{"id":11623,"date":"2017-06-12T15:47:53","date_gmt":"2017-06-12T13:47:53","guid":{"rendered":"http:\/\/172.30.141.17\/2017\/06\/12\/el-reciente-tbi-entre-argentina-y-qatar-y-los-desafios-de-las-negociaciones-de-inversion\/"},"modified":"2024-08-16T20:13:38","modified_gmt":"2024-08-16T18:13:38","slug":"el-reciente-tbi-entre-argentina-y-qatar-y-los-desafios-de-las-negociaciones-de-inversion","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/www.iisd.org\/itn\/es\/2017\/06\/12\/el-reciente-tbi-entre-argentina-y-qatar-y-los-desafios-de-las-negociaciones-de-inversion\/","title":{"rendered":"El Reciente TBI entre Argentina y Qatar y los Desaf\u00edos de las Negociaciones de Inversi\u00f3n"},"content":{"rendered":"

Despu\u00e9s de 15 a\u00f1os de pausa, Argentina volvi\u00f3 al \u00e1mbito de las negociaciones de tratados bilaterales de inversi\u00f3n (TBI<\/span>), con la firma de un TBI con Qatar el 6 de noviembre de 2016 y las negociaciones en curso de un TBI con Jap\u00f3n[1]<\/a>. En el presente art\u00edculo, analizo el alcance del tratado entre Argentina y Qatar y las caracter\u00edsticas de las negociaciones emprendidas por Argentina[2]<\/a>.<\/p>\n

1. Antecedentes de los TBIs y controversias de Argentina <\/strong><\/h2>\n

Entre 1990 y 2001, Argentina firm\u00f3 58 TBIs, de los cuales 55 entraron en vigencia. En t\u00e9rminos generales, su contenido no variaba mucho, y ten\u00edan las caracter\u00edsticas de los TBIs tradicionales. El fin del programa de TBI de Argentina en 2001 coincidi\u00f3 con el pico de la peor crisis econ\u00f3mica en la historia del pa\u00eds, y la proliferaci\u00f3n de demandas de arbitraje presentadas en su contra[3]<\/a>.<\/p>\n

Desde la d\u00e9cada de 1990, Argentina ha experimentado los efectos de los TBIs. Ya en 1995, los inversores extranjeros, haciendo referencia a varios TBIs, fueron otorgados acceso al sector medi\u00e1tico argentino bas\u00e1ndose en el trato nacional[4]<\/a>. Tambi\u00e9n pueden observarse algunas preocupaciones sobre los TBIs en sus primeras etapas. Despu\u00e9s de los primeros tres casos registrados contra Argentina ante el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones (CIADI<\/span>) en 1998, el Jefe de Gabinete del Congreso Nacional expres\u00f3 su preocupaci\u00f3n e indic\u00f3 que se solicit\u00f3 al Ministerio de Asuntos Exteriores que utilizara los canales diplom\u00e1ticos para limitar el alcance de los TBIs[5]<\/a>. En 2003, el poder ejecutivo inform\u00f3 al Congreso que hab\u00eda m\u00e1s de 50 demandas que involucraban TBIs. La mitad fueron entabladas conforme al reglamento de arbitraje del CIADI o de la Comisi\u00f3n de Naciones Unidas sobre Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI<\/span>), mientras que la otra mitad nunca se convirti\u00f3 en procedimientos arbitrales, lo que sugiere que hubo acuerdos de soluci\u00f3n[6]<\/a>. Los acontecimientos despu\u00e9s del 2003 son m\u00e1s conocidos, con un n\u00famero total de 59 casos presentados contra Argentina, la mayor\u00eda de los cuales involucran medidas gubernamentales para enfrentar la crisis econ\u00f3mica.<\/p>\n

2. Entre disposiciones tradicionales e innovadoras<\/strong><\/h2>\n

El TBI entre Argentina y Qatar se asemeja en estructura y redacci\u00f3n al TBI entre Moldavia y Qatar de 2012[7]<\/a>. De hecho, 15 de las 20 disposiciones del tratado argentino presentan una redacci\u00f3n igual o similar a la del tratado con Moldavia. Muchas disposiciones no difieren demasiado de los TBIs tradicionales, incluyendo las de expropiaci\u00f3n, compensaci\u00f3n por p\u00e9rdidas, transferencias, subrogaci\u00f3n, denegaci\u00f3n de beneficios, entrada y estad\u00eda de personal y soluci\u00f3n de controversias entre Estados. Otras disposiciones, aunque en general se parecen a las del tratado con Moldavia, presentan variaciones significativas.<\/p>\n

El pre\u00e1mbulo hace referencia al \u201cdesarrollo sostenible\u201d, una novedad en los tratados argentinos. La definici\u00f3n de \u201cinversor\u201d es igual a la del tratado con Moldavia, excepto por el requisito de que la persona jur\u00eddica sea constituida y organizada conforme a la legislaci\u00f3n de la Parte Contratante, y que tenga su lugar principal de negocios en el territorio de dicha Parte (Art. 1, p\u00e1rrafo 1(b)). Tambi\u00e9n establece que una empresa no ser\u00e1 considerada un \u201cinversor\u201d en los t\u00e9rminos del tratado \u201cen caso de estar controlada por nacionales de un tercer Estado o del Estado receptor de la inversi\u00f3n\u201d cuando no desarrolle \u201cactividades econ\u00f3micas sustanciales en su territorio\u201d (Art. 1, p\u00e1rrafo 1(d)). Por otro lado, la disposici\u00f3n establece que las personas jur\u00eddicas incluyen organismos oficiales, fondos soberanos y fideicomisos; entidades que generalmente no se encontraban incluidas en los TBIs de Argentina. La definici\u00f3n de \u201cinversi\u00f3n\u201d tambi\u00e9n utiliza la definici\u00f3n abierta y basada en activos del tratado con Moldavia, pero incorpora el requisito de que la inversi\u00f3n implique \u201ccomprometer recursos en el territorio\u201d de la Parte receptora de la inversi\u00f3n (Art. 1, p\u00e1rrafo 2).<\/p>\n

Este tratado se parece al tratado de Moldavia en que \u201cno se aplicar\u00e1 a las controversias surgidas antes de su entrada en vigor\u201d, pero incluye otra limitaci\u00f3n que dispone que no ser\u00e1 aplicable a controversias \u201cque se relacionen directamente con hechos o actos ocurridos con anterioridad a [la fecha de entrada en vigor], aun cuando sus efectos se proyecten a una fecha en la que el Tratado ya se encuentra en vigor\u201d (Art. 2, p\u00e1rrafos 1 y 2). La disposici\u00f3n sobre la promoci\u00f3n y protecci\u00f3n de las inversiones establece un v\u00ednculo entre los est\u00e1ndares de trato justo y equitativo (TJE<\/span>) y de protecci\u00f3n y seguridad plenas con el derecho consuetudinario internacional (Art. 3, p\u00e1rrafos 4 y 5).<\/p>\n

La disposici\u00f3n de soluci\u00f3n de controversias entre inversionista y Estado (ISDS<\/span>) respeta el enfoque tradicional del tratado de Moldavia. La ISDS cubre \u201c[c]ualquier controversia legal que surja directamente en relaci\u00f3n con una inversi\u00f3n en virtud de las disposiciones del presente Tratado\u201d (Art. 14, p\u00e1rrafo 1). El per\u00edodo de soluci\u00f3n amigable es tres meses menor al de las negociaciones de los TBIs anteriormente negociados por Argentina. En caso de que no sea posible llegar a una resoluci\u00f3n amigable, la controversia podr\u00e1 ser sometida: a) al tribunal competente de la Parte Contratante receptora, b) a los mecanismos provistos en el Convenio del CIADI, o c) \u201ca un Tribunal Ad Hoc administrado por la Corte Permanente de Arbitraje\u201d (CPA<\/span>) (Art. 14, p\u00e1rrafo 2). Pese a las cr\u00edticas de Argentina a los diferentes arbitrajes del CIADI, el tratado mantiene a al CIADI como una opci\u00f3n. Sin embargo, la referencia a la CPA es algo nuevo en los TBIs argentinos y sugiere que este pa\u00eds est\u00e1 comenzando a pensar en la CPA como alternativa al CIADI.<\/p>\n

Es posible que algunas disposiciones hayan sido incluidas a solicitud de Argentina dado que est\u00e1n ausentes en el tratado de Moldavia, tales como los art\u00edculos sobre el derecho a regular (Art. 10), cumplimiento de las leyes del Estado receptor (Art. 11), responsabilidad social empresarial (RSE<\/span>) (Art. 12), medidas de seguridad (Art. 13) y la impugnaci\u00f3n de \u00e1rbitros (Art. 16). Las disposiciones sobre el derecho a regular y las medidas de seguridad que reflejan aspectos esenciales de la mayor\u00eda de los litigios que involucran a la Argentina, muestran una mejora en comparaci\u00f3n con los anteriores TBIs argentinos.<\/p>\n

El art\u00edculo sobre el cumplimento de las leyes del pa\u00eds receptor se encuentra entre las principales innovaciones del TBI. Establece que \u201c[l]as Partes Contratantes reconocen que los inversores y sus inversiones deber\u00e1n cumplir con las leyes de la Parte Contratante receptora en relaci\u00f3n con la gesti\u00f3n y operaci\u00f3n de las inversiones\u201d (Art. 11). A su vez, la disposici\u00f3n ISDS no establece que \u00fanicamente \u201cel inversor involucrado\u201d puede presentar la controversia a las diferentes opciones mencionadas en la disposici\u00f3n (un requisito que s\u00ed aparece en el tratado de Moldavia); sino que dispone que \u201cla controversia podr\u00e1 ser sometida\u201d, sin necesariamente mencionar al inversor como demandante. La interacci\u00f3n de las dos disposiciones sugiere que el Estado receptor podr\u00eda iniciar un arbitraje en contra de los inversores extranjeros que no cumplan con sus leyes.<\/p>\n

Las mejoras son m\u00e1s limitadas con respecto a otras cl\u00e1usulas, tales como la impugnaci\u00f3n de \u00e1rbitros, la RSE y disposiciones \u201cm\u00e1s favorables\u201d[8]<\/a>. Esta \u00faltima es una variaci\u00f3n de una cl\u00e1usula del mismo tipo incluida en el tratado de Moldavia. La cl\u00e1usula de trato de naci\u00f3n m\u00e1s favorecida (NMF<\/span>) no puede ser utilizada para invocar las disposiciones de ISDS incluidas en los tratados firmados antes de la entrada en vigencia del TBI. Sin embargo, podr\u00eda haber establecido que la NMF no pueda ser utilizada para invocar la ISDS contenida en ning\u00fan <\/em>otro tratado, que ha sido la postura constante de Argentina ante los tribunales arbitrales.<\/p>\n

3. Mirando hacia adelante<\/strong><\/h2>\n

El stock de Argentina de 52 TBIs en vigencia donde se establece la ISDS y su historial de 59 arbitrajes como Estado demandado, junto con la vital importancia de las inversiones extranjeras en dicho pa\u00eds, seguramente tienen un efecto en la negociaci\u00f3n de nuevos TBIs y distingue la situaci\u00f3n de Argentina con respecto a otros pa\u00edses en desarrollo. Otro aspecto que ha caracterizado las recientes negociaciones con Jap\u00f3n y Qatar es que las contrapartes han condicionado las nuevas inversiones en Argentina a la celebraci\u00f3n de TBIs[9]<\/span><\/a>.<\/p>\n

Ahora solo queda ver c\u00f3mo reaccionar\u00e1 el Congreso Nacional al nuevo TBI. Cuando se escribi\u00f3 el presente art\u00edculo, a\u00fan no hab\u00eda sido remitido al Congreso para su aprobaci\u00f3n, una condici\u00f3n necesaria para su entrada en vigor. Muchos miembros del Congreso han expresado su preocupaci\u00f3n por los arbitrajes en el CIADI cuando se discuti\u00f3 la Ley de Participaci\u00f3n P\u00fablico Privada (PPP<\/span>) en noviembre de 2016[10]<\/a>.<\/p>\n

Siguiendo el ejemplo de varios pa\u00edses desarrollados y en desarrollo, ser\u00eda \u00fatil emprender un debate p\u00fablico en Argentina sobre la pol\u00edtica nacional de promoci\u00f3n y protecci\u00f3n de las inversiones extranjeras que involucre a diferentes actores interesados. Tambi\u00e9n resultar\u00eda de utilidad contar con un modelo de TBI donde se codifique la postura de larga data en relaci\u00f3n con los litigios por parte de Argentina. Resulta interesante notar que Argentina ten\u00eda su propio modelo de TBI a principios de los 1990s y en 2010 estaba trabajando en un modelo de TBI[11]<\/a>. A fin de apuntar a mecanismos m\u00e1s avanzados y eficaces para la promoci\u00f3n y protecci\u00f3n de las inversiones extranjeras, aparte de negociadores de alta calidad y experimentados, tambi\u00e9n ser\u00e1 necesario contar con la voluntad de ambas partes en la negociaci\u00f3n.<\/p>\n

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Autor<\/strong><\/h3>\n

Facundo P\u00e9rez-Aznar posee un Ph.D. en Derecho Internacional del Graduate Institute of International and Development Studies<\/em>. Es Profesor Adjunto de Derecho Econ\u00f3mico Internacional en el Master de Relaciones Internacionales, Universidad de Buenos Aires, e Investigador Senior del Graduate Institute<\/em>.\u00a0Texto traducido al espa\u00f1ol por Mar\u00eda Candela Conforti.<\/p>\n

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Notas<\/strong><\/h3>\n

[1]<\/a> P\u00e9rez-Aznar, F. (2016, 14 de noviembre). Argentina is back in the BIT<\/span> negotiation arena<\/em>. Investment Claims<\/em>. Extra\u00eddo de http:\/\/oxia.ouplaw.com\/page\/argentina-bit<\/a>.<\/p>\n

[2]<\/a> El texto del tratado se encuentra disponible en \u00e1rabe, espa\u00f1ol e ingl\u00e9s en http:\/\/investmentpolicyhub.UNCTAD<\/span>.org\/IIA<\/span>\/country\/8\/treaty\/3706<\/a>.<\/p>\n

[3]<\/a> P\u00e9rez-Aznar, F. (2016) Bilateral investment treaty overview \u2014 Argentina. Investment Claims<\/em>. Extra\u00eddo de http:\/\/oxia.ouplaw.com\/view\/10.1093\/law:iic\/ov-ar.document.1\/law-iic-ov-ar?rskey=pVMqRw&result=1&prd=IC<\/a>.<\/p>\n

[4]<\/a> V\u00e9ase Rep\u00fablica Argentina. (1995, 4 de abril). Comit\u00e9 Federal de Radiodifusi\u00f3n, Resoluci\u00f3n 350\/1995 27 de marzo de 1995. Bolet\u00edn Oficial<\/em>, No. 28117, p. 41. Extra\u00eddo de https:\/\/www.boletinoficial.gob.ar\/#!DetalleNorma\/7149988\/19950404<\/a>.<\/p>\n

[5]<\/a>\u00a0Informe del Jefe de Gabinete de Ministros ante el Honorable Congreso de la Naci\u00f3n, Ing. Jorge Rodriguez, Informe No. 29, 30 de septiembre de 1998, p. 87. Extra\u00eddo de http:\/\/tmp.jgm.gov.ar<\/a> en febrero de 2016.<\/p>\n

[6]<\/a> La lista de demandas de TBI reportadas en 2003 que no alcanzaron la etapa de procedimiento arbitral inclu\u00edan demandas en virtud de TBIs argentinos con Estados Unidos (que involucran a las siguientes empresas: Chubb\/Federal Insurance Company, Cobra Instalaciones, Edeersa, Federal Express Corporation, First Energy, Weather y Union Company of California & Unocal Corporation), Espa\u00f1a (Abengoa SA y Teyma Abengoa SA, Acesa Infraestructuras SA y Carsa\/Prisa), Italia (Telecom Italia, Torno SPA y Societa Italiana per il Gas S.P.A.), el Reino Unido (United Utilities International Limited y British A. Tobacco), Suiza (ASA Investment); Pa\u00edses Bajos (Boskalis\/Ballast), Rusia (Frigor\u00edfico Victor AVSA), Chile (Gasatacama), Alemania (Hierros S.A.), Canad\u00e1 (Petrolera R\u00edo Alto), Suecia (Skanska), B\u00e9lgica\/Luxemburgo (Tractebel) y en virtud de los TBIs entre Espa\u00f1a y Argentina y entre Alemania y Argentina (demanda que involucra la planta nuclear Atucha II). Informe del Jefe de Gabinete de Ministros Dr. Alberto Fern\u00e1ndez a la Honorable C\u00e1mara de Senadores de la Naci\u00f3n, Informe No. 57, 25 de junio de 2003. Extra\u00eddo de http:\/\/tmp.jgm.gov.ar<\/a> en febrero de 2016.<\/p>\n

[7]<\/a> Acuerdo entre el Gobierno de la Rep\u00fablica de Moldavia y el Gobierno del Estado de Qatar para la promoci\u00f3n y protecci\u00f3n rec\u00edproca de inversiones, 10 de diciembre de 2012. Extra\u00eddo de http:\/\/investmentpolicyhub.UNCTAD<\/span>.org\/Download\/TreatyFile\/2012<\/a>.<\/p>\n

[8]<\/a> Peterson, L. E. (2016, 13 de diciembre). Analysis: A look inside Argentina’s first new bilateral investment treaty in 15 years. IAReporter<\/em>. Extra\u00eddo de https:\/\/www.iareporter.com\/articles\/analysis-a-look-inside-argentinas-first-new-bilateral-investment-treaty-in-15-years<\/a>.<\/p>\n

[9]<\/a> Kanenguiser, M. (2016, 1 de julio). Jap\u00f3n quiere invertir hasta US$ 9000 millones en la Argentina en los pr\u00f3ximos tres a\u00f1os. La Naci\u00f3n<\/em>. Extra\u00eddo de http:\/\/www.lanacion.com.ar\/1914450-japon-quiere-invertir-hasta-us-9000-millones-en-la-argentina-en-los-proximos-tres-anos<\/u>. La Pol\u00edtica Online. (2016, 26 de julio). Macri con el Emir de Qatar<\/em>. Extra\u00eddo de http:\/\/www.lapoliticaonline.com\/nota\/99246-macri-con-el-emir-de-qatar<\/a>.<\/p>\n

[10]<\/a> Sued, G. (2016, 2 de noviembre). El oficialismo hizo concesiones y destrab\u00f3 el proyecto de aporte privado a la obra p\u00fablica. La Naci\u00f3n<\/em>. Extra\u00eddo de http:\/\/www.lanacion.com.ar\/1952537-el-oficialismo-hizo-concesiones-y-destrabo-el-proyecto-de-aporte-privado-a-la-obra-publica<\/a>.<\/p>\n

[11]<\/a> Informe del Jefe de Gabinete de Ministros a la Honorable C\u00e1mara de Diputados de la Naci\u00f3n, Dr. An\u00edbal Fernandez, Informe No. 78, septiembre de 2010, p. 518. Extra\u00eddo de http<\/u>:\/\/tmp.jgm.gov.ar<\/a> en febrero de 2016.<\/p>\n