmente, Chequia trat\u00f3 de alegar que el derecho de la UE y el TBI eran incompatibles, en oposici\u00f3n a versar sobre \u201cla misma materia\u201d con respecto al primer elemento mencionado. El tribunal rechaz\u00f3 la objeci\u00f3n en torno a ambos elementos.<\/p>\n

Pese a reconocer que el derecho de la UE estaba siendo desarrollado, y que el Tribunal Europeo de Justicia \u201cdefinir\u00eda su postura con mayor precisi\u00f3n a su debido tiempo\u201d con respecto a tratados de inversi\u00f3n intra-UE y su compatibilidad con el Derecho de la UE (p\u00e1rrafo 6.311), el tribunal concluy\u00f3 que las protecciones sustantivas acordadas a los inversores en los tratados de inversi\u00f3n no estaban disponibles bajo el derecho de la UE. Espec\u00edficamente, se bas\u00f3 en la decisi\u00f3n del tribunal en el caso Eastern Sugar B.V. c. Chequia, <\/em>donde resolvi\u00f3 que los derechos de la UE con respecto a los flujos de capital apenas \u201ccoordina [ban] con el derecho a TJE y la prohibici\u00f3n de expropiaci\u00f3n\u201d (p\u00e1rrafo 6.301).<\/p>\n

Asimismo, el tribunal consider\u00f3 que si bien la libertad para mover capital dentro y fuera de las jurisdicciones de la UE es una prerrogativa del TFUE, \u201cel trato otorgado a las inversiones mientras operan in situ<\/em>\u201d (p\u00e1rrafo 6.305) bajo los TBIs era absolutamente otro tema. Para el tribunal, si bien WNC estaba remiti\u00e9ndose al est\u00e1ndar de TJE tanto durante la adquisici\u00f3n de \u0160koda Export como <\/em>al posterior trato del Banco de Exportaci\u00f3n checo, a.s. (CEB), \u00fanicamente el primero se encontraba protegido por el derecho de la UE: \u201cAunque el libre movimiento de capital podr\u00eda complementar el est\u00e1ndar de TJE con respecto a la adquisici\u00f3n, resulta dif\u00edcil observar c\u00f3mo podr\u00eda ser invocado con respecto al trato de FITE o \u0160koda Export (como empresas constituidas nacionalmente) por un Banco checo\u201d (p\u00e1rrafo 6.305).<\/p>\n

La cl\u00e1usula paraguas, NMF y TJE<\/h3>\n

Pese a que las objeciones jurisdiccionales presentadas por Chequia en relaci\u00f3n con la UE no fueron admitidas, tuvo mejor suerte con su argumento alternativo de que el tribunal ten\u00eda jurisdicci\u00f3n \u00fanicamente sobre las demandas relativas a la expropiaci\u00f3n.<\/p>\n

La jurisdicci\u00f3n del tribunal derivada del Art. 8 (soluci\u00f3n de controversias) del TBI, donde se delimitan los l\u00edmites precisos de las obligaciones susceptibles a arbitraje. A su vez, estos tienen que ver, en t\u00e9rminos generales, con la compensaci\u00f3n, expropiaci\u00f3n, repatriaci\u00f3n y \u2014notablemente\u2014 con una cl\u00e1usula que concierne la promoci\u00f3n y protecci\u00f3n de las inversiones (TBI Art. 2(3)).<\/p>\n

El Art. 2(3) del TBI contiene una cl\u00e1usula paraguas: \u201cCada Parte Contratante debe, con respecto a las inversiones del inversor de la otra Parte Contratante, observar las disposiciones de estos acuerdos espec\u00edficos, as\u00ed como las disposiciones del presente Acuerdo\u201d. WNC invoc\u00f3 esta cl\u00e1usula intentando que la competencia del tribunal cubra la demanda relativa al TJE en torno a la compra de \u0160koda Export por su filial, FITE. Alternativamente, intent\u00f3 establecer la jurisdicci\u00f3n en virtud del Art. 3(1) del TBI (NMF) presentando su demanda de NMF bajo la cl\u00e1usula paraguas. En ausencia de una v\u00eda directa para que el tribunal pueda tratar controversias surgidas a ra\u00edz del Art. 3, WNC argument\u00f3 que la cl\u00e1usula paraguas se activa por la existencia del acuerdo espec\u00edfico. Adem\u00e1s sostuvo que la cl\u00e1usula extend\u00eda la jurisdicci\u00f3n \u201ca todas las obligaciones sustantivas contenidas en el TBI\u201d (p\u00e1rrafo 6.351).<\/p>\n

El tribunal concluy\u00f3 que la cl\u00e1usula paraguas depend\u00eda de la existencia de un \u201cacuerdo espec\u00edfico\u201d (en este caso, la adquisici\u00f3n de \u0160koda Export por FITE), y el art\u00edculo no pod\u00eda ser utilizado para extender la jurisdicci\u00f3n m\u00e1s all\u00e1 del alcance establecido en el Art. 8(1) del TBI. De esta manera, observando que FITE hab\u00eda sido constituida en Chequia y que, por lo tanto, no era un inversor brit\u00e1nico, el tribunal determin\u00f3 que la adquisici\u00f3n no era, prima facie<\/em>, un \u201cacuerdo espec\u00edfico\u201d a los efectos de la cl\u00e1usula paraguas (p\u00e1rrafo 6.318). Tampoco acept\u00f3 el argumento de WNC de que una \u201cinterpretaci\u00f3n restrictiva\u201d como tal podr\u00eda provocar resultados evidentemente absurdos si un Estado condicionara la adquisici\u00f3n a su inscripci\u00f3n nacional, eludiendo as\u00ed sus obligaciones de TBI (p\u00e1rrafo 6.340).<\/p>\n

Esta resoluci\u00f3n tuvo un efecto domin\u00f3 de anular las demandas del inversor tanto con respecto al TJE como de NMF como una sucesi\u00f3n l\u00f3gica. Considerando que ning\u00fan art\u00edculo puede ser utilizado para extender su jurisdicci\u00f3n bajo el Art. 8(1) del TBI, el tribunal concluy\u00f3 que, en ausencia de un \u201cacuerdo espec\u00edfico\u201d, no podr\u00eda plantearse jurisdicci\u00f3n alguna de la cl\u00e1usula paraguas para llegar a cubrir la demanda de WNC en torno al TJE (p\u00e1rrafos 6.362 y 6.365).<\/p>\n

WNC tambi\u00e9n pretendi\u00f3 utilizar la cl\u00e1usula de NMF en virtud del Art. 3(1) del TBI para recurrir a una clausula paraguas m\u00e1s favorable contenida en otros TBIs de los cuales Chequia es parte. Sin embargo, el tribunal consider\u00f3 que su jurisdicci\u00f3n se derivaba del Art. 8(1) y subray\u00f3 que el Art. 3(1) evidentemente no se encontraba presente en el TBI (p\u00e1rrafos 6.349 y 6.358).<\/p>\n

Expropiaci\u00f3n<\/h3>\n

La postura b\u00e1sica de WNC consta de tres partes: (i) Chequia coordin\u00f3 con instituciones financieras ofrecer voluntariamente financiar las exportaciones bajo condiciones que sab\u00eda que eran imposibles de cumplir para \u0160koda Export; (ii) estas instituciones intentaron desviar proyectos de \u0160koda Export a otro contratista; y (iii) el CEB congel\u00f3 las cuentas de \u0160koda Export por razones falsas, despu\u00e9s de lo cual Chequia no efectu\u00f3 el levantamiento de dicho congelamiento a su debido tiempo; y al (no) hacerlo provoc\u00f3 su insolvencia. En otras palabras, que Chequia era directamente responsable del fracaso del emprendimiento. Despu\u00e9s de examinar la evidencia disponible, el tribunal determin\u00f3 que no hab\u00eda pruebas de conspiraci\u00f3n y que el congelamiento fue leg\u00edtimo. Notablemente, el tribunal concluy\u00f3 que ning\u00fan comportamiento de Chequia constitu\u00eda una expropiaci\u00f3n conforme al Art. 5 del TBI.<\/p>\n

Notas<\/em>: El tribunal de la CPA estuvo compuesto por Gavan Griffith (\u00e1rbitro presidente designado por los co-\u00e1rbitros, ciudadano australiano), Robert Volterra (nominado por la demandante, ciudadano canadiense) y James Crawford (designado por la demandada, nacional australiano). (Crawford fue posteriormente elegido como Juez de la Corte Internacional de Justicia [CIJ], pero continu\u00f3 desempe\u00f1\u00e1ndose como \u00e1rbitro en este caso.) El laudo est\u00e1 disponible en ingl\u00e9s en https:\/\/www.italaw.com\/sites\/default\/files\/case-documents\/italaw8533.pdf<\/a>.<\/p>\n

Andrej Arpas<\/strong> es analista especializado en pol\u00edticas de comercio. Graduado de la Facultad de Derecho de la Universidad de Manchester, Andrej se uni\u00f3 al think-tank<\/em> con sede en Washington despu\u00e9s de trabajar un tiempo en el Ministerio de Trabajo de Eslovaquia.<\/p>\n