{"id":10737,"date":"2017-03-13T14:39:58","date_gmt":"2017-03-13T13:39:58","guid":{"rendered":"http:\/\/172.30.141.17\/2017\/03\/13\/tribunal-del-tlcan-ordena-a-canada-el-pago-de-mas-de-cad28-millones-a-desarrollador-de-energia-eolica-estadounidense\/"},"modified":"2024-08-16T20:14:35","modified_gmt":"2024-08-16T18:14:35","slug":"tribunal-del-tlcan-ordena-a-canada-el-pago-de-mas-de-cad28-millones-a-desarrollador-de-energia-eolica-estadounidense","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/www.iisd.org\/itn\/es\/2017\/03\/13\/tribunal-del-tlcan-ordena-a-canada-el-pago-de-mas-de-cad28-millones-a-desarrollador-de-energia-eolica-estadounidense\/","title":{"rendered":"Tribunal del TLCAN ordena a Canad\u00e1 el pago de m\u00e1s de CAD28 millones a desarrollador de energ\u00eda e\u00f3lica estadounidense"},"content":{"rendered":"

Windstream Energy LLC vs. el Gobierno de Canad\u00e1, Caso de la CPA<\/span> No. 2013-22 <\/em><\/h2>\n

Un tribunal arbitral lleg\u00f3 a la etapa de dictado del laudo en virtud del Cap\u00edtulo 11 del Tratado de Libre Comercio de Am\u00e9rica del Norte (TLCAN<\/span>). Pese a desestimar las demandas sobre discriminaci\u00f3n y expropiaci\u00f3n indirecta, el tribunal acept\u00f3 el reclamo de una falta de trato justo y equitativo (FET<\/span>, por sus siglas en ingl\u00e9s), y orden\u00f3 a Canad\u00e1 el pago de da\u00f1os y la mitad de las costas legales del inversor, lo cual lleg\u00f3 a un total de m\u00e1s de CAD28 millones (aproximadamente US$21,4 millones).<\/p>\n

Antecedentes y demandas<\/em><\/h3>\n

La demandante, Windstream Energy LLC(Windstream), es una empresa constituida bajo las leyes de Estados Unidos. La misma se dedicaba al desarrollo de un proyecto offshore<\/em>para la generaci\u00f3n de energ\u00eda e\u00f3lica en la provincia de Ontario, Canad\u00e1 (Proyecto Offshore).<\/p>\n

En 2009, Ontario promulg\u00f3 un programa de fomento a las energ\u00edas renovables (Feed-in-Tariff<\/em>, FIT) por medio del cual se abri\u00f3 un proceso de licitaci\u00f3n para que los productores independientes de energ\u00edas renovables pudieran vender electricidad a la red provincial. A trav\u00e9s de este proceso, Windstream se asegur\u00f3 un contrato FIT para el Proyecto Offshore.<\/p>\n

Despu\u00e9s de varias demoras en el otorgamiento de los permisos relacionados con las actividades de desarrollo de Windstream, Ontario finalmente impuso una moratoria en los proyectos de energ\u00eda e\u00f3lica offshore<\/em>. La raz\u00f3n principal fue que era necesario realizar otra investigaci\u00f3n al respecto. Mientras tanto, ofreci\u00f3 a otros contratistas de FIT varias alternativas para participar en el sector de energ\u00edas limpias de Ontario, que no fueron ofrecidas a Windstream.<\/p>\n

Windstream inici\u00f3 el arbitraje en enero de 2013 y el tribunal fue constituido en julio del mismo a\u00f1o. Las principales demandas de Windstream eran que la conducta de la provincia no cumpl\u00eda con el est\u00e1ndar FET seg\u00fan lo establecido en el TLCAN y que su efecto equival\u00eda a una expropiaci\u00f3n.<\/p>\n

Tribunal no admite demanda de expropiaci\u00f3n indirecta <\/em><\/h3>\n

Para el tribunal, la determinaci\u00f3n de si hubo una expropiaci\u00f3n indirecta o no es, en primer lugar, una cuesti\u00f3n de evidencia, y por lo tanto, deb\u00eda demostrarse en los hechos que hubo una confiscaci\u00f3n efectiva de la propiedad que podr\u00eda ser atribuida al Estado. Este ser\u00eda el caso aunque no haya habido una transferencia formal del t\u00edtulo de propiedad, e incluso si el Estado no hubiera obtenido ning\u00fan beneficio econ\u00f3mico. A su vez, el primer paso para determinar si hubo dicha confiscaci\u00f3n fue corroborar si el inversor fue privado sustancialmente del valor de su inversi\u00f3n.<\/p>\n

Habiendo revisado cuidadosamente la evidencia pertinente, el tribunal concluy\u00f3 que en base a los hechos de este caso, no hubo expropiaci\u00f3n alguna. Entre otros factores relevantes, el tribunal indic\u00f3 que el Contrato FIT segu\u00eda formalmente en vigencia y que no hab\u00eda sido terminado unilateralmente por Ontario, y que el dep\u00f3sito de seguridad de CAD6 millones por parte del inversor a\u00fan segu\u00eda all\u00ed y no hab\u00eda sido tomado o declarado nulo debido a ninguna acci\u00f3n tomada por la provincia. Por lo tanto, no podr\u00eda decirse que el inversor hubiera sido privado sustancialmente de su inversi\u00f3n.<\/p>\n

Tribunal concluye que administraci\u00f3n de moratoria fue injusta y poco equitativa <\/em><\/h3>\n

Las partes expresaron su discrepancia con el contenido de nivel m\u00ednimo de trato establecido en el Art\u00edculo 1105(1) del TLCAN as\u00ed como la manera en que el est\u00e1ndar deber\u00eda ser establecido.<\/p>\n

Seg\u00fan la opini\u00f3n del tribunal, a cada parte le correspond\u00eda respaldar su postura sobre dicho contenido con la autoridad jur\u00eddica y con evidencia pertinente. En principio, el contenido de una norma del derecho consuetudinario internacional, tal como el nivel m\u00ednimo de trato, podr\u00eda ser determinado de mejor manera en base a evidencia de una pr\u00e1ctica estatal real que establezca una costumbre que tambi\u00e9n demuestre que los Estados han aceptado tal pr\u00e1ctica como una ley (opinio juris<\/em>). Sin embargo, ninguna de las partes ha presentado evidencia como tal, as\u00ed que el tribunal tuvo que basarse en evidencia indirecta para verificar el contenido, como las decisiones tomadas por otros tribunales del TLCAN.<\/p>\n

Al momento de considerar la evidencia indirecta presentada por las partes, el tribunal remarc\u00f3 que Windstream invoc\u00f3 el elemento FET pero no el de \u201cprotecci\u00f3n y seguridad plenas\u201d del Art\u00edculo 1105(1) del TLCAN. Por lo tanto, procedi\u00f3 a determinar si la conducta de Ontario fue \u201cinjusta\u201d o \u201cpoco equitativa\u201d de acuerdo con nivel m\u00ednimo de trato del derecho consuetudinario internacional, y record\u00f3 que era mejor realizar esta determinaci\u00f3n en el contexto de los hechos del caso, no en lo abstracto.<\/p>\n

De esta manera, el tribunal no encontr\u00f3 nada injusto o poco equitativo en la evidencia relacionada con la decisi\u00f3n de Ontario de imponer una moratoria al desarrollo de energ\u00eda e\u00f3lica en el extranjero y el proceso relacionado con el mismo. Consider\u00f3 que, aunque la conducta del gobierno que llev\u00f3 a la moratoria podr\u00eda haber sido m\u00e1s transparente y dado que hab\u00eda oposici\u00f3n p\u00fablica a este tipo de actividades offshore, estos factores no constitu\u00edan una violaci\u00f3n del TLCAN.<\/p>\n

Sin embargo, concluy\u00f3 que la conducta de la provincia despu\u00e9s de la moratoria se hab\u00eda tornado m\u00e1s conflictiva. Seg\u00fan el tribunal, Ontario no hizo pr\u00e1cticamente nada para abordar la falta de certeza cient\u00edfica, y lo que resulta m\u00e1s importante, para subsanar el limbo legal y contractual en que se encontraba Windstream despu\u00e9s de la imposici\u00f3n de la moratoria. Entonces, el tribunal concluy\u00f3 que \u201cno tomar las medidas necesarias, y cuando correspondiese, por medio de la OPA [\u201cAutoridad de Energ\u00eda de Ontario\u201d una agencia regulatoria], dentro de un per\u00edodo razonable de tiempo despu\u00e9s de la imposici\u00f3n de la moratoria, para brindar claridad a la incertidumbre regulatoria en torno al estatus y desarrollo del Proyecto creado por la moratoria, constituye una violaci\u00f3n del Art\u00edculo 1105(1) del TLCAN\u201d (p\u00e1rrafo 380).<\/p>\n

Valuaci\u00f3n de da\u00f1os en base a transacciones comparables<\/em><\/h3>\n

El tribunal determin\u00f3 el m\u00e9todo apropiado para la valuaci\u00f3n en vista de la particular etapa de desarrollo del proyecto. Se\u00f1al\u00f3 que, si bien es com\u00fan utilizar la metodolog\u00eda de valuaci\u00f3n por flujo de caja descontado (FCD) para calcular los proyectos e\u00f3licos offshore<\/em>, \u201cgeneralmente no se utiliza para proyectos que no hayan alcanzado el cierre financiero, dada la cantidad de riesgos e incertidumbre que rodea a los proyectos como tales\u201d (p\u00e1rrafo 474).Bajo estas circunstancias, el tribunal consider\u00f3 que el proyecto ser\u00eda mejor valorado en base a la metodolog\u00eda de transacciones comparables.<\/p>\n

Al momento de evaluar la evidencia sobre transacciones comparables \u2014en los proyectos e\u00f3licos offshore<\/em>de Europa\u2014 el tribunal consider\u00f3 pertinente la suma entre 18 y 24 millones de euros para valuar el proyecto de Windstream. Despu\u00e9s evalu\u00f3 los potenciales ajustes, y concluy\u00f3 que un punto medio del c\u00e1lculo antes mencionado ser\u00eda lo m\u00e1s apropiado, es decir, 21 millones de euros. Bas\u00e1ndose en la tasa de cambio a la fecha del laudo, esta suma fue convertida a CAD31.182.900.<\/p>\n

No obstante, el tribunal destac\u00f3 que Windstream no estaba facultada para recibir compensaci\u00f3n por el valor total de su inversi\u00f3n, que inclu\u00eda una carta de cr\u00e9dito y el Contrato FIT que a\u00fan se encontraban vigentes. Posteriormente, concluy\u00f3 que, al monto antes mencionado deben descontarse CAD6 millones por la carta de cr\u00e9dito, pero que el valor asociado con la potencial reactivaci\u00f3n o renegociaci\u00f3n del Contrato FIT se encontraba extinguido cuando se dict\u00f3 el laudo arbitral.<\/p>\n

Costos<\/em><\/h3>\n

El tribunal coincidi\u00f3 y remarc\u00f3 el acuerdo entre las partes con el principio del Art\u00edculo 42 del Reglamento de Arbitraje de la Comisi\u00f3n de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI<\/span>) donde se establece que \u201c[L]as costas del arbitraje ser\u00e1n a cargo de la parte vencida\u201d (p\u00e1rrafo 512). Esta regla se aplica a las costas legales, pero no a los costos del arbitraje, es decir, los costos y honorarios del tribunal y de la Corte Permanente de Arbitraje (CPA).<\/p>\n

En cuanto a la asignaci\u00f3n de las costas legales, el tribunal record\u00f3 que Windstream hab\u00eda vencido, y a pesar de que una sola de sus cuatro demandas fueron admitidas, se trataba de una de las dos demandas principales. Finalmente, el tribunal consider\u00f3 apropiado que Canad\u00e1 reembolsara la mitad de las costas legales de Windstream. Con respecto a los costos del arbitraje, seg\u00fan el tribunal los mismos surgieron a ra\u00edz del acuerdo de arbitraje entre las partes, y por lo tanto, era m\u00e1s conveniente que cada una asumiera la mitad de los costos.<\/p>\n

Notas<\/em>: el tribunal estuvo compuesto por Veijo Heiskanen (Presidente por acuerdo de las partes, ciudadano finland\u00e9s), R. Doak Bishop(designado por la demandante, nacional de Estados Unidos) y Bernardo Cremades (nominado por la demandada, nacional espa\u00f1ol). El laudo final de la CPA del 27 de septiembre de 2016 est\u00e1 disponible en: http:\/\/www.italaw.com\/sites\/default\/files\/case-documents\/italaw7875.pdf<\/a>.<\/p>\n

Matthew Levine<\/strong> es un abogado canadiense y contribuyente al Programa de Inversiones y Desarrollo Sostenible del IISD<\/span>. <\/span><\/p>\n