{"id":10859,"date":"2017-03-13T14:45:39","date_gmt":"2017-03-13T13:45:39","guid":{"rendered":"http:\/\/172.30.141.17\/2017\/03\/13\/laudos-y-decisiones-4\/"},"modified":"2024-08-16T20:14:27","modified_gmt":"2024-08-16T18:14:27","slug":"laudos-y-decisiones-4","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/www.iisd.org\/itn\/es\/2017\/03\/13\/laudos-y-decisiones-4\/","title":{"rendered":"Laudos y Decisiones"},"content":{"rendered":"

Tribunal del CIADI<\/span> desestima demanda contra Indonesia por falsificaci\u00f3n de licencias mineras <\/strong><\/h1>\n

Churchill Mining PLC y Planet Mining Pty Ltd vs. la Rep\u00fablica de Indonesia, Caso del CIADI No. ARB\/12\/14 y Caso del CIADI No.\u00a0ARB\/12\/40 <\/em><\/p>\n

Ina\u00ea Siqueira de Oliveira<\/strong>[*]<\/a><\/strong><\/p>\n

Luego de dictar dos decisiones separadas sobre jurisdicci\u00f3n \u00beuna en el caso entablado por la empresa brit\u00e1nica Churchill Mining PLC en virtud del tratado bilateral de inversi\u00f3n (TBI<\/span>) entre el Reino Unido e Indonesia, y otra en el caso de la empresa australiana Planet Mining Pty. Ltd. bajo el TBI entre Australia e Indonesia\u00beel tribunal arbitral unific\u00f3 ambos arbitrajes, dado que se encontraban basados en los mismos hechos, y emiti\u00f3 un \u00fanico laudo.<\/p>\n

La solicitud de ambas demandantes se fund\u00f3 en la misma serie de documentos, que seg\u00fan la opini\u00f3n de dicho tribunal hab\u00edan sido falsificados. Por lo tanto, declar\u00f3 todas las demandas inadmisibles, ordenando a las demandantes el pago de todos los costos del arbitraje y el reembolso del 75 por ciento de las costas legales de Indonesia.<\/p>\n

Antecedentes de hecho y demanda <\/em><\/h3>\n

Un grupo de siete empresas indonesias \u00beel grupo Ridlatama\u00bepresent\u00f3 el proyecto minero East Kutai Coal Project(EKCP) a las demandantes, para la exploraci\u00f3n de un gran dep\u00f3sito de carb\u00f3n en la provincia del Este de Kutai, Indonesia. Las demandantes invirtieron en EKCP al adquirir todas las acciones de PT Indonesian Coal Development (PT ICD), una compa\u00f1\u00eda registrada en dicho pa\u00eds.<\/p>\n

Posteriormente, algunas empresas del grupo Ridlatama obtuvieron licencias mineras (de manera fraudulenta, seg\u00fan concluy\u00f3 posteriormente el tribunal) sobre extensas \u00e1reas del EKCP. Estas empresas ten\u00edan contratos de prenda de acciones y acuerdos de cooperaci\u00f3n con PT ICD, quien planificar\u00eda, establecer\u00eda y ejecutar\u00eda todas las operaciones mineras a cambio del 75 por ciento de las ganancias generadas.<\/p>\n

Los conflictos comenzaron a partir del 2010. Las \u00e1reas de determinadas licencias otorgadas al grupo Ridlatama se superpon\u00edan sustancialmente con aquellas otorgadas a otras empresas. Por recomendaci\u00f3n del Ministerio Forestal de Indonesia, la provincia del Este de Kutai revoc\u00f3 todas las licencias pertenecientes a las empresas Ridlatama.<\/p>\n

Este grupo inici\u00f3 un procedimiento contra Indonesia ante los tribunales de dicho pa\u00eds, mientras que las demandantes recurrieron al Centro Internacional para el Arreglo de Diferencias relativas Inversiones (CIADI) en 2012, solicitando compensaci\u00f3n plena por la expropiaci\u00f3n de su inversi\u00f3n.<\/p>\n

Derecho aplicable \u2014 y el \u201cdeber de adoptar los principios establecidos en una serie de casos consistentes\u201d <\/em><\/h3>\n

\u00a0<\/em>Dado que los TBIs no detallaban las consecuencias jur\u00eddicas de la falsificaci\u00f3n, el tribunal consider\u00f3 apropiado aplicar, aparte de los TBIs, el derecho indonesio y el derecho internacional (p\u00e1rrafo 235). En cuanto a la pertinencia de decisiones anteriores, el tribunal explic\u00f3 que, pese a que no se encontraba obligado a respetar decisiones previas, deb\u00eda prestar \u201cdebida consideraci\u00f3n\u201d a las mismas porque ten\u00eda el \u201cdeber de adoptar los principios establecidos en una serie de casos consistentes\u201d a fin de contribuir \u201cal desarrollo armonioso del derecho internacional de las inversiones\u201d (p\u00e1rrafo 253).<\/p>\n

Esquema fraudulento para falsificar licencias mineras <\/em><\/h3>\n

Indonesia objet\u00f3 la autenticidad de 34 documentos. En esencia, la controversia se centr\u00f3 en la firma de los mismos. Los registros del gobierno mostraban que los funcionarios habitualmente firman a mano documentos importantes (tales como los relacionados con licencias mineras), mientras que todas las firmas de los documentos disputados hab\u00edan sido producidas mec\u00e1nicamente.<\/p>\n

Adem\u00e1s del asunto de las firmas, varias singularidades preocupantes en elementos secundarios tambi\u00e9n apuntaban a un esquema fraudulento para fabricar la documentaci\u00f3n. Hab\u00eda m\u00e1s de una versi\u00f3n de otros documentos, que no conten\u00edan firmas o iniciales de funcionarios p\u00fablicos, o que no se encontraban registrados en la base de datos del gobierno. Tampoco hab\u00eda rastro en papel del proceso de solicitud de las licencias, y diez d\u00edas despu\u00e9s de que el Gobernador del Este de Kutai revocara las licencias de las empresas Ridlatama se emiti\u00f3 un supuesto Decreto de Re-Promulgaci\u00f3n a fin de declarar la validez de las licencias nuevamente. Estas singularidades no escaparon al tribunal arbitral: \u201c\u00bfPor qu\u00e9 un gobierno revocar\u00eda una licencia un d\u00eda y la reinstaurar\u00eda diez d\u00edas despu\u00e9s?\u201d (p\u00e1rrafo 441). Habiendo considerado todo esto, el tribunal \u201cconcluy\u00f3 que las inversiones de las demandantes en el EKCP estaban impregnadas de un esquema fraudulento\u201d (p\u00e1rrafo 507).<\/p>\n

En cuanto a si las demandantes hab\u00edan sido parte de este esquema, el tribunal arbitral remarc\u00f3 que los antecedentes apuntaban \u201ca Ridlatama m\u00e1s que a las demandantes en relaci\u00f3n con la falsificaci\u00f3n de los documentos contenciosos\u201d (p\u00e1rrafo 476).<\/p>\n

Consecuencias jur\u00eddicas de la falsificaci\u00f3n <\/em><\/h3>\n

\u00a0<\/em>El tribunal recurri\u00f3 al derecho internacional y a la jurisprudencia de casos de inversi\u00f3n para establecer las consecuencias jur\u00eddicas de la falsificaci\u00f3n. Condujo una extensa revisi\u00f3n de dichos casos y concluy\u00f3 que, dependiendo de las circunstancias de cada uno, el fraude podr\u00eda afectar la jurisdicci\u00f3n del tribunal (tal como en Phoenix vs. la Rep\u00fablica Checa<\/em>, Inceysa vs. El Salvador <\/em>y Europe Cement vs. Turqu\u00eda<\/em>), o podr\u00eda afectar la admisibilidad de la demanda (como en Plama vs. Bulgaria<\/em>) o ser considerado en la etapa de los m\u00e9ritos (como en Cementownia vs. Turqu\u00eda<\/em>, Malicorp vs. Egipto <\/em>y Minnotte vs. Polonia<\/em>).<\/p>\n

Bas\u00e1ndose en los casos Venezuela Holdings vs. Venezuela<\/em>, Phoenix vs. la Rep\u00fablica Checa<\/em>, Europe Cement vs. Turqu\u00eda <\/em>y Hamester vs. Ghana<\/em>, el tribunal explic\u00f3 que la conducta fraudulenta constituye un abuso de derechos (o, bajo algunas circunstancias, un abuso de proceso), que se contrapone al principio de buena fe, porque un inversor no puede beneficiarse de la protecci\u00f3n de un tratado cuando su conducta subyacente es considerada impropia.<\/p>\n

El tribunal arbitral prosigui\u00f3, observando que algunos casos particularmente graves de conducta fraudulenta, tales como WDF vs. Kenia <\/em>y Metal-Tech vs. Uzbekist\u00e1n<\/em>, fueron declarados contrarios alas pol\u00edticas p\u00fablicas de orden internacional. Siguiendo esa l\u00ednea de pensamiento, el tribunal explic\u00f3 que \u201clas demandas surgidas de derechos en base a fraude o falsificaci\u00f3n que un demandante ignor\u00f3 deliberada o irrazonablemente son inadmisibles en virtud de las pol\u00edticas p\u00fablicas de orden internacional\u201d (p\u00e1rrafo 508).<\/p>\n

Habiendo establecido la gravedad del esquema fraudulento para adulterar las licencias mineras, el tribunal arbitral se avoc\u00f3 a la cuesti\u00f3n de si un delito cometido por una tercera parte (el grupo Ridlatama) pod\u00eda afectar la demanda de los inversores. Para hacerlo, se bas\u00f3 en la prueba propuesta en el caso Minnotte vs. Polonia <\/em>para evaluar si las demandantes sab\u00edan <\/em>o deber\u00edan haber sabido <\/em>sobre el delito cometido por el grupoRidlatama.<\/p>\n

Utilizando el est\u00e1ndar de omisi\u00f3n deliberada (tambi\u00e9n denominado \u201cignorancia deliberada\u201d), el tribunal arbitral concluy\u00f3 que las demandantes hab\u00edan incurrido en una ausencia remarcable de diligencia. Seg\u00fan la opini\u00f3n del mismo, ten\u00eda conocimiento sobre el riesgo de invertir en la industria minera de carb\u00f3n en Indonesia, que ten\u00eda un \u201cproblema end\u00e9mico\u201d de corrupci\u00f3n y, aun as\u00ed, no efectu\u00f3 la debida diligencia y supervisi\u00f3n de los arreglos con el grupo Ridlatama.<\/p>\n

En resumen, dado que el esquema fraudulento afect\u00f3 la totalidad de la inversi\u00f3n de las demandantes, el tribunal consider\u00f3 todas sus demandas inadmisibles.<\/p>\n

Costos<\/em><\/h3>\n

El tribunal arbitral consider\u00f3 apropiado adoptar el enfoque \u201clos costos surgen despu\u00e9s de los acontecimientos\u201d y orden\u00f3 a las demandantes que asumieran todos los gastos. Dado que Indonesia hab\u00eda incurrido en muchas m\u00e1s costas y gastos legales (aprox. US$12 millones) que las demandantes (US$4 millones), el tribunal arbitral les orden\u00f3 el pago del 75 por ciento de los honorarios y gastos incurridos por Indonesia.<\/p>\n

Notas: <\/em>El tribunal estuvo compuesto por Gabrielle Kaufmann-Kohler (Presidente nominada por los co\u2013\u00e1rbitros, ciudadana suiza), Albert Jan van den Berg (designado por la demandante, nacional holand\u00e9s) y Michael Hwang (nominado por la demandada, nacional de Singapur). El laudo del 6 de diciembre de 2016 est\u00e1 disponible en http:\/\/www.italaw.com\/sites\/default\/files\/case-documents\/italaw7893.pdf<\/a>. las Decisiones sobre Jurisdicci\u00f3n de los casos Churchill Mining Plc vs. Indonesia<\/em>y Planet Mining Pty Ltd vs. Indonesia<\/em>, ambos con fecha del 24 de febrero de 2014, est\u00e1n disponibles respectivamente en http:\/\/www.italaw.com\/sites\/default\/files\/case-documents\/italaw3103.pdf <\/a>y http:\/\/www.italaw.com\/sites\/default\/files\/case-documents\/italaw3104.pdf<\/a>.<\/p>\n

Renco no cumpli\u00f3 con el requisito formal de renuncia bajo el Acuerdo de Promoci\u00f3n Comercial entre Estados Unidos y Per\u00fa<\/strong><\/h2>\n

Renco Group Inc. vs la Rep\u00fablica de Per\u00fa, UNCT\/13\/1<\/em><\/p>\n

Mar\u00eda Florencia Sarmiento<\/strong>[*]<\/a><\/strong><\/p>\n

Un tribunal arbitral conformado bajo el Reglamento de Arbitraje de la Comisi\u00f3n de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI<\/span>) declar\u00f3 que el inversor estadounidense Renco Group Inc. (Renco) no cumpli\u00f3 con el requisito de renuncia bajo el acuerdo de promoci\u00f3n comercial (APC) entre Estados Unidos y Per\u00fa. En esta l\u00ednea, el tribunal no admiti\u00f3 su jurisdicci\u00f3n sobre este caso.<\/p>\n

Antecedentes <\/em><\/h3>\n

El 4 de abril de 2011, la compa\u00f1\u00eda minera estadounidense Renco inici\u00f3 un procedimiento de arbitraje en su nombre y el de su empresa, Doe Run Peru S.R. LTDA (DRP). Renco aleg\u00f3 que Per\u00fa no cumpli\u00f3 con sus obligaciones asumidas bajo el APC de brindarle trato justo y equitativo (FET<\/span>, por sus siglas en ingl\u00e9s) y trato nacional, as\u00ed como algunas obligaciones contractuales. En una Notificaci\u00f3n de Arbitraje Modificada con fecha del 9 de agosto de 2011, Renco retir\u00f3 la demanda de su empresa mientras que sigui\u00f3 adelante con la demanda en su nombre.<\/p>\n

El Art\u00edculo 10.18(2)(b) del APC abarca dos requisitos diferentes: uno formal<\/em>, que requiere que la notificaci\u00f3n de arbitraje est\u00e9 acompa\u00f1ada de la renuncia por escrito del demandante de cualquier derecho a iniciar o continuar ante cualquier tribunal judicial o administrativo conforme a la ley de cualquier Parte, u otros procedimientos de soluci\u00f3n de controversias, cualquier actuaci\u00f3n respecto de cualquier medida que se alegue haber constituido una violaci\u00f3n; y uno material<\/em>, que requiere que el inversor se abstenga de iniciar o continuar un procedimiento local en violaci\u00f3n de su renuncia por escrito.<\/p>\n

El alcance del Laudo Parcial del 15 de julio de 2016 es la renuncia por escrito que acompa\u00f1a la Notificaci\u00f3n de Arbitraje Modificada de Renco. La renuncia establece que, \u201cen la medida en que el Tribunal no admita la consideraci\u00f3n de alguna reclamaci\u00f3n formulada en la presente en base a la jurisdicci\u00f3n o admisibilidad, la demandante se reserva el derecho de interponer tales reclamaciones en otro foro para su soluci\u00f3n en base al fondo del litigio\u201d \u2014\u201cla reserva de derechos\u201d\u2014 (p\u00e1rrafos 58\u201359).<\/p>\n

Per\u00fa afirm\u00f3 que Renco no cumpli\u00f3 con los requisitos formales y materiales del Art\u00edculo 10.18(2) del APC. Remarc\u00f3 que con la \u201creserva de derechos\u201d Renco se reserv\u00f3 el derecho de interponer las reclamaciones en otro foro y que, por ende, la renuncia de Renco no cumpl\u00eda con el APC.<\/p>\n

El an\u00e1lisis del tribunal sobre el requisito de renuncia bajo el Art\u00edculo 10.18(2) del APC<\/em><\/h3>\n

El tribunal comenz\u00f3 su an\u00e1lisis interpretando las disposiciones pertinentes que involucran la demanda bajo la Convenci\u00f3n de Viena sobre el Derecho de los Tratados, que establece los procedimientos que un inversor debe seguir para presentar una controversia a arbitraje \u2014los Art\u00edculos del APC sobre la \u201cSometimiento de una Reclamaci\u00f3n a Arbitraje\u201d, \u201cConsentimiento de Cada una de las Partes al Arbitraje\u201d y \u201cCondiciones y Limitaciones al Consentimiento de las Partes\u201d\u2014.<\/p>\n

El tribunal remarc\u00f3 que su jurisdicci\u00f3n se fund\u00f3 en la existencia de un acuerdo de arbitraje v\u00e1lido entre Renco y Per\u00fa, conformado cuando Renco acept\u00f3 la oferta de arbitraje de Per\u00fa para someter la reclamaci\u00f3n a arbitraje de conformidad con los requisitos establecidos en el APC. Sin embargo, remarc\u00f3 que el cumplimiento con el Art\u00edculo 10.18(2) era una condici\u00f3n y una limitaci\u00f3n respecto del consentimiento de Per\u00fa para someterse a arbitraje, constituyendo un prerrequisito fundamental para la existencia de un acuerdo de arbitraje y, en consecuencia, para la jurisdicci\u00f3n del tribunal.<\/p>\n

En cuanto a la validez de la renuncia y la reserva de derechos de Renco, el tribunal consider\u00f3 que la redacci\u00f3n del Art\u00edculo 10.18(2)(b) demuestra que las renuncias calificadas de cualquier forma no est\u00e1n permitidas, y que esta interpretaci\u00f3n es coherente con el objeto y el prop\u00f3sito de dicho Art\u00edculo que consiste en proteger al Estado demandado para que no deba litigar en m\u00faltiples procedimientos. El tribunal tambi\u00e9n determin\u00f3 que el art\u00edculo constituye una disposici\u00f3n \u201csin vuelta atr\u00e1s\u201d que resulta en que el inversionista no pueda iniciar, subsiguientemente, procedimientos en el foro local en caso de que se desestime la reclamaci\u00f3n, ya sea por causales jurisdiccionales o de admisibilidad.<\/p>\n

Por \u00faltimo, el tribunal analiz\u00f3 la consecuencia del incumplimiento de Renco con el Art\u00edculo 10.18(2)(b). Se\u00f1al\u00f3 que hubiera sido preferible que Per\u00fa alegara su objeci\u00f3n a la renuncia al inicio del procedimiento, dado que transcurri\u00f3 mucho tiempo desde que comenz\u00f3 el arbitraje y que las cuestiones planteas se tornaron muy complejas ya que las consecuencias del incumplimiento del Art\u00edculo 10.18(2)(b)son muy serias.<\/p>\n

Tribunal no admite intento de Renco de subsanar la renuncia o dividir los derechos de reserva y rechaza argumento de Renco de que Per\u00fa abus\u00f3 de sus derechos <\/em><\/h3>\n

En su decisi\u00f3n, el tribunal tambi\u00e9n consider\u00f3 (1) si ser\u00eda posible subsanar la renuncia, (2) si el tribunal podr\u00eda separar la reserva de derechos y (3) si los argumentos y la conducta de Per\u00fa en virtud de su objeci\u00f3n a la renuncia constituyen un abuso de derechos.<\/p>\n

En cuanto a la posibilidad de subsanar la renuncia, Renco argument\u00f3 que su renuncia s\u00f3lo presentaba un vicio en cuanto a la forma y que los tribunales podr\u00edan subsanar estos requisitos formales. Per\u00fa aleg\u00f3 que el tribunal no estaba facultado para hacerlo. La mayor\u00eda del tribunal concluy\u00f3 que la presentaci\u00f3n de una renuncia v\u00e1lida constituye una condici\u00f3n previa a la existencia inicial de un acuerdo de arbitraje v\u00e1lido y, por lo tanto, el tribunal carece de toda autoridad. No obstante, uno de los \u00e1rbitros afirm\u00f3 que Renco podr\u00eda subsanar unilateralmente los vicios de su renuncia.<\/p>\n

Con respecto al principio de divisibilidad, el tribunal concluy\u00f3 que el mismo no puede aplicarse en este caso ya que nunca existi\u00f3 un acuerdo de arbitraje, y por lo tanto, el tribunal no tendr\u00eda las facultades para separar la reserva de derechos.<\/p>\n

Per\u00fa plante\u00f3 por primera vez el tema de los vicios en la reserva en su Notificaci\u00f3n de Objeciones Preliminares, presentada tres a\u00f1os despu\u00e9s de la iniciaci\u00f3n del procedimiento. Renco afirm\u00f3 que las objeciones de Per\u00fa constitu\u00edan un abuso de derechos, argumentando que el objetivo de la demandada no era asegurar el respeto debido de los derechos de renuncia sino evadir su deber de resolver mediante un arbitraje las reclamaciones de Renco en virtud del Tratado. El tribunal concluy\u00f3 que Per\u00fa buscaba ejercer leg\u00edtimamente su derecho a recibir una renuncia de acuerdo con el Art\u00edculo 10.18(2)(b). Sin embargo, destac\u00f3 que podr\u00eda plantearse un posible abuso de derechos si Per\u00fa argumentara en un futuro procedimiento que las reclamaciones de Renco han prescrito debido al per\u00edodo de tres a\u00f1os establecido en el Art\u00edculo 10.18(1).<\/p>\n

Decisiones y costos<\/em><\/h3>\n

La mayor\u00eda concluy\u00f3 que: Renco no cumpli\u00f3 con el requisito formal del Art\u00edculo 10.18(2)(b) al incluir la reserva de derechos en la renuncia junto con la Notificaci\u00f3n de Arbitraje Modificada; que no puede subsanar unilateralmente la renuncia viciada; y que no ha logrado satisfacer los requisitos para que Per\u00fa preste su consentimiento al arbitraje en virtud del Tratado. Consecuentemente, el tribunal desestim\u00f3 las demandas por falta de jurisdicci\u00f3n.<\/p>\n

En el Laudo Parcial sobre Jurisdicci\u00f3n, el tribunal se reserv\u00f3 la cuesti\u00f3n de costas para el posterior dictado del laudo. En el Laudo Final, el tribunal decidi\u00f3 apartarse de la presunci\u00f3n de que \u201cla parte vencida paga\u201d establecida en el Reglamento CNUDMI dado que (a) Per\u00fa s\u00f3lo ha logrado un \u00e9xito relativo, en lugar de absoluto; (b) los temas planteados en la fase del arbitraje correspondiente a la renuncia fueron novedosos y complejos; y (c) Per\u00fa se demor\u00f3 en oponer su objeci\u00f3n a la jurisdicci\u00f3n del Tribunal sobre la base del incumplimiento del Art\u00edculo 10.18(2)(b) del Tratado por parte de Renco. En conclusi\u00f3n, el tribunal le orden\u00f3 a cada Parte que sufrague sus propios costos jur\u00eddicos y de otro tipo ocasionados por el procedimiento arbitral y que cada Parte asuma la mitad de los costos del tribunal y de la autoridad administradora.<\/p>\n

Notas<\/em>: El tribunal arbitral estuvo compuesto por Michael J. Moser (Presidente designado por las partes, nacional austr\u00edaco), L. Yves Fortier (nominado por la demandante, ciudadano canadiense) y Toby T. Landau (designado por la demandada, nacional brit\u00e1nico). El Laudo Parcial sobre Jurisdicci\u00f3n del 15 de julio de 2016 est\u00e1 disponible en ingl\u00e9s en http:\/\/www.italaw.com\/sites\/default\/files\/case-documents\/italaw7434.pdf<\/a>y en espa\u00f1ol en http:\/\/www.italaw.com\/sites\/default\/files\/case-documents\/italaw7435.pdf<\/a>, y el Laudo Final del 9 de noviembre de 2016 est\u00e1 disponible en ingl\u00e9s en http:\/\/www.italaw.com\/sites\/default\/files\/case-documents\/italaw7744_1.pdf<\/a>y en espa\u00f1ol en http:\/\/www.italaw.com\/sites\/default\/files\/case-documents\/italaw7745.pdf.<\/p>\n

\u00a0<\/strong>Pac Rim vs. El Salvador<\/em><\/strong>: todas las demandas desestimadas; OceanaGold debe pagar US$8 millones por gastos<\/strong><\/h2>\n

Pac Rim Cayman LLC vs. la Rep\u00fablica de El Salvador, Caso del CIADI No. ARB\/09\/12<\/em><\/p>\n

Martin Dietrich Brauch[*]<\/a><\/strong><\/p>\n

El 14 de octubre de 2016, un tribunal del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones (CIADI) desestim\u00f3 todas las demandas presentadas por Pac Rim Cayman LLC (Pac Rim) contra El Salvador en base a los m\u00e9ritos. El tribunal orden\u00f3 a la empresa minera \u2014actualmente de propiedad de la empresa australiano-canadiense OceanaGold\u2014 que pague US$8 millones por las costas legales de El Salvador.<\/p>\n

Antecedentes de hecho <\/em><\/h3>\n

Entre 2002 y 2008, dos subsidiarias de Pac Rim en El Salvador adquirieron varias licencias de exploraci\u00f3n minera en dicho pa\u00eds. La principal actividad de Pac Rim se realizaba a trav\u00e9s del proyecto El Dorado, en Caba\u00f1as, una de las regiones m\u00e1s pobres del pa\u00eds. Habiendo verificado que el \u00e1rea conten\u00eda una cantidad importante de reservas de oro de alto grado, en diciembre de 2004 la subsidiaria de Pac Rim, Pac Rim El Salvador (PRES), solicit\u00f3 que sus licencias de exploraci\u00f3n \u2014que expirar\u00edan en enero de 2005\u2014 fueran convertidas en una concesi\u00f3n de explotaci\u00f3n.<\/p>\n

La solicitud no inclu\u00eda determinados documentos exigidos por la Ley de Miner\u00eda de El Salvador, tales como permisos ambientales y el consentimiento de los propietarios de la superficie de terreno de la concesi\u00f3n solicitada.<\/p>\n

A fines de 2005, las autoridades salvadore\u00f1as propusieron una reforma a la Ley de Miner\u00eda para limitar expresamente la documentaci\u00f3n requerida al \u00e1rea afectada por la infraestructura de la mina; de ser aprobada la enmienda reducir\u00eda el n\u00famero de documentos que PRES necesitaba obtener. A pesar de apoyar a PRES esperando que la reforma fuera aprobada, las autoridades tambi\u00e9n solicitaron formalmente que PRES presentara los documentos faltantes exigidos por la ley.<\/p>\n

Sin embargo, PRES nunca los present\u00f3, y en febrero de 2008, la legislatura de El Salvador rechaz\u00f3 la reforma. El 10 de marzo de 2008, el Presidente salvadore\u00f1o, Antonio Saca, declar\u00f3 que en principio estaba otorgando nuevos permisos de explotaci\u00f3n minera; un a\u00f1o despu\u00e9s, se\u00f1al\u00f3 que Pac Rim no ser\u00eda otorgada la concesi\u00f3n.<\/p>\n

Demandas y decisi\u00f3n sobre jurisdicci\u00f3n<\/em><\/h3>\n

El 30 de abril de 2009, Pac Rim \u2014en su propio nombre y de sus subsidiarias\u2014 inici\u00f3 un arbitraje contra El Salvador en virtud de la Ley de Inversiones del pa\u00eds y del Tratado de Libre Comercio entre Estados Unidos, Centroam\u00e9rica y Rep\u00fablica Dominicana (CAFTA).<\/p>\n

Solicitando un pago por da\u00f1os de US$314 millones, aleg\u00f3 que la denegaci\u00f3n de la concesi\u00f3n a El Dorado dio como resultado una prohibici\u00f3n de explotaci\u00f3n minera de facto<\/em>, en violaci\u00f3n a las obligaciones del pa\u00eds bajo el derecho salvadore\u00f1o y el derecho internacional. El Salvador argument\u00f3 que Pac Rim no estaba facultada para recibir una concesi\u00f3n de explotaci\u00f3n, y que el Estado no viol\u00f3 ninguna obligaci\u00f3n y, por lo tanto, no era responsable por da\u00f1os.<\/p>\n

En su decisi\u00f3n sobre jurisdicci\u00f3n del 1 de junio de 2012, el tribunal desestim\u00f3 las demandas presentadas en virtud del CAFTA, pero confirm\u00f3 su jurisdicci\u00f3n bajo la Ley de Inversiones de El Salvador.<\/p>\n

Tribunal omite presentaci\u00f3n de CIEL como <\/em>amicus curiae<\/h3>\n

En una presentaci\u00f3n de una parte no contendiente, el Centro para el Derecho Internacional Ambiental (CIEL) aleg\u00f3 que las medidas de El Salvador en torno a El Dorado se fundaban en sus obligaciones internacionales de derechos humanos y medio ambiente. Sin embargo, el tribunal consider\u00f3 innecesario abordar la postura de CIEL, ya que las partes contendientes no consintieron dar a conocer a dicha organizaci\u00f3n el cuerpo de pruebas, y porque las decisiones del tribunal \u201cno obligan al tribunal a considerar espec\u00edficamente el supuesto planteado por CIEL; y, en las presentes circunstancias, no ser\u00eda apropiado que el Tribunal as\u00ed lo hiciera\u201d (p\u00e1rrafo 3.30).<\/p>\n

Tribunal rechaza objeciones adicionales a la jurisdicci\u00f3n por El Salvador<\/em><\/h3>\n

El Salvador aleg\u00f3 que las demandas fundadas en el derecho internacional y la Constituci\u00f3n de El Salvador ca\u00edan fuera del alcance del consentimiento a arbitrar contenido en el Art\u00edculo 15 de la Ley de Inversiones. El tribunal desestim\u00f3 la objeci\u00f3n. Remarcando que el derecho aplicable no estaba especificado en la Ley de Inversiones ni en ning\u00fan acuerdo entre las partes, el tribunal invoc\u00f3 el Art\u00edculo 42(1) del Convenio del CIADI para decidir el arbitraje de acuerdo con el derecho salvadore\u00f1o (incluyendo la Constituci\u00f3n) y las normas aplicables del derecho internacional.<\/p>\n

Seg\u00fan El Salvador, el consentimiento a arbitraje internacional bajo el Art\u00edculo 15 se ve obstaculizado por otras disposiciones del derecho salvadore\u00f1o, dado que la Ley de Inversiones somete espec\u00edficamente la explotaci\u00f3n del subsuelo a la Constituci\u00f3n y las leyes secundarias, y la Ley de Miner\u00eda hace referencia a que las controversias relacionados con licencias de exploraci\u00f3n minera o concesiones de explotaci\u00f3n quedan sometidas a la jurisdicci\u00f3n exclusiva de los juzgados salvadore\u00f1os. El tribunal, sin embargo, afirm\u00f3 que la interpretaci\u00f3n de El Salvador no era vinculante, y se rehus\u00f3 a \u201caplicar otras disposiciones legislativas que invalidar\u00edan una expresi\u00f3n de consentimiento a la jurisdicci\u00f3n que es leg\u00edtima, clara e inequ\u00edvoca como cuesti\u00f3n [de] derecho internacional\u201d (p\u00e1rrafo 5.68).<\/p>\n

El Salvador tambi\u00e9n invoc\u00f3 el C\u00f3digo Civil salvadore\u00f1o para alegar que algunas demandas hab\u00edan prescripto. El tribunal no acept\u00f3 esta objeci\u00f3n recordando que: \u201cuna disposici\u00f3n de la legislaci\u00f3n salvadore\u00f1a otorgue consentimiento al arbitraje no implica que las decisiones sobre jurisdicci\u00f3n del tribunal se rijan por el derecho salvadore\u00f1o\u201d (p\u00e1rrafo 5.71). Tambi\u00e9n sostuvo que los tribunales de inversi\u00f3n no est\u00e1n necesariamente obligados a aplicar los plazos de prescripci\u00f3n dom\u00e9sticos.<\/p>\n

Laudo se enfoca en proyecto El Dorado<\/em><\/h3>\n

Al determinar si Pac Rim estaba facultada para obtener la concesi\u00f3n de El Dorado, el tribunal se enfoc\u00f3 en dos aspectos: la interpretaci\u00f3n jur\u00eddica del Art\u00edculo 37(2)(b) de la Ley de Miner\u00eda y la demanda de estoppel<\/em>o actos propios. Ambos se encuentran resumidos de la siguiente manera.<\/p>\n

Pac Rim tambi\u00e9n plante\u00f3 demandas subordinadas en torno a cinco \u00e1reas de explotaci\u00f3n minera, pero el tribunal no las admiti\u00f3, dado que el inversor no pudo probar su caso en relaci\u00f3n con la responsabilidad, causalidad y la afectaci\u00f3n.<\/p>\n

Art\u00edculo 37(2)(b) interpretado adversamente para el caso de Pac Rim<\/em><\/h3>\n

El Art\u00edculo 37(2)(b) exige que el postulante de una concesi\u00f3n de explotaci\u00f3n presente \u201cescritura de propiedad del inmueble o autorizaci\u00f3n otorgada en forma legal por el propietario\u201d. Para Pac Rim, esto meramente requer\u00eda documentaci\u00f3n para el \u00e1rea (probablemente) directamente afectada<\/em>, mientras que El Salvador entendi\u00f3 que se requer\u00eda documentaci\u00f3n para el \u00e1rea total<\/em>de superficie de la concesi\u00f3n solicitada. El tribunal rechaz\u00f3 el argumento de Pac Rim en base a tres factores.<\/p>\n

El primer factor fue el consentimiento de Pac Rim y PRES: pese a saber que la interpretaci\u00f3n del Art\u00edculo 37(2)(b) por parte del Estado no los favorec\u00eda, confiaron en la posibilidad de una reforma legislativa, y no avanzaron con ning\u00fan otro plan: \u201cConfiaban que una reforma legislativa los llevar\u00eda al camino correcto. En este sentido, estaban equivocados\u201d (p\u00e1rrafo 8.30).<\/p>\n

Segundo, el tribunal hizo deferencia a la interpretaci\u00f3n de la disposici\u00f3n por parte de El Salvador, sosteniendo que: \u201cComo regla general, tiene que haber deferencia de los tribunales internacionales a la interpretaci\u00f3n un\u00e1nime de las propias leyes, ofrecida de la buena fe por las autoridades responsables de un Estado en un momento anterior a que surja la diferencia entre las partes\u201d (p\u00e1rrafo 8.31).<\/p>\n

Por \u00faltimo, el tribunal observ\u00f3 el factor teleol\u00f3gico. Aplicando el principio de proporcionalidad bajo la Constituci\u00f3n salvadore\u00f1a, concluy\u00f3 que el Art\u00edculo 37(2)(b) exig\u00eda el consentimiento de propietarios y ocupantes superficiales que corran un riesgo potencial o real \u2014m\u00e1s all\u00e1 de aquellos que se encuentran directamente afectados por la actividad\u2014 y concluy\u00f3 que Pac Rim no cumpli\u00f3 con este requisito.<\/p>\n

Tribunal desestima demanda fundada en la doctrina de <\/em>estoppel\u00a0o actos propios<\/em><\/h3>\n

Pac Rim tambi\u00e9n aleg\u00f3 que El Salvador hab\u00eda realizado \u201cdeclaraciones claras e inequ\u00edvocas\u201d de que la cuesti\u00f3n del Art\u00edculo 37(2)(b) no llevar\u00eda a la denegaci\u00f3n de la concesi\u00f3n, y que Pac Rim hab\u00eda confiado en la buena fe de dichas declaraciones; por lo tanto, El Salvador, bajo el derecho internacional y las leyes salvadore\u00f1as, estar\u00eda impedido o excluido de alegar lo contrario. Sin embargo, el tribunal no encontr\u00f3 ninguna representaci\u00f3n de El Salvador a los efectos de que, en ausencia de la reforma de la disposici\u00f3n, PRES hubiera cumplido con los requisitos, o que la concesi\u00f3n le habr\u00eda sido otorgada incluso sin dicho cumplimiento.<\/p>\n

Notas<\/em>: El tribunal del CIADI estuvo compuesto por V. V. Veeder (Presidente designado por las partes, ciudadano brit\u00e1nico), Guido Santiago Tawil (nominado por la demandante, nacional argentino) y Brigitte Stern (designada por la demandada, ciudadana francesa). El laudo se encuentra disponible en ingl\u00e9s en http:\/\/www.italaw.com\/sites\/default\/files\/case-documents\/italaw7640_0.pdf<\/a>y en espa\u00f1ol en http:\/\/www.italaw.com\/sites\/default\/files\/case-documents\/italaw7641_0.pdf<\/a>.\u00a0<\/em><\/p>\n

Tribunal del TLCAN<\/span> ordena a Canad\u00e1 el pago de m\u00e1s de CAD28 millones a desarrollador de energ\u00eda e\u00f3lica estadounidense <\/strong><\/h2>\n

Windstream Energy LLC vs. el Gobierno de Canad\u00e1, Caso de la CPA<\/span> No. 2013-22 <\/em><\/p>\n

Matthew Levine[*]<\/a><\/strong><\/p>\n

Un tribunal arbitral lleg\u00f3 a la etapa de dictado del laudo en virtud del Cap\u00edtulo 11 del Tratado de Libre Comercio de Am\u00e9rica del Norte (TLCAN). Pese a desestimar las demandas sobre discriminaci\u00f3n y expropiaci\u00f3n indirecta, el tribunal acept\u00f3 el reclamo de una falta de trato justo y equitativo (FET, por sus siglas en ingl\u00e9s), y orden\u00f3 a Canad\u00e1 el pago de da\u00f1os y la mitad de las costas legales del inversor, lo cual lleg\u00f3 a un total de m\u00e1s de CAD28 millones (aproximadamente US$21,4 millones).<\/p>\n

Antecedentes y demandas<\/em><\/h3>\n

La demandante, Windstream Energy LLC(Windstream), es una empresa constituida bajo las leyes de Estados Unidos. La misma se dedicaba al desarrollo de un proyecto offshore<\/em>para la generaci\u00f3n de energ\u00eda e\u00f3lica en la provincia de Ontario, Canad\u00e1 (Proyecto Offshore).<\/p>\n

En 2009, Ontario promulg\u00f3 un programa de fomento a las energ\u00edas renovables (Feed-in-Tariff<\/em>, FIT) por medio del cual se abri\u00f3 un proceso de licitaci\u00f3n para que los productores independientes de energ\u00edas renovables pudieran vender electricidad a la red provincial. A trav\u00e9s de este proceso, Windstream se asegur\u00f3 un contrato FIT para el Proyecto Offshore.<\/p>\n

Despu\u00e9s de varias demoras en el otorgamiento de los permisos relacionados con las actividades de desarrollo de Windstream, Ontario finalmente impuso una moratoria en los proyectos de energ\u00eda e\u00f3lica offshore<\/em>. La raz\u00f3n principal fue que era necesario realizar otra investigaci\u00f3n al respecto. Mientras tanto, ofreci\u00f3 a otros contratistas de FIT varias alternativas para participar en el sector de energ\u00edas limpias de Ontario, que no fueron ofrecidas a Windstream.<\/p>\n

Windstream inici\u00f3 el arbitraje en enero de 2013 y el tribunal fue constituido en julio del mismo a\u00f1o. Las principales demandas de Windstream eran que la conducta de la provincia no cumpl\u00eda con el est\u00e1ndar FET seg\u00fan lo establecido en el TLCAN y que su efecto equival\u00eda a una expropiaci\u00f3n.<\/p>\n

Tribunal no admite demanda de expropiaci\u00f3n indirecta <\/em><\/h3>\n

Para el tribunal, la determinaci\u00f3n de si hubo una expropiaci\u00f3n indirecta o no es, en primer lugar, una cuesti\u00f3n de evidencia, y por lo tanto, deb\u00eda demostrarse en los hechos que hubo una confiscaci\u00f3n efectiva de la propiedad que podr\u00eda ser atribuida al Estado. Este ser\u00eda el caso aunque no haya habido una transferencia formal del t\u00edtulo de propiedad, e incluso si el Estado no hubiera obtenido ning\u00fan beneficio econ\u00f3mico. A su vez, el primer paso para determinar si hubo dicha confiscaci\u00f3n fue corroborar si el inversor fue privado sustancialmente del valor de su inversi\u00f3n.<\/p>\n

Habiendo revisado cuidadosamente la evidencia pertinente, el tribunal concluy\u00f3 que en base a los hechos de este caso, no hubo expropiaci\u00f3n alguna. Entre otros factores relevantes, el tribunal indic\u00f3 que el Contrato FIT segu\u00eda formalmente en vigencia y que no hab\u00eda sido terminado unilateralmente por Ontario, y que el dep\u00f3sito de seguridad de CAD6 millones por parte del inversor a\u00fan segu\u00eda all\u00ed y no hab\u00eda sido tomado o declarado nulo debido a ninguna acci\u00f3n tomada por la provincia. Por lo tanto, no podr\u00eda decirse que el inversor hubiera sido privado sustancialmente de su inversi\u00f3n.<\/p>\n

Tribunal concluye que administraci\u00f3n de moratoria fue injusta y poco equitativa <\/em><\/h3>\n

Las partes expresaron su discrepancia con el contenido de nivel m\u00ednimo de trato establecido en el Art\u00edculo 1105(1) del TLCAN as\u00ed como la manera en que el est\u00e1ndar deber\u00eda ser establecido.<\/p>\n

Seg\u00fan la opini\u00f3n del tribunal, a cada parte le correspond\u00eda respaldar su postura sobre dicho contenido con la autoridad jur\u00eddica y con evidencia pertinente. En principio, el contenido de una norma del derecho consuetudinario internacional, tal como el nivel m\u00ednimo de trato, podr\u00eda ser determinado de mejor manera en base a evidencia de una pr\u00e1ctica estatal real que establezca una costumbre que tambi\u00e9n demuestre que los Estados han aceptado tal pr\u00e1ctica como una ley (opinio juris<\/em>). Sin embargo, ninguna de las partes ha presentado evidencia como tal, as\u00ed que el tribunal tuvo que basarse en evidencia indirecta para verificar el contenido, como las decisiones tomadas por otros tribunales del TLCAN.<\/p>\n

Al momento de considerar la evidencia indirecta presentada por las partes, el tribunal remarc\u00f3 que Windstream invoc\u00f3 el elemento FET pero no el de \u201cprotecci\u00f3n y seguridad plenas\u201d del Art\u00edculo 1105(1) del TLCAN. Por lo tanto, procedi\u00f3 a determinar si la conducta de Ontario fue \u201cinjusta\u201d o \u201cpoco equitativa\u201d de acuerdo con nivel m\u00ednimo de trato del derecho consuetudinario internacional, y record\u00f3 que era mejor realizar esta determinaci\u00f3n en el contexto de los hechos del caso, no en lo abstracto.<\/p>\n

De esta manera, el tribunal no encontr\u00f3 nada injusto o poco equitativo en la evidencia relacionada con la decisi\u00f3n de Ontario de imponer una moratoria al desarrollo de energ\u00eda e\u00f3lica en el extranjero y el proceso relacionado con el mismo. Consider\u00f3 que, aunque la conducta del gobierno que llev\u00f3 a la moratoria podr\u00eda haber sido m\u00e1s transparente y dado que hab\u00eda oposici\u00f3n p\u00fablica a este tipo de actividades offshore, estos factores no constitu\u00edan una violaci\u00f3n del TLCAN.<\/p>\n

Sin embargo, concluy\u00f3 que la conducta de la provincia despu\u00e9s de la moratoria se hab\u00eda tornado m\u00e1s conflictiva. Seg\u00fan el tribunal, Ontario no hizo pr\u00e1cticamente nada para abordar la falta de certeza cient\u00edfica, y lo que resulta m\u00e1s importante, para subsanar el limbo legal y contractual en que se encontraba Windstream despu\u00e9s de la imposici\u00f3n de la moratoria. Entonces, el tribunal concluy\u00f3 que \u201cno tomar las medidas necesarias, y cuando correspondiese, por medio de la OPA [\u201cAutoridad de Energ\u00eda de Ontario\u201d una agencia regulatoria], dentro de un per\u00edodo razonable de tiempo despu\u00e9s de la imposici\u00f3n de la moratoria, para brindar claridad a la incertidumbre regulatoria en torno al estatus y desarrollo del Proyecto creado por la moratoria, constituye una violaci\u00f3n del Art\u00edculo 1105(1) del TLCAN\u201d (p\u00e1rrafo 380).<\/p>\n

Valuaci\u00f3n de da\u00f1os en base a transacciones comparables<\/em><\/h3>\n

\u00a0<\/em>El tribunal determin\u00f3 el m\u00e9todo apropiado para la valuaci\u00f3n en vista de la particular etapa de desarrollo del proyecto. Se\u00f1al\u00f3 que, si bien es com\u00fan utilizar la metodolog\u00eda de valuaci\u00f3n por flujo de caja descontado (FCD) para calcular los proyectos e\u00f3licos offshore<\/em>, \u201cgeneralmente no se utiliza para proyectos que no hayan alcanzado el cierre financiero, dada la cantidad de riesgos e incertidumbre que rodea a los proyectos como tales\u201d (p\u00e1rrafo 474).Bajo estas circunstancias, el tribunal consider\u00f3 que el proyecto ser\u00eda mejor valorado en base a la metodolog\u00eda de transacciones comparables.<\/p>\n

Al momento de evaluar la evidencia sobre transacciones comparables \u2014en los proyectos e\u00f3licos offshore<\/em>de Europa\u2014 el tribunal consider\u00f3 pertinente la suma entre 18 y 24 millones de euros para valuar el proyecto de Windstream. Despu\u00e9s evalu\u00f3 los potenciales ajustes, y concluy\u00f3 que un punto medio del c\u00e1lculo antes mencionado ser\u00eda lo m\u00e1s apropiado, es decir, 21 millones de euros. Bas\u00e1ndose en la tasa de cambio a la fecha del laudo, esta suma fue convertida a CAD31.182.900.<\/p>\n

No obstante, el tribunal destac\u00f3 que Windstream no estaba facultada para recibir compensaci\u00f3n por el valor total de su inversi\u00f3n, que inclu\u00eda una carta de cr\u00e9dito y el Contrato FIT que a\u00fan se encontraban vigentes. Posteriormente, concluy\u00f3 que, al monto antes mencionado deben descontarse CAD6 millones por la carta de cr\u00e9dito, pero que el valor asociado con la potencial reactivaci\u00f3n o renegociaci\u00f3n del Contrato FIT se encontraba extinguido cuando se dict\u00f3 el laudo arbitral.<\/p>\n

Costos<\/em><\/h3>\n

El tribunal coincidi\u00f3 y remarc\u00f3 el acuerdo entre las partes con el principio del Art\u00edculo 42 del Reglamento de Arbitraje de la Comisi\u00f3n de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI) donde se establece que \u201c[L]as costas del arbitraje ser\u00e1n a cargo de la parte vencida\u201d (p\u00e1rrafo 512). Esta regla se aplica a las costas legales, pero no a los costos del arbitraje, es decir, los costos y honorarios del tribunal y de la Corte Permanente de Arbitraje (CPA).<\/p>\n

En cuanto a la asignaci\u00f3n de las costas legales, el tribunal record\u00f3 que Windstream hab\u00eda vencido, y a pesar de que una sola de sus cuatro demandas fueron admitidas, se trataba de una de las dos demandas principales. Finalmente, el tribunal consider\u00f3 apropiado que Canad\u00e1 reembolsara la mitad de las costas legales de Windstream. Con respecto a los costos del arbitraje, seg\u00fan el tribunal los mismos surgieron a ra\u00edz del acuerdo de arbitraje entre las partes, y por lo tanto, era m\u00e1s conveniente que cada una asumiera la mitad de los costos.<\/p>\n

Notas<\/em>: el tribunal estuvo compuesto por Veijo Heiskanen (Presidente por acuerdo de las partes, ciudadano finland\u00e9s), R. Doak Bishop(designado por la demandante, nacional de Estados Unidos) y Bernardo Cremades (nominado por la demandada, nacional espa\u00f1ol). El laudo final de la CPA del 27 de septiembre de 2016 est\u00e1 disponible en: http:\/\/www.italaw.com\/sites\/default\/files\/case-documents\/italaw7875.pdf<\/a>.<\/p>\n

Tribunal de la CPA no admite demandas de expropiaci\u00f3n y FET en relaci\u00f3n con emprendimiento ecotur\u00edstico <\/strong><\/h2>\n

Peter A. Allard vs. El Gobierno de Barbados, Caso de la CPA No. 2012-06<\/em><\/p>\n

Amr Arafa Hasaan<\/strong>[*]<\/a><\/strong><\/p>\n

El 27 de junio de 2016, un tribunal conformado bajo los auspicios de la Corte Permanente de Arbitraje (CPA) no admiti\u00f3 ninguna de las demandas presentadas por el empresario canadiense Peter A. Allard contra Barbados en virtud del tratado bilateral de inversi\u00f3n (TBI) entre Canad\u00e1 y Barbados y del Reglamento de Arbitraje de la Comisi\u00f3n de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI). Solicitando m\u00e1s de CAD29 millones por da\u00f1os, Allard reclam\u00f3 que Barbados no tom\u00f3 las medidas de protecci\u00f3n ambiental y por ende viol\u00f3 el TBI, lo cual dio como resultado un gran prejuicio al valor de su inversi\u00f3n en un sitio de ecoturismo.<\/p>\n

Antecedentes<\/em><\/h3>\n

En 1994, Allard decidi\u00f3 establecer una atracci\u00f3n ecotur\u00edstica en la zona oeste de la costa sur de Barbados. Entre 1996y 1999 constituy\u00f3 una sociedad y adquiri\u00f3 tierras en Barbados para la construcci\u00f3n de un Santuario, abierto al p\u00fablico en 2004. Despu\u00e9s de una falla en la Planta de Tratamiento de Aguas Residuales en la Costa Sur en 2005, Allard decidi\u00f3 vender el Santuario en 2007, anunciando su cierre el 29 de octubre de 2008.<\/p>\n

Allard inici\u00f3 un arbitraje contra Barbados el 21 de mayo de 2010 reclamando que las acciones del gobierno y la indecisi\u00f3n en el cierre de la esclusa de la planta de tratamiento de aguas residuales provocaron un grave da\u00f1o ambiental, lo cual dej\u00f3 sin valor su inversi\u00f3n en el sitio eco-tur\u00edstico, violando as\u00ed las disposiciones del TBI sobre trato justo y equitativo (FET, por sus siglas en ingl\u00e9s),protecci\u00f3n y seguridad plenas (FPS, por sus siglas en ingl\u00e9s) yexpropiaci\u00f3n.<\/p>\n

Seg\u00fan Allard,el Santuario sufri\u00f3 una seria degradaci\u00f3n ambiental que gradualmente la transform\u00f3 en \u201calgo as\u00ed como un pantano infestado de mosquitos\u201d(p\u00e1rrafo 56) al momento de su cierre en 2009. Barbados rechaz\u00f3 esta acusaci\u00f3n, afirmando que la ecolog\u00eda del sitio no era prometedora cuando Allard decidi\u00f3 comenzar su negocio.<\/p>\n

En un laudo de 2014, el tribunal desestim\u00f3 dos objeciones jurisdiccionales de Barbaros, ratione materiae <\/em>y ratione personae<\/em>. Concluy\u00f3 que Allard pose\u00eda y controlaba los bienes conforme al derecho de Barbados, y que dichos bienes constitu\u00edan una inversi\u00f3n bajo el TBI. Sin embargo, pospuso la evaluaci\u00f3n de la objeci\u00f3n de Barbados a la jurisdicci\u00f3nratione temporis<\/em>del tribunal a la etapa de consideraci\u00f3n de los m\u00e9ritos.<\/p>\n

Decisi\u00f3n de Allard de invertir precede a declaraciones de Barbados; no hay violaci\u00f3n de FET<\/em><\/h3>\n

Allard aleg\u00f3 que Barbados no satisfizo sus expectativas leg\u00edtimas como inversor y, por lo tanto, no cumpli\u00f3 con la obligaci\u00f3n FET bajo el TBI. Seg\u00fan Allard, se bas\u00f3 en declaraciones de algunos funcionarios de Barbados que reflejaban un compromiso de preservar el ambiente ecol\u00f3gico en el \u00e1rea que circundaba al santuario.<\/p>\n

Barbados sostuvo que el est\u00e1ndar FET corresponde al nivel m\u00ednimo de trato de extranjeros bajo el derecho consuetudinario internacional. Adem\u00e1s, agreg\u00f3 que las declaraciones y circunstancias alegadas por Allard se suscitaron despu\u00e9s de su decisi\u00f3n de invertir.<\/p>\n

El tribunalconcluy\u00f3 que ninguna de dichas declaraciones calificaba como promesas espec\u00edficas que podr\u00edan generar expectativas leg\u00edtimas: sino que se trataba de planes o informes elaborados por peritos contratados de manera privada por el mismo Allard.Adem\u00e1s, el tribunal concluy\u00f3 que, a excepci\u00f3n de un documento con fecha del 1986, totas las declaraciones fueron realizadas despu\u00e9s de su decisi\u00f3n de invertir, en 1994. Por lo tanto, el tribunal concluy\u00f3 que Barbados no viol\u00f3 su obligaci\u00f3n FET.<\/p>\n

Barbados cumple con su compromiso de FPS <\/em><\/h3>\n

Allard aleg\u00f3 que el compromiso de FPSimplicaba algo m\u00e1s que garantizar la no interferencia f\u00edsica con su inversi\u00f3n. Afirm\u00f3 que Barbados no manej\u00f3 adecuadamente la esclusa, lo cual consider\u00f3 como la principal raz\u00f3n de la degradaci\u00f3n ambiental del Santuario, adem\u00e1s de su falla en la ejecuci\u00f3n de las leyes ambientales. En respuesta, Barbados afirm\u00f3 que el est\u00e1ndar FPS se encuentra limitado a la protecci\u00f3n contra un da\u00f1o f\u00edsico directo al inversor o su propiedad.<\/p>\n

El tribunalconcluy\u00f3 que Barbados tom\u00f3 todas las medidas necesarias para proteger la inversi\u00f3n:los funcionarios p\u00fablicos implementaron procedimientos para prevenir el da\u00f1o ambiental del Santuario. Asimismo, el tribunal concluy\u00f3 que la presunta falta de Barbados en la aplicaci\u00f3n de la ley ambiental pertinente no resulta relevante para la violaci\u00f3n alegada del est\u00e1ndar FPS. Adem\u00e1s, se\u00f1al\u00f3 que Allard nunca advirti\u00f3 a Barbados sobre los problemas asociados con la falta de aplicaci\u00f3n de dichas leyes. En consecuencia, el tribunal declar\u00f3 que Barbados cumpli\u00f3 con su obligaci\u00f3n de FPS.<\/p>\n

Demanda indirecta de expropiaci\u00f3n no comprobada<\/em><\/h3>\n

Allard aleg\u00f3 que las medidas tomadas por Barbados eran equivalentes a la expropiaci\u00f3n. En particular, indic\u00f3 que, en 2003, Barbados implement\u00f3 un plan de reclasificaci\u00f3n de las tierras adyacentes al Santuario, lo cual presuntamente gener\u00f3 un aumento de impurezas en el Santuario convirti\u00e9ndolo en un proyecto de conservaci\u00f3n en lugar de ser un proyecto tur\u00edstico. Agreg\u00f3 que la falla de Barbados al no aplicar las leyes ambientales pertinentes y en la operaci\u00f3n adecauda de la esclusa provoc\u00f3 la degradaci\u00f3n ambiental del Santuario.A su vez, Barbados objet\u00f3 que Allard nunca fue privado del Santuario o de su valor econ\u00f3mico. Al contrario, afirm\u00f3 que el sitio atrajo visitantes hasta su cierre en 2009.<\/p>\n

El tribunalse mostr\u00f3 convencido de que Allard sigui\u00f3 siendo el \u00fanico operador del sitio ya sea como una atracci\u00f3n ecotur\u00edstica o posteriormente como un caf\u00e9: no fue privado de la posesi\u00f3n f\u00edsica del bien inmueble. Tambi\u00e9n se\u00f1al\u00f3 que Allardobtuvo un beneficio econ\u00f3mico de operar su negocio hasta que decidi\u00f3 cerrarlo. El tribunal tambi\u00e9n concluy\u00f3 que Allard no estableci\u00f3 un v\u00ednculo de causa y efecto entre la presunta degradaci\u00f3n del ambiente circundante y su decisi\u00f3n de poner fin a su negocio. De acuerdo con el tribunal, tampoco prob\u00f3 la existencia de un da\u00f1o excepcional a su ambiente marino antes de tomar la decisi\u00f3n de salirse del Santuario. Para el tribunal, la supuesta falla de Barbados para hacer cumplir las leyes ambientales pertinentes no reflejaba una violaci\u00f3n de sus obligaciones bajo el TBI. Similarmente, el tribunal no admiti\u00f3 la demanda de expropiaci\u00f3n.<\/p>\n

Desestimaci\u00f3n de objeciones jurisdiccionales restantes <\/em><\/h3>\n

El Art\u00edculo XIII(3) del TBI establece una prohibici\u00f3n de tres a\u00f1os para la presentaci\u00f3n de unademanda para cubrir un da\u00f1o por la violaci\u00f3n del TBI. Dado que Allard present\u00f3 la controversia el 21 de mayo de 2010, Barbados sostuvo que el tribunal no ten\u00eda jurisdicci\u00f3n sobre los hechos sucedidos antes del 21 de mayo de 2007. En su Laudo sobre Jurisdicci\u00f3n de 2014, el tribunal pospuso la decisi\u00f3n sobre su jurisdicci\u00f3n ratione temporis <\/em>a la etapa de consideraci\u00f3n de los m\u00e9ritos en torno al presunto mal manejo de la esclusa antes del 21 de mayo de 2007. En el laudo de 2016, habiendo concluido que Barbados cumpli\u00f3 con sus compromisos bajo el TBI, el tribunal consider\u00f3 in\u00fatil examinar la objeci\u00f3n sobre jurisdicci\u00f3n restante.<\/p>\n

En su \u00faltima declaraci\u00f3n en la audiencia, Barbadosreclam\u00f3 que las respuestas de Allard en el interrogatorio cruzado dieron lugar a dos nuevos asuntos jurisdiccionales. Sin embargo, el tribunal afirm\u00f3 que estas nuevas objeciones no se basaban en ning\u00fan hecho o circunstancia nueva, y concluy\u00f3 que deber\u00edan haber sido planteadas antes del Laudo sobre Jurisdicci\u00f3n.<\/p>\n

Notas<\/em>: El tribunal de la CPA estuvo compuesto por Gavan Griffith (Presidente designado por los co-\u00e1rbitros, ciudadano australiano), Andrew Newcombe (nominado por el demandante, nacional canadiense) y W. Michael Reisman (designado por el demandado, ciudadano estadounidense). El laudo del 26 de junio de 2016, incluyendo la Decisi\u00f3n sobre Jurisdicci\u00f3n del 13 de junio de 2014 como anexo, se encuentra disponible en http:\/\/www.italaw.com\/sites\/default\/files\/case-documents\/italaw7593.pdf<\/a>.\u00a0<\/strong><\/p>\n

AUTEURS<\/a><\/h2>\n

Ina\u00ea Siqueira de Oliveira<\/strong>es estudiante de derecho en la Universidad Federal de Rio Grande do Sul, Brasil.<\/p>\n

Maria Florencia Sarmiento\u00a0<\/strong>es ayudante de c\u00e1tedra e investigaci\u00f3n en la Universidad Cat\u00f3lica de Argentina.<\/p>\n

Matrin Dietrich Brauch <\/strong>es un Asesor Legal Internacional y Asociado del Programa de Inversiones y Desarrollo Sostenible del IISD<\/span>, basado en Latinoam\u00e9rica<\/p>\n

Matthew Levine<\/strong>, es un abogado canadiense y contribuyente al Programa de Inversiones y Desarrollo Sostenible del IISD.<\/p>\n

Amr Arafa Hasaan\u00a0<\/strong>es Alumnus del Graduate Institute of Geneva<\/em>y la Universidad de Ginebra, y Asesor legal de la Autoridad de Litigios del Estado Egipcio.<\/p>\n