{"id":11160,"date":"2017-03-13T14:59:12","date_gmt":"2017-03-13T13:59:12","guid":{"rendered":"http:\/\/172.30.141.17\/2017\/03\/13\/competencia-para-celebrar-nueva-generacion-de-tlcs-de-la-ue-ag-sharpston-sobre-el-dictamen-2-15\/"},"modified":"2024-08-16T20:14:18","modified_gmt":"2024-08-16T18:14:18","slug":"competencia-para-celebrar-nueva-generacion-de-tlcs-de-la-ue-ag-sharpston-sobre-el-dictamen-2-15","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/www.iisd.org\/itn\/es\/2017\/03\/13\/competencia-para-celebrar-nueva-generacion-de-tlcs-de-la-ue-ag-sharpston-sobre-el-dictamen-2-15\/","title":{"rendered":"Competencia para Celebrar Nueva Generaci\u00f3n de TLCs de la UE: AG Sharpston sobre el Dictamen 2\/15"},"content":{"rendered":"

A ra\u00edz de la entrada en vigencia del Tratado de Lisboa en 2009, que otorg\u00f3 a la Uni\u00f3n Europea nuevas facultades en el campo de la inversi\u00f3n extranjera directa (IED<\/span>)[1]<\/a>, la Uni\u00f3n Europea comenz\u00f3 a negociar una nueva generaci\u00f3n de tratados de libre comercio (TLCs). Estos acuerdos \u2014incluyendo el Acuerdo Econ\u00f3mico y Comercial Global (AECG<\/span><\/span>), con Canad\u00e1, y el Acuerdo de Asociaci\u00f3n Transatl\u00e1ntica de Comercio e Inversi\u00f3n (ATCI), con los Estados Unidos\u2014 se est\u00e1n tornando cada vez m\u00e1s pol\u00edticamente contenciosos. M\u00e1s all\u00e1 de la reducci\u00f3n de tarifas y la facilitaci\u00f3n de la hiperglobalizaci\u00f3n<\/a>, estos tratados han enfrentado gran criticismo de la sociedad civil, los sindicatos y acad\u00e9micos.<\/p>\n

En particular, la cuesti\u00f3n jur\u00eddica de qui\u00e9n es competente para celebrar acuerdos como tales (la Uni\u00f3n Europea sola, o junto con sus Estados Miembros) ha recibido considerable atenci\u00f3n p\u00fablica. En noviembre de 2015, la Comisi\u00f3n Europea solicit\u00f3 un Dictamen al Tribunal de Justicia de la Uni\u00f3n Europea (TJUE) (Dictamen 2\/15) sobre la conclusi\u00f3n del TLC<\/span> entre la Uni\u00f3n Europea y Singapur (TLCUES). La respuesta de la Abogado General (AG), Eleanor Sharpston, ha salido en los titulares de varios peri\u00f3dicos europeos<\/a>. En este contexto, discutimos la distribuci\u00f3n de poderes entre la Uni\u00f3n y los Estados Miembros en el campo de la inversi\u00f3n.<\/p>\n

1. Antecedentes sobre las competencias de la UE<\/span><\/span> y el Dictamen 2\/15<\/h2>\n

La Uni\u00f3n Europea se rige por el principio b\u00e1sico de atribuci\u00f3n, el cual determina que la Uni\u00f3n act\u00faa dentro de los l\u00edmites de las competencias que le atribuyen los Estados miembros en los Tratados para lograr los objetivos que \u00e9stos determinan; y que toda competencia no atribuida a la Uni\u00f3n en los Tratados corresponde a los Estados miembros[2]<\/a>. Las competencias de la UE pueden ser subdivididas en competencias exclusivas[3]<\/a>, compartidas con los Estados miembros de la UE[4]<\/a>, y coordinaci\u00f3n y apoyo[5]<\/a>. La \u201cpol\u00edtica comercial com\u00fan\u201d, que incluye la IED, se encuentra detallada como una competencia exclusiva de la UE[6]<\/a>. Sin embargo, las inversiones de cartera no lo son, y resulta jur\u00eddicamente cuestionable si la Uni\u00f3n Europea posee alguna competencia en este campo.<\/p>\n

El principio de atribuci\u00f3n tambi\u00e9n tiene consecuencias sobre la capacidad tanto de la Uni\u00f3n como de los Estados miembros para celebrar acuerdos internacionales. Por lo tanto, si un acuerdo internacional cubre \u00e1reas sobre las cuales la Uni\u00f3n y los Estados miembros ejercen sus competencias respectivas, el acuerdo debe ser \u201cmixto\u201d, lo cual significa que tanto la Uni\u00f3n como los Estados miembros deber\u00e1n ratificarlo conjuntamente. En relaci\u00f3n con las competencias compartidas, la Uni\u00f3n y los Estados miembros deciden quien ejerce su competencia para celebrar esa parte del acuerdo; los Estados miembros de la UE a menudo insisten en ejercer sus competencias para garantizar que el acuerdo sea mixto. En la pr\u00e1ctica, casi todos los acuerdos de la UE son mixtos.<\/p>\n

En una Uni\u00f3n de 28 estamos miembros, \u00e9ste puede resultar un asunto intrincado y complejo. Quiz\u00e1s debido a estas potenciales complicaciones, la Comisi\u00f3n Europea solicit\u00f3 un dictamen al TJUE sobre el alcance de las competencias de la UE en relaci\u00f3n con el TLCUES previsto, preguntando si se trataba de un acuerdo de competencia exclusiva de la UE. La AG Sharpston expres\u00f3 su opini\u00f3n en un Dictamen (que confusamente lleva la misma denominaci\u00f3n) que sirve como un consejo no obligatorio al TJEU, quien tomar\u00e1 la decisi\u00f3n final y obligatoria sobre este asunto.<\/p>\n

2. El dictamen de la AG Sharpston sobre el Dictamen 2\/15<\/h2>\n

El Dictamen de la AG Sharpston sobre el Dictamen 2\/15 <\/a>no solo concierne las competencias de la UE en el campo de la inversi\u00f3n; sino que tambi\u00e9n cubre un razonamiento detallado sobre los aspectos espec\u00edficos del TLCUES, tales como el servicio de transporte, la protecci\u00f3n de las inversiones, la contrataci\u00f3n p\u00fablica, el desarrollo sostenible y la soluci\u00f3n de controversias. En general, el Dictamen matizado de la AG es condescendiente con los argumentos de la Comisi\u00f3n sobre las competencias de la UE, pero finalmente rechaza la propuesta de la Comisi\u00f3n de que la UE tenga competencia exclusiva sobre todos los asuntos relacionados con la protecci\u00f3n de las inversiones del TLCUES[7]<\/a>.<\/p>\n

Al interpretar la noci\u00f3n de IED del Articulo 207 del TFUE<\/span><\/span>, la AG adopt\u00f3 un enfoque contextual, utilizando el concepto de \u201cinversi\u00f3n directa\u201d de la jurisprudencia del TJUE donde se interpretan las disposiciones sobre el libre movimiento de capitales, as\u00ed como las definiciones del Fondo Monetario Internacional (FMI), la Organizaci\u00f3n para la Cooperaci\u00f3n y el Desarrollo Econ\u00f3micos (OCDE<\/span><\/span>) y la Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo (UNCTAD<\/span><\/span>). Asimismo, la IED ser\u00eda entendida como una inversi\u00f3n extranjera \u201cque sirve para establecer o mantener v\u00ednculos duraderos y directos, bajo la forma de una participaci\u00f3n efectiva en el manejo y control de la empresa, entre la persona que proporciona la inversi\u00f3n y la empresa a la cual la inversi\u00f3n se hace disponible a fin de llevar a cabo una actividad econ\u00f3mica\u201d[8]<\/a>. Consecuentemente, la AG sugiri\u00f3 un umbral de al menos el 10 por ciento de la competencia de votaci\u00f3n como \u201corientaci\u00f3n probatoria\u201d de la participaci\u00f3n efectiva en el manejo y control de la empresa. Adem\u00e1s, concluy\u00f3 que el t\u00e9rmino tambi\u00e9n cubre temas que regulan la fase de post-establecimiento de la inversi\u00f3n y no meramente el acceso al mercado de la IED.<\/p>\n

Si bien esto coincid\u00eda con el argumento de la Comisi\u00f3n, la AG no concord\u00f3 con su postura en relaci\u00f3n con las inversiones de cartera y la competencia para terminar tratados bilaterales de inversi\u00f3n (TBIs) anteriormente celebrados por los Estados miembros de la UE[9]<\/a>. Particularmente con respecto a los TBIs de los Estados miembros, la AG no pudo identificar un apoyo suficiente en la UE y el derecho internacional para respaldar el argumento de que la Uni\u00f3n habr\u00eda sucedido a los Estados miembros de la UE sobre la cuesti\u00f3n de terminar TBIs anteriores. Como resultado, terminar estos acuerdos recaer\u00eda totalmente dentro de la competencia de los Estados miembros de la UE.<\/p>\n

3. Comentarios sobre el dictamen de la AG Sharpston<\/h2>\n

En consideraci\u00f3n de estos avances, se solicitar\u00e1 al TJEU que interprete el t\u00e9rmino \u201cIED\u201d por primera vez y que aclare si las competencias de la UE en el \u00e1rea de las inversiones de cartera (a diferencia de la IED) tambi\u00e9n recaen dentro de la (impl\u00edcita) competencia exclusiva de la UE.<\/p>\n

Si el TJUE coindice con el Dictamen de la AG, la competencia para celebrar acuerdos que cubren inversiones ser\u00eda, a todos los efectos, compartida entre la Uni\u00f3n y los Estados miembros. Esto significar\u00eda que celebrar tratados de inversi\u00f3n con la Uni\u00f3n y sus Estados miembros no ser\u00e1 f\u00e1cil, y podr\u00eda esperarse que la ratificaci\u00f3n de dichos acuerdos lleve muchos a\u00f1os. El \u201cant\u00eddoto\u201d convencional a esta pr\u00e1ctica de ratificaci\u00f3n en la Uni\u00f3n Europea es el de aplicar provisionalmente aquellas \u00e1reas del acuerdo sobre la cual la Uni\u00f3n tiene competencia exclusiva.<\/p>\n

Sin embargo, tal como puede observarse en el caso del AECG, esto podr\u00eda resultar en la no aplicaci\u00f3n provisional de los mecanismos de arbitraje contenidos en el acuerdo, y lo que no es menos importante, debido a la controversia que los rodea. Esto tiene una buena raz\u00f3n, dado que la aplicaci\u00f3n provisional de los acuerdos a nivel de la UE no necesariamente resulta en la correcta supervisi\u00f3n democr\u00e1tica de los mismos. Aunque, para implementar la aplicaci\u00f3n provisional, el Consejo de la UE generalmente espera el consentimiento del Parlamento Europeo a la decisi\u00f3n del Consejo para celebrar un acuerdo, el Parlamento no se encuentra formalmente involucrado en esta decisi\u00f3n[10]<\/a>.<\/p>\n

Todo esto podr\u00eda provocar la consternaci\u00f3n de los defensores de acuerdos tales como el AECG y el ATCI, quienes quisieran que se d\u00e9 un cambio rotundo en el proceso de ratificaci\u00f3n, pero uno podr\u00eda preguntarse, en primer lugar, si presionar para la celebraci\u00f3n de acuerdos tan controvertidos a nivel de la UE es pol\u00edticamente conveniente para la Uni\u00f3n Europea. En todo caso, parece claro que el tema del car\u00e1cter \u201cmixto\u201d de los acuerdos deber\u00eda estar regido por el principio constitucional de atribuci\u00f3n y no por la conveniencia pol\u00edtica a los ojos de los defensores de tales tratados de comercio e inversi\u00f3n.<\/p>\n

Finalmente, vale destacar los comentarios de la AG sobre la compatibilidad de la soluci\u00f3n de controversias entre inversionista y Estado (ISDS<\/span><\/span>) en el TLCUES con los tratados de la UE. Es probable que este asunto jur\u00eddico contencioso llegue al TJUE bajo la forma de una solicitud de un Dictamen por parte de B\u00e9lgica[11]<\/a>. La Comisi\u00f3n no solicit\u00f3 al Tribunal que resuelva esta cuesti\u00f3n y \u00fanicamente le pregunto qui\u00e9n era competente para celebrar el TLCUES. Podr\u00eda sugerirse que la solicitud de la Comisi\u00f3n se bas\u00f3 en una conveniencia pol\u00edtica, para ampliar sus competencias y evitar cualquier restricci\u00f3n jur\u00eddica que pudiera limitarla. Adem\u00e1s, en reuniones p\u00fablicas con Miembros del Parlamento Europeo, la Comisi\u00f3n incluso estar\u00eda afirmando que, si el TJUE no objeta la ISDS en el Dictamen 2\/15, podr\u00edamos asumir que considera el mecanismo compatible con los Tratados de la UE<\/a>[12]<\/a>.<\/p>\n

El dictamen de la AG Sharpston refuta este argumento. Se\u00f1ala que \u201cno se solicit\u00f3 al Tribunal que considerara, por ejemplo, la compatibilidad de un mecanismo de ISDS con los Tratados. [\u2026] Mi an\u00e1lisis en el presente dictamen, por lo tanto, es sin perjuicio de estos temas (si hubiera alguno) ya que podr\u00edan afectar la compatibilidad material del TLCUES, incluyendo las disposiciones sobre el mecanismo de ISDS, con los Tratados\u201d[13]<\/a>.<\/p>\n

Aun as\u00ed, la opini\u00f3n del TJUE en el Dictamen 2\/15 podr\u00eda tener implicancias en una futura solicitud de un Dictamen sobre la compatibilidad del Sistema Judicial de Inversi\u00f3n (SJI<\/span>) en el AECG, en el TLC entre la UE y Vietnam o en cualquier otro TLC. Si el TJUE adoptara una visi\u00f3n m\u00e1s amplia que la de la AG sobre la competencia de la UE, esto podr\u00eda facilitar la celebraci\u00f3n de acuerdos tales como el AECG como de la \u201cUE solamente\u201d. Lo que, a su vez, complementar\u00eda la capacidad de los Estados miembros para solicitar un Dictamen, ya que un cambio en la ratificaci\u00f3n garantizar\u00eda que el TJUE ya no pudiera expresarse sobre este tema<\/u>[14]<\/a>.<\/p>\n

Autor<\/h1>\n

Laurens Ankersmit es abogado en ClientEarth, una organizaci\u00f3n jur\u00eddico-ambiental sin fines de lucro con sede en Londres, Bruselas y Varsovia.<\/p>\n

[1] <\/a>Para un historial del esfuerzo durante d\u00e9cadas de la Comisi\u00f3n para extender la pol\u00edticas de comercio de la UE para cubrir las inversiones, culminando en el Tratado de Lisboa, v\u00e9ase la excelente contribuci\u00f3n de Basedow, R. (2016). A legal history of the EU<\/span>\u2019s international investment policy. The Journal of World Investment & Trade<\/em>, 17<\/em>(5), 743\u2013772.<\/p>\n

[2] <\/a>Versiones Consolidadas del Tratado de la Uni\u00f3n Europea [en adelante TUE] y el Tratado sobre el Funcionamiento de la Uni\u00f3n Europea [en adelante TFUE] [2012] O.J. C326\/01, TEU, art. 5, p\u00e1rrafos 1\u20132. Extra\u00eddo de http:\/\/eur-lex.europa.eu\/legal-content\/ES\/ALL\/?uri=CELEX%3A12012E%2FTXT<\/a>.<\/p>\n

[3] <\/a>TFUE, nota 2supra<\/em>, art. 3.<\/p>\n

[4] <\/a>TFUE, nota 2supra<\/em>, art. 4.<\/p>\n

[5] <\/a>TFUE, nota 2supra<\/em>, arts. 5\u20136.<\/p>\n

[6] <\/a>TFUE, nota 2supra<\/em>, arts. 3(1)(e), 207.<\/p>\n

[7] <\/a>Dictamen de la Abogado General Sharpston emitido el 21 de diciembre de 2016, Dictamen de procedimiento 2\/15, iniciado despu\u00e9s de una solicitud realizada por la Comisi\u00f3n Europea. Extra\u00eddo de http:\/\/curia.europa.eu\/juris\/document\/document.jsf?text=&docid=186494&pageIndex=0&doclang=en&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=429984<\/a>.<\/p>\n

[8] <\/a>Id.<\/em>, p\u00e1rrafo 322. [La traducci\u00f3n de la cita pertenece a la traductora.]\n

[9] <\/a>Para un debate detallado, v\u00e9ase http:\/\/europeanlawblog.eu\/2017\/01\/10\/the-power-to-conclude-the-eus-new-generation-of-ftas-ag-sharpston-in-opinion-215\/<\/a>.<\/p>\n

[10] <\/a>TFUE, nota 2supra<\/em>, arts. 218(5)\u2013(6).<\/p>\n

[11] <\/a>Ankersmit, L. (2016). Belgium requests an Opinion on Investment Court System in CETA<\/span>. Environmental Law Network International [ELNI] Review<\/em>, 2<\/em>, 54\u201357. Extra\u00eddo de https:\/\/dial.uclouvain.be\/downloader\/downloader.php?pid=boreal:178426&datastream=PDF_01<\/a>.<\/p>\n

[12] <\/a>Comit\u00e9 de la UE sobre Comercio Internacional (INTA), Reuni\u00f3n de Comit\u00e9, 10 de noviembre de 2016, 09:05\u201312:40 a las12:30:30. Extra\u00eddo de http:\/\/www.europarl.europa.eu\/ep-live\/en\/committees\/video?event=20161110-0900-COMMITTEE-INTA<\/a>.<\/p>\n

[13] <\/a>Dictamen de la Abogado General, nota 7supra<\/em>, p\u00e1rrafo 85.<\/p>\n

[14] <\/a>V\u00e9ase Dictamen 3\/94 [1995] ECR I-4577. Extra\u00eddo de http:\/\/curia.europa.eu\/juris\/showPdf.jsf?text=&docid=99635&doclang=ES<\/a>.<\/p>\n

 <\/p>\n