{"id":11121,"date":"2017-03-13T14:58:12","date_gmt":"2017-03-13T13:58:12","guid":{"rendered":"http:\/\/172.30.141.17\/2017\/03\/13\/pueden-las-empresas-estatales-bolivianas-someterse-a-arbitraje-internacional-analizando-el-complejo-marco-juridico-de-inversion-extranjera-en-bolivia\/"},"modified":"2024-08-16T20:14:19","modified_gmt":"2024-08-16T18:14:19","slug":"pueden-las-empresas-estatales-bolivianas-someterse-a-arbitraje-internacional-analizando-el-complejo-marco-juridico-de-inversion-extranjera-en-bolivia","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/www.iisd.org\/itn\/es\/2017\/03\/13\/pueden-las-empresas-estatales-bolivianas-someterse-a-arbitraje-internacional-analizando-el-complejo-marco-juridico-de-inversion-extranjera-en-bolivia\/","title":{"rendered":"\u00bfPueden las Empresas Estatales Bolivianas someterse a Arbitraje Internacional? Analizando el Complejo Marco Jur\u00eddico de Inversi\u00f3n Extranjera en Bolivia"},"content":{"rendered":"

Las nuevas pol\u00edticas de Bolivia en torno a la inversi\u00f3n extranjera y el arbitraje no han pasado desapercibidas por ITN<\/span> en el pasado[1]<\/a>. Las leyes que rigen la promoci\u00f3n de las inversiones y el\u00a0 arbitraje son dos de las m\u00e1s notables producto del proceso de cambio iniciado por el gobierno boliviano al mando del Presidente Evo Morales desde el 2006. Estas dos leyes, junto con la Ley de la Empresa P\u00fablica, han sido rotuladas por el Procurador General de Bolivia como las \u201cNuevas Leyes de Inversi\u00f3n\u201d de Bolivia[2]<\/a>, y reflejan las pol\u00edticas p\u00fablicas de dicho pa\u00eds con respecto a la protecci\u00f3n de las inversiones y la participaci\u00f3n del sector privado en la econom\u00eda.<\/p>\n

Sin embargo, todav\u00eda es dif\u00edcil brindar una respuesta clara y certera a una de las preguntas m\u00e1s importantes que estas leyes deber\u00edan responder: \u00bfpueden las empresas estatales bolivianas someterse a arbitraje internacional? Dependiendo del tipo de empresa estatal, de la transacci\u00f3n en cuesti\u00f3n y de la industria espec\u00edfica se pueden obtener diferentes respuestas. Para esto, debemos hacer una lectura detallada de las tres Nuevas Leyes de Inversi\u00f3n en su totalidad. No obstante, incluso combinando las tres leyes, la redacci\u00f3n de normas sobre este tema no est\u00e1 clara, y puede ser objeto de diferentes interpretaciones. En este art\u00edculo se intenta describir el actual escenario en Bolivia a este respecto.<\/p>\n

1. \u00bfPor qu\u00e9 las empresas estatales son tan importantes para las pol\u00edticas de inversi\u00f3n bolivianas?<\/h2>\n

La estructura de la econom\u00eda boliviana ha sufrido muchos cambios bajo la presidencia de Morales. Antes del 2006, las principales empresas y servicios p\u00fablicos de Bolivia eran \u201cempresas mixtas\u201d, con capital del Estado y de empresas privadas extranjeras, como resultado de las medidas de privatizaci\u00f3n y capitalizaci\u00f3n implementadas en la d\u00e9cada de 1990 (Ley 1554 de 1994). Desde el 2006, el gobierno ha implementado una pol\u00edtica para recuperar los recursos naturales, que llev\u00f3 a una serie de nacionalizaciones y expropiaciones, y al surgimiento de muchas empresas estatales.<\/p>\n

El nuevo papel del Estado en la econom\u00eda boliviana es la raz\u00f3n por la cual las empresas estatales actualmente son tan importantes en las pol\u00edticas de inversi\u00f3n. Estas empresas se han convertido en los protagonistas de las industrias m\u00e1s importantes de la econom\u00eda boliviana. Como parte de esta nueva pol\u00edtica, la Constituci\u00f3n boliviana fue reformada en 2009, y la recuperaci\u00f3n de los recursos naturales fue uno de los cambios m\u00e1s importantes de la nueva Constituci\u00f3n. El Art\u00edculo 309 establece que uno de los objetivos de las empresas de propiedad estatal es administrar los derechos de propiedad sobre los recursos naturales y control de la producci\u00f3n y la industrializaci\u00f3n de dichos recursos. La Constituci\u00f3n solo menciona la palabra \u201carbitraje\u201d una vez, y lo hace para disponer que las empresas extranjeras que realicen actividades en el sector hidrocarbur\u00edfero no podr\u00e1n invocar el arbitraje internacional (Art. 309).<\/p>\n

Bajo la Constituci\u00f3n, el papel del Estado en la econom\u00eda es \u201cejercer la direcci\u00f3n y el control de los sectores estrat\u00e9gicos de la econom\u00eda\u201d (Art. 316), tales como petr\u00f3leo y gas, miner\u00eda, electricidad y otros. El resultado de este cambio de pol\u00edticas es que los inversores extranjeros no pueden acceder a las industrias estrat\u00e9gicas de la econom\u00eda boliviana, a menos que la inversi\u00f3n sea canalizada a trav\u00e9s o con la colaboraci\u00f3n de empresas estatales.<\/p>\n

Adem\u00e1s, muchas empresas estatales m\u00e1s peque\u00f1as han accedido a sectores no estrat\u00e9gicos de la econom\u00eda y compiten en los mismos con el sector privado. Entre estas empresas se encuentran Papelbol (papel), Cartonbol (cart\u00f3n), Lacteosbol (productos l\u00e1cteos) y BOA (l\u00ednea a\u00e9rea). Se ha reportado que actualmente operan en Bolivia 63 empresas estatales, con diferentes grados de intervenci\u00f3n estatal[3]<\/a>.<\/p>\n

2. \u00bfQu\u00e9 establecen las Nuevas Leyes de Inversi\u00f3n para las empresas de propiedad estatal?<\/h2>\n

Considerando que la inversi\u00f3n extranjera en Bolivia est\u00e1 intr\u00ednsecamente conectada con la operaci\u00f3n de las empresas estatales, la importancia de la pregunta a este respecto resulta m\u00e1s evidente. \u00bfQu\u00e9 normas se aplican a las empresas estatales? En particular, \u00bfpueden someterse las empresas estatales a arbitraje con empresas privadas que invierten en Bolivia? Una lectura detallada de la Ley de Conciliaci\u00f3n y Arbitraje (Ley 708)[4]<\/a>, la Ley de la Empresa P\u00fablica (Ley 466)[5]<\/a>y la Ley de Promoci\u00f3n de Inversiones (Ley 516)[6]<\/a>nos brindan algunas pistas, pero no respuestas definitivas.<\/p>\n

a. Ley de la Empresa P\u00fablica y de Promoci\u00f3n de Inversiones<\/h3>\n

Estas dos leyes abordan el arbitraje indirectamente. La Ley de la Empresa P\u00fablica \u2014la cual precede a la Ley de Arbitraje\u2014 simplemente dispone que las controversias entre los socios de empresas p\u00fablicas (es decir, entre las empresas p\u00fablicas y privadas) estar\u00e1n sujetos a las normas espec\u00edficas a ser establecidas en la nueva ley de arbitraje.<\/p>\n

Sin embargo, tambi\u00e9n se desarrollan conceptos importantes. Hace una distinci\u00f3n entre tres tipos de empresas p\u00fablicas: i) Empresa Estatal, cuyo capital pertenece en un 100 por ciento al Estado; ii) Empresa Estatal Mixta, cuyo capital pertenece en m\u00e1s del 70 por ciento al Estado; y iii) Empresa Mixta, que poseen m\u00e1s del 50 por ciento de capital del Estado (Ley 466, Art. 6).<\/p>\n

La Ley de Promoci\u00f3n de Inversiones adopta un enfoque similar en cuanto a la soluci\u00f3n de controversias. Ordena la publicaci\u00f3n de una nueva ley de arbitraje, la cual \u201cincluir\u00e1 regulaciones espec\u00edficas para la resoluci\u00f3n de controversias en materia de inversiones\u201d (Ley 516, Art\u00edculo Transitorio 3.I) y deber\u00e1 enmarcarse en los \u201cprincipios de equidad, veracidad, buena fe, confidencialidad, imparcialidad, neutralidad, legalidad, celeridad, econom\u00eda y aceptabilidad mutua\u201d (Ley 516, Art\u00edculo Transitorio 3.II). En l\u00ednea con este mandato, la ley de arbitraje promulgada posteriormente incluye una secci\u00f3n aparte donde se aborda la soluci\u00f3n de controversias relativas a inversi\u00f3n y la ampliaci\u00f3n de los principios jur\u00eddicos aplicables a esa secci\u00f3n espec\u00edfica.<\/p>\n

Otra caracter\u00edstica importante de la Ley de Promoci\u00f3n de Inversiones es que refuerza las disposiciones de la Constituci\u00f3n estableciendo que los inversionistas privados podr\u00e1n desarrollar actividades econ\u00f3micas en sectores estrat\u00e9gicos, en sujeci\u00f3n a los derechos que el Estado otorgue para el efecto (Ley 516, Art. 6). Tambi\u00e9n establece diferencias entre las inversiones bolivianas, Mixtas y Extranjeras. Estos t\u00e9rminos tambi\u00e9n son utilizados en la Ley de Arbitraje promulgada posteriormente.<\/p>\n

b. Ley de Arbitraje<\/h3>\n

Para llegar al n\u00facleo de la pregunta, es necesario observar en detalle la Ley 708 de Conciliaci\u00f3n y Arbitraje.<\/p>\n

El punto de partida es la lista de materias excluidas de del arbitraje (es decir, materias expresamente excluidas por ley de ser sometidas a conciliaci\u00f3n y arbitraje). Entre estas, la ley excluye expresamente \u201cla propiedad de los recursos naturales\u201d, \u201clos contratos administrativos, salvo lo dispuesto en la presente Ley\u201d y las \u201ccuestiones que afecten al orden p\u00fablico\u201d (Ley 708, Art. 4).<\/p>\n

Por lo tanto, los contratos administrativos no pueden ser sometidos a arbitraje, con algunas excepciones poco claras que no est\u00e1n expresamente mencionadas. Las empresas estatales pueden celebrar contratos administrativos, y tambi\u00e9n acuerdos comerciales, que, seg\u00fan este art\u00edculo, no ser\u00e1n alcanzados por esta restricci\u00f3n. Asimismo, la ambig\u00fcedad del t\u00e9rmino \u201corden p\u00fablico\u201d brinda amplio espacio para el debate. \u00bfCualquier derecho de una empresa estatal ser\u00eda considerado como no arbitrable, dado que afecta intereses p\u00fablicos y, por ende, ser\u00eda considerado como una \u201ccuesti\u00f3n que afecta al orden p\u00fablico\u201d seg\u00fan el significado de la Ley?<\/p>\n

\u00bfCu\u00e1les son las excepciones que no est\u00e1n expresamente mencionadas? La Ley parece brindar dos respuestas posibles. Primero, establece que las entidades estatales o empresas p\u00fablicas podr\u00e1n iniciar arbitraje, en controversias que surjan de un contrato con empresas extranjeras sin domicilio legal en Bolivia (Ley 708, Art. 6). Segundo, las empresas p\u00fablicas podr\u00e1n incorporar en sus contratos administrativos cl\u00e1usulas de soluci\u00f3n de controversias, en tanto se produzca la migraci\u00f3n al r\u00e9gimen legal de la Ley N\u00ba 466 dela Empresa P\u00fablica (Ley 708, Art. Transitorio 4).<\/p>\n

Con respecto a estos dos puntos, es importante remarcar que el Art\u00edculo 6 podr\u00eda contradecir la disposici\u00f3n constitucional que proh\u00edbe otorgar a empresas extranjeras condiciones m\u00e1s beneficiosas que las establecidas para las compa\u00f1\u00edas bolivianas (Constituci\u00f3n, Art. 320). \u00bfPor qu\u00e9 las empresas extranjeras pueden recurrir al arbitraje, mientras que esta opci\u00f3n no est\u00e1 disponible para las empresas bolivianas? Por otro lado, el Art\u00edculo Transitorio 4 tambi\u00e9n crea problemas de interpretaci\u00f3n con respecto a la expresi\u00f3n \u201cen tanto\u201d, porque no resulta claro si el arbitraje est\u00e1 disponible para las empresas que ya han migrado a la Ley 466 o si \u00fanicamente est\u00e1 disponible para las empresas que a\u00fan no han acogido el nuevo r\u00e9gimen.<\/p>\n

Por \u00faltimo, la Ley de Arbitraje incluye toda una nueva secci\u00f3n sobre \u201ccontroversias con el Estado en inversiones\u201d (Ley 708, T\u00edtulo IV, Cap\u00edtulo II). En esta secci\u00f3n, la ley se basa en gran medida en las definiciones de las otras Nuevas Leyes de Inversi\u00f3n, estableciendo reglas diferentes para las Inversiones Bolivianas, por un lado, y para las Inversiones Mixtas y Extranjeras, por el otro. Sin embargo, en ambos casos, la ley dispone que el arbitraje debe ser nacional y tener como sede el territorio boliviano, que la ley boliviana ser\u00e1 la ley de procedimiento aplicable al arbitraje (lex arbitri<\/em>), dejando de lado la posibilidad de someter las controversias de inversi\u00f3n a una sede de arbitraje internacional.<\/p>\n

Es l\u00f3gico asumir que estas disposiciones de inversi\u00f3n son aplicables a todos los tipos de inversi\u00f3n realizadas en Bolivia, incluyendo la inversi\u00f3n externa directa. Sin embargo, como resultado de las disposiciones constitucionales explicadas anteriormente y de la gran presencia del Estado en tantas industrias de la econom\u00eda boliviana, es probable que estas disposiciones tengan especial relevancia para las inversiones canalizadas a trav\u00e9s de Empresas Mixtas o Empresas Estatales Mixtas.<\/p>\n

3. Conclusiones<\/h2>\n

No es f\u00e1cil sacar conclusiones sobre normas indefinidas. Creo que la mejor manera de resumir este art\u00edculo es desde la perspectiva del inversor extranjero. Si el inversor participa en un sector estrat\u00e9gico de la econom\u00eda boliviana (por ejemplo, petr\u00f3leo y gas), el arbitraje internacional con el Estado parece estar totalmente prohibido en las disposiciones constitucionales. Los contratos entre los inversores extranjeros y las empresas p\u00fablicas con respecto a otras industrias pueden ser sometidos a arbitraje, solo si los contratos no son administrativos en esencia, o siempre y cuando la restricci\u00f3n de las materias \u201cexcluidas del arbitraje\u201d pueda ser evitada con \u00e9xito aplicando una de las excepciones de la ley de arbitraje. Por otro lado, si una inversi\u00f3n extranjera se realiza a trav\u00e9s de una empresa estatal, las controversias entre el inversor y el Estado como socios de la empresa pueden ser sometidas a arbitraje, pero siempre respetando las normas espec\u00edficas aplicables a los diferentes tipos de inversi\u00f3n y de empresas p\u00fablicas, en cuyo caso el arbitraje internacional est\u00e1 fuera de discusi\u00f3n. Jurisdicci\u00f3n clara y concluyente resultar\u00e1 de suma importancia para arrojar m\u00e1s luz sobre estas complejas reglas.<\/p>\n

Autor<\/h1>\n

Jos\u00e9 Carlos Bernal Rivera es abogado boliviano. Posee un t\u00edtulo LL.M. de la Facultad de Derecho de Harvard y est\u00e1 facultado para ejercer como abogado en Bolivia y en el Estado de Nueva York. Actualmente es socio senior<\/em>de la firma Guevara & Guti\u00e9rrez en La Paz, Bolivia. Texto traducido al espa\u00f1ol por Mar\u00eda Candela Conforti.<\/p>\n

Notas<\/h1>\n

[1] <\/a>Brauch, M.D. (2014, 11 de agosto). \u00bfAbriendo la puerta a la inversi\u00f3n extranjera? An\u00e1lisis sobre la nueva ley de promoci\u00f3n de inversiones de Bolivia. Investment Treaty News<\/em>, 5<\/em>(3), 9\u201312. Extra\u00eddo de http:\/\/www.IISD<\/span>.org\/sites\/default\/files\/publications\/IISD<\/span>_itn_august_2014_es.pdf<\/a>; Menacho Diederich, P. (2015, 26 de noviembre). Ley de conciliaci\u00f3n y arbitraje: Tiempos de cambio en la protecci\u00f3n de las inversiones en Bolivia. Investment Treaty News<\/em>, 6<\/em>(4), 6\u20137. Extraido de https:\/\/www.IISD<\/span>.org\/sites\/default\/files\/publications\/iisd-itn-november-2015-espanol.pdf<\/a>.<\/p>\n

[2] <\/a>Procuradur\u00eda General del Estado. (2015, agosto). Procurador destaca tres leyes que garantizan la inversi\u00f3n privada<\/em>. Extraido de http:\/\/www.procuraduria.gob.bo\/index.php\/en\/design-and-features\/noticias\/275-procurador-destaca-tres-leyes-que-garantizan-la-inversion-privada<\/a>.<\/p>\n

[3] <\/a>EJV! (2015, 30 de abril). En Bolivia hay 63 empresas estatales; Gobierno advierte con cerrar las que no dan ingresos. <\/em>Extraido de http:\/\/eju.tv\/2015\/04\/en-bolivia-hay-63-empresas-estatales-gobierno-advierte-con-cerrar-las-que-no-dan-ingresos<\/a>.<\/p>\n

[4] <\/a>Estado Plurinacional de Bolivia. (2013, 27 de diciembre).\u00a0 Ley 708: Ley de conciliaci\u00f3n y arbitraje.<\/em>Extraido de: http:\/\/www.lexivox.org\/norms\/BO-L-N708.xhtml<\/a>.<\/p>\n

[5] <\/a>Estado Plurinacional de Bolivia. (2013, 27 de diciembre).Ley 466: Ley de la empresa p\u00fablica.<\/em>Extraido de: http:\/\/www.lexivox.org\/norms\/BO-L-N466.xhtml<\/a>.<\/p>\n

[6] <\/a>Estado Plurinacional de Bolivia. (2014, 4 de abril).\u00a0 Ley 516: Ley de promoci\u00f3n de inversiones.<\/em>Extraido de: http:\/\/www.lexivox.org\/norms\/BO-L-N516.xhtml<\/a>.<\/p>\n