{"id":11632,"date":"2017-06-12T15:57:51","date_gmt":"2017-06-12T13:57:51","guid":{"rendered":"http:\/\/172.30.141.17\/2017\/06\/12\/otro-conflicto-normativo-como-se-relacionan-el-beps-y-la-tributacion-internacional-con-los-tratados-de-inversion\/"},"modified":"2024-08-16T20:13:31","modified_gmt":"2024-08-16T18:13:31","slug":"otro-conflicto-normativo-como-se-relacionan-el-beps-y-la-tributacion-internacional-con-los-tratados-de-inversion","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/www.iisd.org\/itn\/es\/2017\/06\/12\/otro-conflicto-normativo-como-se-relacionan-el-beps-y-la-tributacion-internacional-con-los-tratados-de-inversion\/","title":{"rendered":"Otro Conflicto Normativo: C\u00f3mo se Relacionan el BEPS y la Tributaci\u00f3n Internacional con los Tratados de Inversi\u00f3n"},"content":{"rendered":"

1. Surgimiento del Derecho Tributario Internacional <\/strong><\/h2>\n

El nivel de transacciones de comercio e inversi\u00f3n internacional en constante crecimiento ha tornado la reforma tributaria internacional en algo necesario e inevitable, tanto en la ley como en la pr\u00e1ctica[1]<\/a>. Las pol\u00edticas fiscales ya no se suscriben principalmente al \u00e1mbito del Estado en particular, y el n\u00famero de cuestiones fiscales regidas por los acuerdos internacionales ha crecido dram\u00e1ticamente.<\/p>\n

El intercambio de informaci\u00f3n y la cooperaci\u00f3n entre los Estados en materia fiscal no es algo nuevo: ya en la d\u00e9cada de 1920, los pa\u00edses vieron la necesidad de realizar consultas sobre asuntos tributarios apremiantes a nivel internacional, especialmente sobre la cuesti\u00f3n de la doble tributaci\u00f3n. Los pa\u00edses procuraron realizar estas interacciones en diferentes foros \u2014primero en la C\u00e1mara de Comercio Internacional (ICC<\/span>), y posteriormente en la Liga de las Naciones\u2014.<\/p>\n

Actualmente, el derecho tributario internacional se encuentra regido principalmente por los tratados internacionales en materia fiscal \u2014acuerdos entre los Estados que cumplen varios prop\u00f3sitos y \u201cjuegan un papel fundamental en el contexto de la cooperaci\u00f3n internacional en materia fiscal\u201d[2]<\/a>\u2014. Reducen o eliminan la doble tributaci\u00f3n sobre los ingresos transfronterizos, evitan la tributaci\u00f3n excesiva y consecuentemente la evasi\u00f3n fiscal y, por lo tanto, alientan tanto la inversi\u00f3n internacional como el crecimiento econ\u00f3mico mundial. Adem\u00e1s, fomentan el intercambio de informaci\u00f3n y la cooperaci\u00f3n entre las administraciones fiscales, especialmente cuando se trata de temas clave sobre evasi\u00f3n fiscal internacional[2]<\/a>.<\/p>\n

2. Reforma del Derecho Tributario Internacional y el Proyecto BEPS de la OCDE<\/span><\/strong><\/h2>\n

El deseo de pagar la menor cantidad de impuestos posible llev\u00f3 a algunos individuos y empresas acaudaladas a participar en empresas fantasma, algunas de las cuales fueron utilizadas para fines ilegales, tales como la evasi\u00f3n de impuestos y de sanciones internacionales[3]<\/a>. Estas medidas tomadas por ciertas empresas con el fin de trasladar sus beneficios a pa\u00edses de escasa o nula tributaci\u00f3n para hacer que sus beneficios desaparezcan son conocidas como Erosi\u00f3n de la Base Fiscal y el Traslado de Beneficios (Base Erosion and Profit Shifting,<\/em> BEPS<\/em>). Esta pr\u00e1ctica tiene un fuerte impacto en la p\u00e9rdida de ingresos, que alcanzan los US$100 a 240 mil millones cada a\u00f1o.<\/p>\n

El proyecto BEPS lanzado en 2013 por la Organizaci\u00f3n sobre la Cooperaci\u00f3n y el Desarrollo Econ\u00f3micos (OCDE), y posteriormente aprobado por el G20[4]<\/a>, presenta 15 acciones destinadas a garantizar que las ganancias sean tributadas en el lugar donde se llevaron a cabo las actividades que las produjeron y donde el valor es generado. Seg\u00fan la OCDE, el BEPS \u201cperjudica a los gobiernos porque reduce la recaudaci\u00f3n impositiva y sube los costos para garantizar el cumplimiento, [y] perjudica a los individuos porque, cuando las EMNs [empresas multinacionales] pagan poco o no pagan impuestos, los contribuyentes individuales deben asumir gran parte de la carga fiscal\u201d[5]<\/a>.<\/p>\n

Para eliminar los acuerdos que permiten que los ingresos no sean tributados aprovechando las diferencias en las normas fiscales nacionales, y para eliminar o modificar reg\u00edmenes preferenciales que son potencialmente perjudiciales en la asignaci\u00f3n justa de la carga fiscal, se han emitido o mejorado reglas espec\u00edficas como resultado del proyecto BEPS creado por la OCDE.<\/p>\n

3. Precios de Transferencia y Traslado de Beneficios <\/strong><\/h2>\n

Los temas de c\u00e1lculo de beneficios y jurisdicci\u00f3n fiscal est\u00e1n \u00edntimamente relacionados. Despu\u00e9s de determinar si una parte de los beneficios de la empresa es generada en un pa\u00eds determinado, es importante establecer las normas para la identificaci\u00f3n de la parte de los beneficios que ser\u00e1n tributados en esa jurisdicci\u00f3n.<\/p>\n

Una cuesti\u00f3n del BEPS son los precios de transferencia, que es la determinaci\u00f3n del precio de productos y servicios intercambiados entre las entidades controlantes y sus entidades relacionadas que son parte del mismo grupo corporativo. Un ejemplo de la transferencia de precios es el costo de los productos que paga la empresa matriz a su subsidiaria cuando la \u00faltima vende productos a la primera. El principio de libre competencia que rige los precios de transferencia a nivel internacional requiere que las entidades relacionadas asignen los beneficios de la misma manera que lo har\u00edan si fueran partes independientes en la misma situaci\u00f3n o en una situaci\u00f3n similar.<\/p>\n

Para brindar una gu\u00eda sobre los aspectos pol\u00edticos y administrativos de aplicar un an\u00e1lisis de los precios de transferencia a las EMNs, las Naciones Unidas y Deloitte han publicado manuales sobre los precios de transferencia en diferentes pa\u00edses. Seg\u00fan el manual de las Naciones Unidas, cuando el precio aplicado no respeta el principio internacional de libre competencia, podr\u00eda considerarse como un \u201cprecio incorrecto\u201d con el potencial surgimiento de evasi\u00f3n fiscal. En la pr\u00e1ctica, llegar a un precio de transferencia adecuado puede no ser una tarea simple, especialmente teniendo en cuenta las dificultades relacionadas con la atribuci\u00f3n de un valor a bienes y servicios intangibles. Los precios de transferencia son \u00fatiles para calcular los ingresos de ambas entidades involucradas en intercambios transnacionales, y por ende, afectan la base fiscal de ambos pa\u00edses parte de las transacciones transfronterizas.<\/p>\n

Muchas EMNs intervienen en pr\u00e1cticas destinadas a reducir los impuestos a pagar, incluyendo el traslado de beneficios si el principio de libre competencia no es aplicado. Los beneficios son trasladados de entidades establecidas en pa\u00edses de alta tributaci\u00f3n a entidades relacionadas en pa\u00edses con una tributaci\u00f3n m\u00e1s baja, a trav\u00e9s de una fijaci\u00f3n de precios demasiado bajos o demasiado altos en las operaciones intra-grupo. Y, dado que las operaciones intra-grupo constituyen el 60 por ciento del comercio mundial[6]<\/a>, los n\u00fameros involucrados son considerables. Un ejemplo de fijaci\u00f3n de precios bajos se da cuando los productos producidos por la empresa matriz, establecida en un pa\u00eds con alta tributaci\u00f3n, supuestamente son vendidos a su subsidiaria, con sede en un pa\u00eds de baja tributaci\u00f3n, y posteriormente lanzados al mercado por esta \u00faltima. A su vez, la fijaci\u00f3n de precios demasiado altos tiene lugar cuando los productos generados por la subsidiaria, establecida en un pa\u00eds de baja tributaci\u00f3n, son vendidos a la empresa matriz, con sede en un pa\u00eds de alta tributaci\u00f3n, y luego lanzados al mercado por esta \u00faltima.<\/p>\n

La complejidad de los sistemas tributarios nacionales sobre los precios de transferencia ha inspirado un estudio que lista casi todas las normas fiscales nacionales[7]<\/a>. Incluso en la fijaci\u00f3n de precios de transferencia intra-UE<\/span>, desde el 2001, la Comisi\u00f3n Europea ha emprendido un an\u00e1lisis minucioso sobre los temas m\u00e1s pertinentes a este respecto[8]<\/a>.<\/p>\n

4. BEPS y Derecho Internacional de las Inversiones <\/strong><\/h2>\n

El aumento significativo de los flujos mundiales de inversi\u00f3n extranjera directa (IED<\/span>) entre 1998 y 2000, entre 2005 y 2007, y en 2015[9]<\/a> ha confluido en la firma de un creciente n\u00famero de tratados de doble tributaci\u00f3n (TDTs). Los TDTs y los tratados bilaterales de inversi\u00f3n (TBIs) tienen objetivos que se complementan: si bien el prop\u00f3sito de los TBIs es el de proteger y fomentar la IED, los TDTs tratan las cuestiones relativas al lugar donde deber\u00edan tributarse los beneficios originados por estas inversiones transfronterizas y c\u00f3mo distribuir los ingresos fiscales de las EMNs.<\/p>\n

Cuando la tributaci\u00f3n se encuentra dentro del \u00e1mbito de aplicaci\u00f3n de un TBI<\/span> que dispone el arbitraje entre inversionista y Estado, los inversores extranjeros pueden recurrir al arbitraje de inversiones para impugnar a sus Estados anfitriones por cambios en la legislaci\u00f3n interna que podr\u00edan perjudicar sus inversiones. Aqu\u00ed es cuando el proyecto BEPS entra en juego: con sus 15 acciones destinadas a evitar el traslado, y con el fin de garantizar que las actividades econ\u00f3micas sean tributadas donde se origin\u00f3 su valor, ya ha inspirado y muy probablemente seguir\u00e1 inspirando reformas en los sistemas tributarios nacionales. Consecuentemente, dado que estas reformas pueden implicar un cambio en las normas nacionales que rigen las inversiones extranjeras, podr\u00eda surgir un choque entre la implementaci\u00f3n del proyecto BEPS y la aplicaci\u00f3n de TBIs que incluyen la tributaci\u00f3n dentro de su \u00e1mbito de aplicaci\u00f3n.<\/p>\n

Las nuevas medidas nacionales sobre tributaci\u00f3n, donde se implementa voluntariamente el proyecto BEPS, podr\u00edan imponer nuevas obligaciones sobre los inversores y potencialmente entrar en conflicto con los respectivos derechos y obligaciones establecidos en los TBIs y en otros acuerdos internacionales de inversi\u00f3n. M\u00e1s precisamente, los cambios en las normas fiscales que afectar\u00edan ya sea los beneficios o los bienes de los inversores extranjeros podr\u00eda provocar demandas por la violaci\u00f3n de las cl\u00e1usulas de un tratado de inversi\u00f3n tales como la libre transferencia de fondos, trato justo y equitativo (TJE<\/span>), trato nacional (TN), naci\u00f3n m\u00e1s favorecida (NMF<\/span>) y expropiaci\u00f3n. En estas situaciones, surgen conflictos entre el campo de la tributaci\u00f3n y el de la inversi\u00f3n.<\/p>\n

Se han presentado varios casos de arbitrajes de inversi\u00f3n alegando la expropiaci\u00f3n indirecta a ra\u00edz de medidas estatales sobre tributaci\u00f3n. Algunos acad\u00e9micos sostienen que esto se ha tornado m\u00e1s frecuente con el aumento del n\u00famero de medidas regulatorias tomadas por los Estados en el \u00e1rea de la tributaci\u00f3n[10]<\/a>. Cabe destacar los casos Link-Trading vs. Moldova<\/em>, EnCana vs. Ecuador<\/em> y Occidental vs. Ecuador<\/em>: en todos se impugnaron cambios en las normas fiscales como medidas presuntamente expropiatorias.<\/p>\n

Con el fin de evitar controversias entre inversionistas y Estados sobre medidas fiscales, algunos de los m\u00e1s recientes TBIs y modelos de TBIs \u2014tales como el modelo indio de 2015\u2014 excluyen la tributaci\u00f3n del \u00e1mbito de aplicaci\u00f3n del tratado. La cl\u00e1usula de excepci\u00f3n del Art\u00edculo 2.6(iv) que recomienda el modelo indio de TBI ser\u00eda un punto de conflicto en las conversaciones entre India y la Uni\u00f3n Europea para firmar el propuesto Acuerdo de Comercio e Inversi\u00f3n de base Amplia (por sus siglas en ingl\u00e9s, BTIA)[11]<\/a>. Las negociaciones entre China y la Uni\u00f3n Europea para celebrar un Acuerdo Global de Inversi\u00f3n (AGI) evidencian el mismo tema, que destaca el creciente problema planteado por la inclusi\u00f3n de medidas fiscales en los tratados de inversi\u00f3n.<\/p>\n

Los sistemas tributarios pueden afectar las inversiones transfronterizas en al menos cuatro maneras. Primero, cuando se tributan los mismos beneficios tanto en el Estado de residencia como en el Estado de origen, una empresa paga impuestos dos veces. Esta doble tributaci\u00f3n \u2014junto con otros factores, tales como la presencia y accesibilidad de materias primas, mano de obra barata, infraestructura s\u00f3lida y capilarizada y legislaci\u00f3n tributaria favorable\u2014 pueden afectar las elecciones de las EMNs sobre el destino de sus inversiones. A corto plazo, el proyecto BEPS incitar\u00e1 una reforma en la tributaci\u00f3n nacional alrededor de todo el mundo, y, consecuentemente, habr\u00eda un aumento del riesgo de conflicto de la reforma interna con las disposiciones de comercio internacional y los acuerdos de inversi\u00f3n, tales como los TDTs o los TBIs. De hecho, pese a que las medidas del proyecto BEPS no son obligatorias, incluso antes de su adhesi\u00f3n formal por parte del G20 en octubre de 2015, m\u00e1s de 30 ya las hab\u00edan implementado en sus legislaciones respectivas[12]<\/a>.<\/p>\n

Segundo, la aplicaci\u00f3n de las reglas de fijaci\u00f3n de precios de transferencia en operaciones transnacionales entre entidades similares evita las discrepancias persistentes entre el costo de los productos declarados por una empresa exportadora y el valor de los productos declarados por la empresa importadora, en la aplicaci\u00f3n de derechos de aduana, impuesto al valor agregado (IVA) y los impuestos directos. Esto podr\u00eda resultar potencialmente en un incremento de los costos de las EMNs para su cumplimiento[13]<\/a>.<\/p>\n

Tercero, existe el riesgo de crear un clima de incertidumbre fiscal. Los factores tales como el aumento de empresas con actividades transfronterizas, la r\u00e1pida evoluci\u00f3n tecnol\u00f3gica, la creciente atenci\u00f3n que las EMNs dedican a la planificaci\u00f3n fiscal y la ausencia de una pol\u00edtica mundial de leyes fiscales internacionales aportan mayor incertidumbre. La implementaci\u00f3n global de la agenda BEPS requerir\u00eda una reforma del marco fiscal internacional. Sin embargo, llegar a un acuerdo sobre una reforma como tal parece improbable, dado que las perspectivas de Brasil, China, Rusia y Sud\u00e1frica, en concordancia con los pa\u00edses de la OCDE, difieren significativamente con la perspectiva de otros pa\u00edses en desarrollo. De hecho, el proyecto original BEPS de 2013 brinda a los Estados donde las empresas son establecidas (generalmente pa\u00edses desarrollados) la posibilidad de imponer impuestos m\u00e1s altos, y a los Estados donde las empresas operan (en su mayor\u00eda pa\u00edses en desarrollo) derechos de tributaci\u00f3n m\u00e1s baja. Consecuentemente, cuando las EMNs participaban en operaciones intra-grupo, los pa\u00edses en desarrollo ten\u00edan menos margen de actuaci\u00f3n para imponer impuestos, mientras que la mayor parte de los impuestos eran gravados por los pa\u00edses desarrollados. A pesar de que se hicieron algunos ajustes al proyecto BEPS en 2015, la divergencia original de opiniones sugiere que parece improbable una reforma global del marco fiscal internacional.<\/p>\n

La ausencia de una opini\u00f3n compartida podr\u00eda verse agravada por el mayor acceso que tienen las autoridades fiscales a la informaci\u00f3n sobre las operaciones transfronterizas de las EMNs. Si bien algunas autoridades fiscales nacionales podr\u00edan utilizar esta informaci\u00f3n para dise\u00f1ar un enfoque mundial a la fijaci\u00f3n de precios de transferencia[13]<\/a>, otras autoridades fiscales deber\u00e1n manejar un mayor volumen de informaci\u00f3n que antes, sin necesariamente ser capaces de cooperar en estos asuntos. Como resultado, incluso podr\u00edan ser propensas a adoptar una pol\u00edtica m\u00e1s estricta (que consideren de su exclusivo inter\u00e9s). Finalmente, los \u201cimpuestos de salida\u201d que est\u00e1n imponiendo algunos Estados sobre los ingresos de individuos o corporaciones probablemente tendr\u00e1n un impacto negativo en el movimiento tanto de capital como de mano de obra[13]<\/a>.<\/p>\n

5.\u00a0Conclusi\u00f3n<\/strong><\/h2>\n

El reciente proyecto de reforma BEPS de la OCDE es de suma importancia, no solo para la comunidad fiscal sino tambi\u00e9n para evitar que un n\u00famero reducido de entidades econ\u00f3micas se convierta en el \u00fanico beneficiario de las ganancias producto del comercio y la inversi\u00f3n transfronteriza y para garantizar que dichas ganancias sean redistribuidas m\u00e1s ampliamente. A este respecto, es importante revisar la legislaci\u00f3n y las pol\u00edticas de inversi\u00f3n para garantizar que no obstaculicen la adecuada implementaci\u00f3n del proyecto BEPS y las reformas fiscales a nivel nacional.<\/p>\n

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Autores<\/strong><\/h3>\n

Julien Chaisse es Profesor, Facultad de Derecho, Universidad China de Hong Kong, y Miembro del Council on the Future of International Trade and Investment<\/em><\/a> del Foro Econ\u00f3mico Mundial (WEF). Flavia Marisi es Asistente de Investigaci\u00f3n, Facultad de Derecho, Universidad China de Hong Kong, y Candidata a Ph.D. de la Universidad Ghent. Texto traducido al espa\u00f1ol por Mar\u00eda Candela Conforti.<\/p>\n

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Notas<\/strong><\/h3>\n

[1]<\/a> Chaisse, J. (2016). Investor-state arbitration in international tax dispute resolution. A cut above dedicated tax dispute resolution? Virginia Tax Review, <\/em>41<\/em>(2), 149\u2013222.<\/p>\n

[2]<\/a> Trepelkov, A., Tonino, H., & Halka, D. (Eds.). (2013). United Nations handbook on selected issues in administration of double tax treaties for developing countries<\/em>. Nueva York: Naciones Unidas, p. 3. Extra\u00eddo de http:\/\/www.un.org\/esa\/ffd\/documents\/UN_Handbook_DTT_Admin.pdf<\/a>.<\/p>\n

[3]<\/a> Algunos de los \u00faltimos casos conocidos son: Panama papers<\/em>, HSBC<\/em> y LuxLeaks<\/em>. V\u00e9ase The International Consortium of Investigative Journalists (ICIJ). (2016, 3 de abril). Giant leak of offshore financial records exposes global array of crime and corruption<\/em>. Extra\u00eddo de https:\/\/panamapapers.icij.org\/20160403-panama-papers-global-overview.html<\/a>; The Guardian. (2016, 3 de noviembre). French prosecutor calls for HSBC to stand trial for alleged tax fraud<\/em>. Extra\u00eddo de https:\/\/www.theguardian.com\/business\/2016\/nov\/03\/hsbc-bank-french-prosecutor-calls-stand-trial-alleged-tax-swiss-subsidiary<\/a>; Bowers, S. (2014, 5 de noviembre). Luxembourg tax files: How tiny state rubber-stamped tax avoidance on an industrial scale<\/em>. The Guardian. Extra\u00eddo de https:\/\/www.theguardian.com\/business\/2014\/nov\/05\/-sp-luxembourg-tax-files-tax-avoidance-industrial-scale<\/a>.<\/p>\n

[4]<\/a> OCDE. (2015, 9 de octubre). OECD<\/span>\/G20 base erosion and profit shifting project forwarded to G20 heads of state in November<\/em>. Extra\u00eddo de https:\/\/www.oecd.org\/g20\/topics\/taxation\/g20-finance-ministers-endorse-reforms-to-the-international-tax-system-for-curbing-avoidance-by-multinational-enterprises.htm<\/a>.<\/p>\n

[5]<\/a> OCDE. (2015, octubre). Taxing multinational enterprises: base erosion and profit shifting (BEPS). OECD Policy Brief<\/em> BEPS Update<\/em> No. 3<\/em>. Extra\u00eddo de http:\/\/www.oecd.org\/ctp\/policy-brief-beps-2015.pdf<\/a>.<\/p>\n

[6]<\/a> ICC. (2012). ICC Commission on Taxation Handbook<\/em>, p. 19. Extra\u00eddo de https:\/\/cdn.iccwbo.org\/content\/uploads\/sites\/3\/2012\/10\/ICC-Commission-on-Taxation-Handbook.pdf<\/a>.<\/p>\n

[7]<\/a> EY. (2016). Worldwide transfer pricing reference guide 2015\u201316<\/em>. Extra\u00eddo de http:\/\/www.ey.com\/Publication\/vwLUAssets\/EY-Worldwide-transfer-pricing-reference-guide-2015-16\/$File\/EY_Worldwide_Transfer_Pricing_Reference_Guide_2015-16.pdf<\/a>.<\/p>\n

[8]<\/a> Commission of the European Communities. (2001, 23 de octubre). Commission staff working paper: Company taxation in the internal market<\/em>. Extra\u00eddo de http:\/\/EC<\/span>.europa.EU<\/span>\/taxation_customs\/sites\/taxation\/files\/resources\/documents\/company_tax_study_en.pdf<\/a>.<\/p>\n

[9]<\/a> Organizaci\u00f3n Mundial del Comercio (OMC<\/span>). (2013). Informe sobre el comercio mundial 2013<\/em>. Extra\u00eddo de https:\/\/www.WTO<\/span>.org\/spanish\/res_s\/booksp_s\/world_trade_report13_s.pdf<\/a>.<\/p>\n

[10]<\/a> W\u00e4lde, T., & Kolo, A. (2008). Coverage of taxation under modern investment treaties. En P. Muchlinski, F. Ortino & C. Schreuer (Eds.), The Oxford handbook of international investment law<\/em> (Cap\u00edtulo 9), p. 305.<\/p>\n

[11]<\/a> Dhasmana, I. (2017, 10 de abril). India-EU ties stumble over keeping tax out of bilateral investment treaty. Business Standard<\/em>. Extra\u00eddo de http:\/\/wap.business-standard.com\/article\/economy-policy\/india-eu-ties-stumble-over-keeping-tax-out-of-bilateral-investment-treaty-117041000416_1.html<\/a>.<\/p>\n

[12]<\/a> EY. (Agosto de 2015). Country implementation of BEPS actions 8-10 and 13<\/em>. Extra\u00eddo de http:\/\/www.ey.com\/Publication\/vwLUAssets\/ey-country-implementation-of-beps-actions-8-10-and-13-august-2015\/$FILE\/ey-country-implementation-of-beps-actions-8-10-and-13.pdf<\/a>.<\/p>\n

[13]<\/a> Chaisse, J. (2016, enero). International investment law and taxation: From coexistence to cooperation<\/em>. E15Initiative. Ginebra: International Centre for Trade and Sustainable Development (ICTSD) y Foro Econ\u00f3mico Mundial, p. 5. Extra\u00eddo de http:\/\/e15initiative.org\/publications\/international-investment-law-taxation-coexistence-cooperation<\/a>.<\/p>\n