{"id":10686,"date":"2016-12-12T09:37:19","date_gmt":"2016-12-12T08:37:19","guid":{"rendered":"http:\/\/172.30.141.17\/2016\/12\/12\/trato-especial-y-diferenciado-en-los-acuerdos-internacionales-de-inversion\/"},"modified":"2024-08-16T20:14:56","modified_gmt":"2024-08-16T18:14:56","slug":"trato-especial-y-diferenciado-en-los-acuerdos-internacionales-de-inversion","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/www.iisd.org\/itn\/es\/2016\/12\/12\/trato-especial-y-diferenciado-en-los-acuerdos-internacionales-de-inversion\/","title":{"rendered":"Trato Especial y Diferenciado en los Acuerdos Internacionales de Inversi\u00f3n"},"content":{"rendered":"
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    Or\u00edgenes del Trato E&D <\/strong><\/h2>\n<\/li>\n<\/ol>\n

    El Trato Especial y Diferenciado (E&D) \u2014originalmente forjado en el Sistema Multilateral de Comercio (SMC) durante la d\u00e9cada de 1960 para brindar mayor flexibilidad a los compromisos comerciales de los pa\u00edses en desarrollo\u2014 ha evolucionado significativamente en las negociaciones de comercio y tambi\u00e9n ha adquirido gran importancia en los acuerdos de inversi\u00f3n.<\/p>\n

    Hist\u00f3ricamente, el E&D en el contexto comercial surgi\u00f3 de una necesidad de diferenciaci\u00f3n en cuanto al alcance, excepciones y asistencia otorgada a los pa\u00edses en desarrollo. El E&D fue codificado como una regla normativa del Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y de Comercio (GATT<\/span><\/span><\/span>, por sus siglas en ingl\u00e9s) de 1979 bajo la denominada \u201ccl\u00e1usula habilitante\u201d, que dispone el trato preferencial a los pa\u00edses en v\u00edas de desarrollo, a base de no reciprocidad, de manera conmensurada con sus necesidades de desarrollo. Establece un mayor espacio de pol\u00edticas para los pa\u00edses en v\u00edas de desarrollo[1]<\/a>, reflejando la idea fundamental de que \u201cun enfoque \u00fanico no puede aplicarse a todos\u201d. La decisi\u00f3n contenida en el GATT permiti\u00f3 a los pa\u00edses en desarrollo desviarse de las cl\u00e1usulas de naci\u00f3n m\u00e1s favorecida (NMF<\/span>) y otras obligaciones de no discriminaci\u00f3n, estableciendo un Sistema de Preferencias Generalizadas (SPG) en el SMC. Fundamentalmente, el SPG pre-Uruguay establec\u00eda derechos preferenciales para los pa\u00edses en desarrollo, incluyendo un mayor acceso al mercado, flexibilidad en la adopci\u00f3n de medidas y reservas de protecci\u00f3n y la exenci\u00f3n de algunas disciplinas del GATT[2]<\/a>.<\/p>\n

    Al equilibrar nuevamente el principio de igualdad soberana del derecho internacional, que insta a todos los Estados \u2014independientemente de su nivel de desarrollo\u2014 a atenerse a los acuerdos internacionales en los mismos t\u00e9rminos, el E&D pretende lograr que los pa\u00edses en desarrollo cumplan con sus compromisos sin obstaculizar su proceso de desarrollo. El concepto ha adquirido gran relevancia despu\u00e9s de un debate intrincado sobre la relaci\u00f3n entre el comercio y el desarrollo. Tambi\u00e9n se basa en las desigualdades econ\u00f3micas que justifican la aplicaci\u00f3n del principio de diferenciaci\u00f3n para los pa\u00edses en desarrollo, estipulando que \u201cel acceso al mercado deber\u00eda ser establecido en t\u00e9rminos que beneficien a los menos privilegiados\u201d[3]<\/a>. En este contexto, el trato E&D surgi\u00f3 para brindar formalmente a los pa\u00edses desarrollados algunas flexibilidades y preferencias para implementar los acuerdos econ\u00f3micos, dependiendo de sus necesidades y capacidades.<\/p>\n

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      E&D: Del comercio a la inversi\u00f3n <\/strong><\/h2>\n<\/li>\n<\/ol>\n

      Por las mismas razones, el E&D posteriormente comenz\u00f3 a verse reflejado en los acuerdos internacionales de inversi\u00f3n, principalmente en aquellos celebrados entre los pa\u00edses en desarrollo. En particular, los acuerdos regionales Sur\u2013Sur conten\u00edan anexos de reservas, permitiendo que cada parte contratante tomase en cuenta sus propios objetivos nacionales de pol\u00edticas.<\/p>\n

      Discutiblemente, el E&D surgi\u00f3 a ra\u00edz de la Convenci\u00f3n de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969, la cual define la reserva como \u201cuna declaraci\u00f3n unilateral hecha por un Estado con objeto de excluir o modificar los efectos jur\u00eddicos de ciertas disposiciones del tratado en su aplicaci\u00f3n a ese Estado\u201d[4]<\/a>. En este contexto, el derecho internacional establece m\u00e1rgenes discrecionales para determinar el alcance de cada reserva. En un sentido m\u00e1s general, las reservas son consideradas como una herramienta para modelar las obligaciones de tratado de manera que puedan cumplir con las regulaciones y leyes estatales.<\/p>\n

      Los derechos preferenciales para los pa\u00edses en desarrollo adquirieron mayor importancia en la d\u00e9cada de 1980 cuando se comenzaron a percibir las externalidades del mercado y sus efectos secundarios en las industrias nacionales y las empresas de los Estados receptores. Esto sucede especialmente en los pa\u00edses en desarrollo, ya que sus empresas nacionales pueden ser particularmente vulnerables, especialmente frente a los grandes inversores multinacionales. Por lo tanto, algunos pa\u00edses en desarrollo incorporaron estas exigencias en sus primeros acuerdos. V\u00e9ase, por ejemplo, el tratado bilateral de inversi\u00f3n (TBI<\/span><\/span>) de 1988 entre China y Jap\u00f3n: \u201cno debe considerarse un \u2018trato menos favorable\u2019 que cualquiera de las Partes Contratantes otorguen un trato discriminatorio, de acuerdo con las leyes y regulaciones aplicables, a los nacionales y las empresas de la otra Parte Contratante, en caso de que sea realmente necesario por razones de orden p\u00fablico, seguridad nacional o el buen desarrollo de la econom\u00eda nacional\u201d[5]<\/a>.<\/p>\n

      Este enfoque, en ese entonces sin precedentes, comenz\u00f3 a generalizarse en los acuerdos regionales. El Acuerdo Unificado para la Inversi\u00f3n de Capitales \u00c1rabes en los Estados \u00c1rabes de 1980 permite expl\u00edcitamente a los Estados que otorguen privilegios preferenciales a algunos inversores o proyectos destinados a fomentar el desarrollo de la econom\u00eda nacional, la integraci\u00f3n regional y la transferencia de tecnolog\u00eda[6]<\/a>. Tambi\u00e9n es notable, que el Acuerdo para la Promoci\u00f3n y Protecci\u00f3n de las Inversiones de la Asociaci\u00f3n de Naciones del Sudeste Asi\u00e1tico (ASEAN<\/span><\/span>) de 1987, aparte de las reservas espec\u00edficas contenidas en los anexos, incluye una disposici\u00f3n general que requiere que las inversiones est\u00e9n alineadas con los objeticos nacionales de pol\u00edticas, y las leyes y regulaciones nacionales[7]<\/a>.<\/p>\n

      Adem\u00e1s, una noci\u00f3n m\u00e1s amplia del E&D fue incorporada en el Protocolo de Finanzas e Inversi\u00f3n de la Comunidad de Desarrollo Sudafricano (SADC<\/span><\/span><\/span>, por sus siglas en ingl\u00e9s) de 2006. Dispone excepciones que permiten un trato preferencial a algunas inversiones e inversores para alcanzar objetivos de desarrollo nacional. Tambi\u00e9n establece condiciones m\u00e1s favorables para los pa\u00edses menos desarrollados (PMDs) basadas en beneficios mutuos y de no reciprocidad, y garantiza el trato preferencial para los PMDs con respecto a la apertura de los mercados y la derogaci\u00f3n de incentivos[8]<\/a>. El E&D tambi\u00e9n se vio reflejado bajo la forma de asistencia a los PMDs a ra\u00edz de esta cooperaci\u00f3n regional destinada a fomentar el desarrollo de los Estados miembros a trav\u00e9s de la inversi\u00f3n.<\/p>\n

      Los acuerdos regionales m\u00e1s recientes incluyen cl\u00e1usulas expl\u00edcitas sobre el trato E&D para excluir algunas inversiones o actividades econ\u00f3micas de un tratado o de algunas de sus disposiciones. Tambi\u00e9n disponen suspensiones temporarias y la aplicaci\u00f3n gradual del tratado o de algunas cl\u00e1usulas \u2014un per\u00edodo de transici\u00f3n para otorgar flexibilidad a los Estados para atender sus necesidades de desarrollo u otros asuntos de inter\u00e9s econ\u00f3mico al reducir la disparidad operativa de estos acuerdos\u2014. Por ejemplo, el borrador del C\u00f3digo de Inversiones Panafricano (PAIC, por sus siglas en ingl\u00e9s) de 2015, adem\u00e1s de los programas y medidas de reserva excluidas del trato nacional y de NMF, dispone requisitos de desempe\u00f1o orientados al desarrollo; trato preferencial para calificar inversiones e inversores, en proporci\u00f3n con los objetivos de desarrollo nacional y per\u00edodos interinos[9]<\/a>.<\/p>\n

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        Resurgimiento del E&D en los TBIs: un contexto intrigante <\/strong><\/h2>\n<\/li>\n<\/ol>\n

        Si bien el E&D se encuentra expl\u00edcitamente establecido en los acuerdos regionales Sur\u2013Sur, donde se establece un nivel m\u00ednimo de igualdad de condiciones entre las partes mientras otorga libertad de acci\u00f3n para implementar sus objetivos de pol\u00edticas nacionales, hist\u00f3ricamente solo se encuentra mencionado indirectamente en los TBIs, no en cl\u00e1usulas aut\u00f3nomas, sino dentro de un contexto de FET<\/span>, trato nacional y otras disposiciones. Sin embargo, el trato E&D ha adquirido gran importancia en los recientes modelos de TBIs que contienen lenguaje expl\u00edcito para la modulaci\u00f3n de compromisos y brindando apoyo, m\u00e1s all\u00e1 de aquellos que establecen preferencias concretas y sustantivas tal como se encuentran determinadas en los anexos de reservas de los pa\u00edses. Las caracter\u00edsticas nuevas del E&D incluyen medidas de salvaguardia, requisitos de desempe\u00f1o, obligaciones sobre la transferencia de tecnolog\u00eda y otras medidas de apoyo, exenciones generales y otras flexibilidades procesales que implican un nivel de compromiso dependiendo del nivel de desarrollo del Estado.<\/p>\n

        Los recientes modelos de TBI muestran un patr\u00f3n creciente de modulaci\u00f3n de los actuales compromisos. Por ejemplo, el modelo actualizado de TBI de Egipto refleja su inter\u00e9s por promover el desarrollo sostenible considerando el nivel de desarrollo de dicho pa\u00eds, tal como se refleja considerablemente en las cl\u00e1usulas de NMF y trato nacional que fueron recientemente moduladas. Tambi\u00e9n invoca el derecho internacional en lugar de establecer un est\u00e1ndar independiente a este respecto, especialmente con respecto al trato justo y equitativo (FET) y la protecci\u00f3n de la seguridad f\u00edsica.<\/p>\n

        El modelo de TBI de India omite completamente las cl\u00e1usulas de NMF y FET, y excluye las medidas de contrataci\u00f3n p\u00fablica del alcance del tratado, otorgando impl\u00edcitamente un trato preferencial a los inversores nacionales[10]<\/a>. Asimismo, permite la flexibilidad para que los Estados puedan adoptar algunas medidas basadas en asuntos leg\u00edtimos de inter\u00e9s p\u00fablico tales como medio ambiente, salud p\u00fablica, seguridad y orden p\u00fablico, sin incurrir en responsabilidad estatal por la violaci\u00f3n del tratado. Estas medidas deben ser tomadas de manera no discriminatoria ni arbitraria, en buena fe y en circunstancias similares[11]<\/a>.<\/p>\n

        Similarmente, los Acuerdos de Cooperaci\u00f3n y Facilitaci\u00f3n de las Inversiones (ACFIs) de Brasil establecen que el trato nacional y de NMF estar\u00e1 sujeto a objetivos leg\u00edtimos de bienestar p\u00fablico. Los ACFIs est\u00e1n especialmente enfocados en la facilitaci\u00f3n de las inversiones a trav\u00e9s de la promoci\u00f3n de la cooperaci\u00f3n tecnol\u00f3gica, cient\u00edfica y cultural. Estos acuerdos disponen el intercambio de informaci\u00f3n, conocimientos especializados y transferencia de tecnolog\u00eda, y permiten las medidas de desarrollo sin perjudicar los intereses de los Estados en torno a la seguridad[12]<\/a>. Estas caracter\u00edsticas nuevas reflejan la causalidad entre la inversi\u00f3n y el desarrollo, y est\u00e1n dise\u00f1adas para alinear la inversi\u00f3n con los objetivos de pol\u00edticas nacionales para el desarrollo.<\/p>\n

        A diferencia de lo que ocurre en el contexto comercial, el E&D en los tratados de inversi\u00f3n tiende a derogar el trato de manera no discriminatoria al generar un trato m\u00e1s favorable seg\u00fan el nivel de desarrollo del pa\u00eds. Sin embargo, los tratados de inversi\u00f3n son similares al derecho comercial en el hecho de que adoptan un enfoque basado en la exclusi\u00f3n de ciertas obligaciones del alcance del acuerdo, otorgando al Estado el derecho a eximirse de determinados compromisos que podr\u00edan da\u00f1ar su soberan\u00eda o que no coincidan con sus intereses leg\u00edtimos de desarrollo.<\/p>\n

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          Conclusi\u00f3n<\/strong><\/h2>\n<\/li>\n<\/ol>\n

          Te\u00f3ricamente justificado en el SMC para permitir a los Estados que asuman responsabilidades diferenciadas bajo un mismo acuerdo, el trato E&D surgi\u00f3 en el r\u00e9gimen de inversi\u00f3n para compensar los desequilibrios presentes en los tratados entre Norte y Sur, reflejando naturalmente el creciente \u00edmpetu de los asuntos de inter\u00e9s de desarrollo sostenible. Los acuerdos regionales de inversi\u00f3n Sur\u2013Sur hicieron surgir un trato E&D para promover ampliamente la inversi\u00f3n entre los signatarios. Esto reson\u00f3 en los pa\u00edses en desarrollo, quienes comenzaron a abogar en el SMC en pos de un funcionamiento m\u00e1s favorable y eficaz de los acuerdos comerciales para promover el desarrollo.<\/p>\n

          Pese a que los acuerdos regionales de inversi\u00f3n Sur\u2013Sur proveyeron el balance necesario en el r\u00e9gimen de inversi\u00f3n, la falta de equilibrio en los acuerdos de inversi\u00f3n entre Norte\u2013Sur sigue siendo innegable. Consecuentemente, resulta dudoso si el trato E&D seguir\u00e1 estando expl\u00edcitamente incluido en los modelos de TBI de los pa\u00edses en desarrollo y en los TBIs Norte\u2013Sur, ya que de muchas maneras no coinciden con la postura de los pa\u00edses desarrollados.<\/p>\n

          Finalmente, es importante recordar que el trato E&D depende de la manera en que los Estados dise\u00f1an y adaptan sus obligaciones de manera conducente a su desarrollo, de acuerdo con sus intereses de pol\u00edticas nacionales. Sin embargo, el resurgimiento de un trato E&D m\u00e1s amplio y expl\u00edcito, pese a ser muy oportuno en el contexto de reforma del r\u00e9gimen de inversi\u00f3n, deja algunas reflexiones sobre reconsiderar c\u00f3mo el E&D ser\u00e1 percibido en el nuevo contexto de inversi\u00f3n.<\/p>\n

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          Autor<\/strong><\/p>\n

          Riham Marii es Oficial de AIIs en la General Authority for Investment and Free Zones<\/em>y el Ministerio de Inversi\u00f3n de Egipto. Posee antecedentes en asuntos econ\u00f3micos en la Universidad del Cairo y un Master en Econom\u00eda Pol\u00edtica Internacional de la Universidad Pierre Mend\u00e8s-France, Grenoble, Francia. Las opiniones expresadas en este art\u00edculo pertenecen a la autora y no necesariamente reflejan la opini\u00f3n del gobierno egipcio.<\/p>\n

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          Notas<\/strong><\/p>\n

          [1] <\/a>Hoeckman, B. (2005). Operationalizing the concept of policy space in the WTO<\/span>: Beyond special and differential treatment. En Reforming the World Trading System(Reforming the World Trading System, Cap\u00edtulo 11). Journal of International Economic Law<\/em>, 8<\/em>(2), 405\u00ad\u2013424.<\/p>\n

          [2] <\/a>International Institute for Sustainable Development (IISD<\/span><\/span><\/span>). (2003, primavera). Special and differential treatment. IISD Trade and Development Brief<\/em>, 2<\/em>. Extra\u00eddo de http:\/\/www.iisd.org\/pdf\/2003\/investment_sdc_may_2003_2.pdf<\/a>.<\/p>\n

          [3] <\/a>Garc\u00eda, F. J., & Ciko, L. V. (2003). Theories of justice and international economic law. En J. Linarelli (Ed.), Research handbook on global justice and international economic law<\/em>(p\u00e1g. 54\u201395). Cheltenham, Reino Unido: Edward Elgar, pag. 71.<\/p>\n

          [4] <\/a>Convenci\u00f3n de Viena sobre el Derecho de los Tratados, 1155 U.N.T.S. 331, 8 I.L.M. 679, entrada en vigencia el 27 de enero, 1980, Art. 2(1)(d). Extra\u00eddo dehttps:\/\/treaties.un.org\/doc\/Publication\/UNTS\/Volume 1155\/volume-1155-I-18232-English.pdf<\/a>.<\/p>\n

          [5] <\/a>Procolo del Acuerdo entre Jap\u00f3n y la Rep\u00fablica Popular de China sobre el Fomento y la Protecci\u00f3n Rec\u00edproca de las Inversiones, 1 de agosto, 1988, p\u00e1rrafo 3. Extra\u00eddo de http:\/\/investmentpolicyhub.UNCTAD<\/span>.org\/Download\/TreatyFile\/747<\/a>.<\/p>\n

          [6] <\/a>Acuerdo Unificado para la Inversi\u00f3n de Capitales \u00c1rabes en los Estados \u00c1rabes, 26 de noviembre, 1980, Art. 16. Extra\u00eddo de http:\/\/www.pipa.ps\/files\/file\/Unified-Agreement-for-the-Investments-of-Arab-Capital-en.pdf<\/a>.<\/p>\n

          [7] <\/a>Acuerdo entre el Gobierno de Brunei Darussalam, la Rep\u00fablica de Indonesia, Malasia, la Rep\u00fablica de las Filipinas, la Rep\u00fablica de Singapur y el Reino de Tailandia para la Promoci\u00f3n y Protecci\u00f3n de las Inversiones, 15 de Diciembre, 1987, Art. 3. Extra\u00eddo de http:\/\/asean.org\/?static_post=the-1987-asean-agreement-for-the-promotion-and-protection-of-investments<\/a>.<\/p>\n

          [8] <\/a>Protocolo de Finanzas e Inversi\u00f3n, 18 de agosto, 2006, Anexo 1 (Cooperaci\u00f3n sobre las Inversiones), Art\u00edculos 7 y 20. Extra\u00eddo de http:\/\/investmentpolicyhub.UNCTAD<\/span>.org\/Download\/TreatyFile\/2730<\/a>.<\/p>\n

          [9] <\/a>Borrador del C\u00f3digo de Inversi\u00f3n Panafricana, 26 de marzo, 2016. Extra\u00eddo de http:\/\/www.uneca.org\/sites\/default\/files\/uploaded-documents\/CoM\/com2016\/e1600511.pdf<\/a>.<\/p>\n

          [10] <\/a>Srividya, J. (2015). Bringing the state back in: India\u2019s 2015 model BIT<\/span>. Columbia FDI<\/span> Perspectives<\/em>, 154<\/em>. Extra\u00eddo de http:\/\/dx.doi.org\/10.7916\/D8RJ4HX6<\/a>.<\/p>\n

          [11] <\/a>Gobierno de India. (2015). Model text for the Indian bilateral investment treaty<\/em>. Extra\u00eddo de http:\/\/indiainbusiness.nic.in\/newdesign\/upload\/Model_BIT.pdf<\/a>.<\/p>\n

          [12] <\/a>Los seis ACFIs firmados por Brasil en 2015 (con Angola, Chile, Colombia, Malawi, M\u00e9xico y Mozambique) est\u00e1n disponibles en http:\/\/investmentpolicyhub.unctad.org\/IIA<\/span>\/CountryBits\/27<\/a>.<\/p>\n

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