{"id":10668,"date":"2016-12-12T09:05:18","date_gmt":"2016-12-12T08:05:18","guid":{"rendered":"http:\/\/172.30.141.17\/2016\/12\/12\/laudos-y-decisiones-3\/"},"modified":"2024-08-16T20:15:11","modified_gmt":"2024-08-16T18:15:11","slug":"laudos-y-decisiones-3","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/www.iisd.org\/itn\/es\/2016\/12\/12\/laudos-y-decisiones-3\/","title":{"rendered":"Laudos y Decisiones"},"content":{"rendered":"

Venezuela debe pagar US$1.000 millones por expropiar inversi\u00f3n de empresa minera canadiense <\/strong><\/h2>\n

Rusoro Mining Ltd. vs. La Rep\u00fablica Bolivariana de Venezuela, Caso del CIADI<\/span> No. ARB(AF)\/12\/5<\/em><\/p>\n

Claudia Mar\u00eda Arietti L\u00f3pez<\/strong><\/p>\n

En un laudo del 22 de agosto de 2016, un tribunal del Mecanismo Complementario (AF) del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativa a Inversiones (CIADI) orden\u00f3 a Venezuela el pago de US$966,5 millones m\u00e1s intereses a la empresa canadiense, Rusoro Mining Limited (Rusoro), por expropiar ilegalmente su inversi\u00f3n minera.<\/p>\n

Antecedentes y demandas <\/em><\/h3>\n

Entre 2006 y 2008, a trav\u00e9s de una participaci\u00f3n mayoritaria en 24 empresas venezolanas, Rusoro adquiri\u00f3 indirectamente 58 concesiones mineras y contratos para explorar y producir oro en Venezuela.<\/p>\n

En ese momento, Venezuela ya hab\u00eda establecido, entre otras restricciones, una limitaci\u00f3n sobre las exportaciones de oro. En abril de 2009, impuso m\u00e1s limitaciones, y en julio de 2010 relaj\u00f3 las regulaciones que rigen a las empresas p\u00fablicas mientras que reafirm\u00f3 las limitaciones a las empresas privadas. Finalmente, en julio de 2010, Venezuela redujo las restricciones y unific\u00f3 el r\u00e9gimen para los productores p\u00fablicos y privados.<\/p>\n

El 17 de agosto de 2011, el entonces Presidente Hugo Ch\u00e1vez anunci\u00f3 la nacionalizaci\u00f3n de la industria minera para la extracci\u00f3n de oro en Venezuela. El 16 de septiembre de 2011, emiti\u00f3 un decreto de nacionalizaci\u00f3n que establec\u00eda el control estatal sobre los derechos mineros y de propiedad de todas las empresas productoras de oro y orden\u00f3 la transferencia de todas las concesiones o contratos existentes a empresas mixtas controladas por el Estado.<\/p>\n

Despu\u00e9s de seis meses de negociaci\u00f3n, Rusoro y Venezuela no pudieron llegar a un acuerdo sobre el monto de la compensaci\u00f3n. Consecuentemente, el 17 de julio de 2012, Rusoro inici\u00f3 un procedimiento de arbitraje, reclamando que Venezuela expropi\u00f3 su inversi\u00f3n, entre otras violaciones del tratado bilateral de inversi\u00f3n (TBI<\/span><\/span>) entre Venezuela y Canad\u00e1. Rusoro solicit\u00f3 una compensaci\u00f3n de aproximadamente US$2,3 mil millones m\u00e1s intereses.<\/p>\n

Tribunal rechaza todas las objeciones jurisdiccionales de Venezuela<\/em><\/h3>\n

Primero, Venezuela argument\u00f3 que dado que las demandas de expropiaci\u00f3n de Rusoro tambi\u00e9n se basaban en las medidas tomadas por Venezuela entre 2009 y 2010, la controversia hab\u00eda prescripto debido al estatuto de limitaci\u00f3n de tres a\u00f1os contenido en el TBI. El tribunal determin\u00f3 que solo las medidas adoptadas por Venezuela antes del 17 de julio de 2009 (tres a\u00f1os antes de que la solicitud de arbitraje fuera registrada) hab\u00edan prescripto.<\/p>\n

En su segunda objeci\u00f3n, Venezuela aleg\u00f3 que el MC del CIADI no ten\u00eda jurisdicci\u00f3n, dado que cuando el arbitraje fue registrado (en agosto de 2012), este pa\u00eds ya se hab\u00eda retirado del Convenio del CIADI. El tribunal, coincidiendo con Rusoro, y en l\u00ednea con la decisi\u00f3n del caso Venoklim v. Venezuela<\/a>, sostuvo que la fecha pertinente era la fecha de solicitud (17 de julio de 2012), cuando Venezuela todav\u00eda era un estado miembro del CIADI.<\/p>\n

Venezuela tambi\u00e9n se\u00f1al\u00f3 que Rusoro viol\u00f3 el Art\u00edculo 29 de la ley de minas de Venezuela, que requiere la autorizaci\u00f3n previa del Ministerio de Energ\u00eda y Minas antes de adquirir derechos mineros, y por lo tanto, no era un inversor protegido y no pose\u00eda una inversi\u00f3n protegida bajo el TBI. El tribunal disinti\u00f3 con Venezuela y concluy\u00f3 que el Art\u00edculo 29 de la ley de minas no se aplica a la adquisici\u00f3n indirecta de las empresas que poseen derechos mineros.<\/p>\n

Demanda de Rusoro por expropiaci\u00f3n directa es aceptada ya que Venezuela no garantiz\u00f3 una \u201ccompensaci\u00f3n oportuna, adecuada y eficaz\u201d<\/em><\/h3>\n

Rusoro argument\u00f3 que, a trav\u00e9s del decreto de nacionalizaci\u00f3n de 2011, Venezuela expropi\u00f3 su inversi\u00f3n, violando el TBI. A su vez, Venezuela indic\u00f3 que el TBI contemplaba la nacionalizaci\u00f3n y que cumpli\u00f3 con los requisitos del tratado, a excepci\u00f3n de la compensaci\u00f3n. Seg\u00fan Venezuela, la falta de acuerdo sobre el monto de la compensaci\u00f3n no torna la nacionalizaci\u00f3n ilegal per se<\/em>.<\/p>\n

Dado que ambas partes coincidieron en que la expropiaci\u00f3n existi\u00f3, el tribunal analiz\u00f3 la legalidad de la misma. Mencion\u00f3 que aunque la expropiaci\u00f3n por Venezuela fue realizada con un fin p\u00fablico, bajo el debido proceso legal y de manera no discriminatoria, \u00a0no garantiz\u00f3 a Rusoro una compensaci\u00f3n oportuna, adecuada y eficaz. Asimismo, concluy\u00f3 que la expropiaci\u00f3n fue ilegal.<\/p>\n

En cuanto al requisito del inter\u00e9s p\u00fablico, el tribunal se\u00f1al\u00f3 que los estados tienen discreci\u00f3n para establecer sus pol\u00edticas p\u00fablicas y que el decreto de nacionalizaci\u00f3n claramente dispone el inter\u00e9s p\u00fablico de la expropiaci\u00f3n.<\/p>\n

Adem\u00e1s, el tribunal sostuvo que la expropiaci\u00f3n fue realizada conforme a un debido proceso legal porque Rusoro ten\u00eda dos opciones bajo el derecho venezolano de impugnar el decreto de nacionalizaci\u00f3n, pero que nunca lo hizo.<\/p>\n

En cuanto al prerrequisito de no discriminaci\u00f3n, el tribunal concluy\u00f3 que tanto los inversores venezolanos como los extranjeros se encontraban igualmente afectados por el decreto de nacionalizaci\u00f3n.<\/p>\n

Con respecto al requisito de compensaci\u00f3n, Rusoro aleg\u00f3 que nunca recibi\u00f3 una compensaci\u00f3n y que la negociaci\u00f3n fue \u201cpura fachada\u201d (p\u00e1rrafo 398), ya que el decreto de nacionalizaci\u00f3n limita la compensaci\u00f3n al valor contable. Venezuela, por el contrario, afirm\u00f3 que negoci\u00f3 con Rusoro de buena fe durante seis meses y que la empresa se qued\u00f3 sin compensaci\u00f3n porque rechaz\u00f3 la oferta de Venezuela.<\/p>\n

El tribunal subray\u00f3 que el est\u00e1ndar de compensaci\u00f3n establecido en el TBI era el \u201cvalor genuino\u201d de la inversi\u00f3n, que deber\u00eda ser considerado que el \u201cvalor justo de mercado\u201d. Tambi\u00e9n indic\u00f3 que el decreto establec\u00eda un est\u00e1ndar diferente, es decir, el valor contable de la inversi\u00f3n. Finalmente el tribunal se refiri\u00f3 al hecho de que Venezuela no pag\u00f3 la suma ofrecida ni la deposit\u00f3 en fideicomiso en favor de Rusoro.<\/p>\n

Demanda alternativa por expropiaci\u00f3n progresiva o indirecta considerada poco convincente <\/em><\/h3>\n

Rusoro tambi\u00e9n reclam\u00f3 que sufri\u00f3 una expropiaci\u00f3n indirecta como resultado de una serie de medidas adoptadas por Venezuela comenzando en 2009 que culmin\u00f3 con el decreto de nacionalizaci\u00f3n. El tribunal rechaz\u00f3 este reclamo ya que no encontr\u00f3 evidencia concluyente de que, antes de promulgar el decreto de nacionalizaci\u00f3n, Venezuela hubiera previsto e implementado un plan para nacionalizar el sector de explotaci\u00f3n de oro.<\/p>\n

Se admite demanda paralela \u00a0de que las mayores restricciones sobre exportaciones de oro impuesta por Venezuela violan el TBI <\/em><\/h3>\n

Rusoro present\u00f3 varias demandas paralelas. El tribunal concluy\u00f3 que no pudo probar que Venezuela viol\u00f3 las disposiciones del TBI en torno al trato justo y equitativo, protecci\u00f3n y seguridad plenas, no discriminaci\u00f3n y libre transferencias. Sin embargo, concluy\u00f3 que Venezuela viol\u00f3 el TBI al imponerle una mayor restricci\u00f3n sobre la exportaci\u00f3n de oro.<\/p>\n

Rusoro reclam\u00f3 que, con las medidas de 2010, Venezuela impuso varias restricciones sobre la capacidad de Rusoro para exportar oro en violaci\u00f3n de la prohibici\u00f3n del TBI en cuanto a las restricciones de exportaci\u00f3n. El tribunal estuvo de acuerdo. Remarc\u00f3 que, si bien al momento en que Rusoro realiz\u00f3 su inversi\u00f3n las regulaciones vigentes permit\u00edan que se exporte un 85 por ciento de la producci\u00f3n, la regulaci\u00f3n de 2010 redujo esa cifra al 50 por ciento.<\/p>\n

Tribunal utiliza tres metodolog\u00edas para calcular la compensaci\u00f3n <\/em><\/h3>\n

Para determinar la suma de la \u201ccompensaci\u00f3n adecuada\u201d a ser pagada por Venezuela a Rusoro por la expropiaci\u00f3n ilegal, el tribunal primero remarc\u00f3 que hab\u00eda dos temas sobre los cuales las partes deb\u00edan acordar: que la fecha de valuaci\u00f3n apropiada era la fecha del decreto de nacionalizaci\u00f3n, y que el \u201cvalor genuino\u201d de la inversi\u00f3n era el \u201cvalor justo de mercado\u201d.<\/p>\n

Al evaluar el valor justo de mercado de la inversi\u00f3n, el tribunal concluy\u00f3 que el mejor m\u00e9todo para determinar el monto era el de combinar tres m\u00e9todos de valuaci\u00f3n: otorg\u00f3 un peso del 25 por ciento al valor m\u00e1ximo del mercado (US$700,6 millones), 25 por ciento al valor contable (US$908 millones) y 50 por ciento al valor ajustado de la inversi\u00f3n (US$1,1 mil millones). Bas\u00e1ndose en lo antedicho, el tribunal determin\u00f3 que el valor de la inversi\u00f3n al 16 de septiembre de 2011 era de $966,5 millones.<\/p>\n

El tribunal tambi\u00e9n orden\u00f3 a Venezuela el pago de US$1,2 millones en da\u00f1os por la violaci\u00f3n del TBI en relaci\u00f3n a las restricciones sobre la exportaci\u00f3n, y otorg\u00f3 intereses pre- y post-laudo sobre el monto total del laudo a una tasa LIBOR en d\u00f3lares para los dep\u00f3sitos de un a\u00f1o, m\u00e1s el 4 por ciento, de intereses compuestos anualmente.<\/p>\n

Notas:<\/em>El tribunal del MC del CIADI estuvo compuesto por Juan Fernandez-Arnesto (Presidente, designado por acuerdo de las partes, ciudadano espa\u00f1ol), Francisco Orrego Vicu\u00f1a (nominado por la demandante, nacional chileno) y Bruno Simma (designado por la demandada, ciudadano alem\u00e1n). El laudo est\u00e1 disponible en:http:\/\/www.italaw.com\/sites\/default\/files\/case-documents\/italaw7507.pdf<\/a>.<\/p>\n

 <\/p>\n

\n

Tribunal del CIADI rechaza utilizaci\u00f3n de la cl\u00e1usula de NMF<\/span> del AGCS de la OMC<\/span><\/span> como medio para importar el consentimiento a arbitraje de Senegal de un TBI de terceras partes <\/strong><\/h2>\n

Menzies Middle East and Africa S.A. y Aviation Handling Services International Ltd. vs. Rep\u00fablica de Senegal,<\/em>Caso del CIADI No.ARB\/15\/21<\/em><\/p>\n

Suzy H. Niki\u00e8ma<\/strong><\/p>\n

En un laudo dictado el 5 de agosto de 2015, un tribunal del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones (CIADI) rechaz\u00f3 su jurisdicci\u00f3n para abordar una solicitud de arbitraje contra Senegal. En particular, el tribunal acept\u00f3 la objeci\u00f3n de Senegal a la jurisdicci\u00f3n, rechazando la invocaci\u00f3n de la cl\u00e1usula de Naci\u00f3n M\u00e1s Favorecida (NMF) del Acuerdo General sobre el Comercio de Servicios (AGCS)\u00a0de la Organizaci\u00f3n Mundial del Comercio (OMC) para importar el consentimiento de Senegal a arbitraje internacional.<\/p>\n

Antecedentes y demandas<\/em><\/h3>\n

La demanda fue entablada el 17 de abril de 2015 por Menzies Middle East and Africa S.A.(Menzies), una empresa registrada en Luxemburgo, y por Aviation Handling Services International Limited (AHSI), establecida en las Islas V\u00edrgenes Brit\u00e1nicas.<\/p>\n

En noviembre de 2003, las demandantes adquirieron AHS SA, una empresa establecida conforme al derecho senegal\u00e9s que fue creada para la conducci\u00f3n de actividades de gesti\u00f3n en tierra en los aeropuertos de Senegal.<\/p>\n

Seg\u00fan las demandantes, Mamadou Pouye y los hermanos Ibrahim y Karim Aboukhalil eran los beneficiarios econ\u00f3micos de las dos empresas que controlaban AHS SA. Senegal, en cambio, aleg\u00f3 que el beneficiario de hecho era Karim Wade, hijo del ex Presidente de Senegal y anterior Ministro de Transporte A\u00e9reo senegal\u00e9s.<\/p>\n

AHS SA llev\u00f3 a cabo sus actividades hasta 2013, cuando el Tribunal para la Supresi\u00f3n del Enriquecimiento Il\u00edcito (CREI, por sus siglas en franc\u00e9s) abri\u00f3 una investigaci\u00f3n contra Wade, Pouye y los hermanos Aboukhalil por enriquecimiento il\u00edcito y connivencia en dicha falta. Como parte de este procedimiento, AHS SA fue colocada bajo la administraci\u00f3n temporaria del CREI como medida precautoria.<\/p>\n

En marzo de 2015, Wade fue declarado culpable por enriquecimiento il\u00edcito, y Pouye y los hermanos Aboukhalil por connivencia en dicho enriquecimiento. Por orden del CREI, sus bienes fueron confiscados, incluyendo sus acciones en AHS SA. La decisi\u00f3n fue confirmada por la Corte Suprema de Senegal en agosto de 2015.<\/p>\n

En su demanda ante el tribunal del CIADI, las demandantes alegaron que la colocaci\u00f3n de AHS SA bajo dicha administraci\u00f3n y el desastroso manejo que sigui\u00f3 a esto, no solo no era ilegal bajo el derecho senegal\u00e9s, en particular bajo el c\u00f3digo de inversiones, sino que tambi\u00e9n constitu\u00eda una expropiaci\u00f3n indirecta y una medida discriminatoria conforme al derecho internacional en general y los tratados bilaterales de inversi\u00f3n (TBIs) con los Pa\u00edses Bajos y el Reino Unido. Tambi\u00e9n alegaron que la decisi\u00f3n de la Corte Suprema fue arbitraria. Menzies y AHSI reclamaron una suma total por da\u00f1os de \u20ac41.633.169.<\/p>\n

Senegal, al rechazar todas las argumentaciones, plante\u00f3 tres objeciones a la jurisdicci\u00f3n del tribunal: ausencia de consentimiento a arbitraje (falta de jurisdicci\u00f3n ratione voluntatis<\/em>); la falta de existencia de una inversi\u00f3n realizada en Senegal (falta de jurisdicci\u00f3n ratione materiae<\/em>); y la nacionalidad senegalesa de las demandantes (falta de jurisdicci\u00f3n ratione personae<\/em>).<\/p>\n

An\u00e1lisis sobre la jurisdicci\u00f3n ratione voluntatis<\/em>\u00a0por parte del tribunal<\/em><\/h3>\n

La cuesti\u00f3n planteada en la primera objeci\u00f3n fue si el Estado hab\u00eda dado su consentimiento a arbitraje. Para analizarlo, los \u00e1rbitros consideraron las reglas invocadas:<\/p>\n

(a) El Art\u00edculo II (1) del AGCS, el cual establece que \u201ccada Miembro otorgar\u00e1 inmediata e incondicionalmente a los servicios y a los proveedores de servicios de cualquier otro Miembro un trato no menos favorable que el que conceda a los servicios similares y a los proveedores de servicios similares de cualquier otro pa\u00eds\u201d (de la versi\u00f3n en espa\u00f1ol del AGCS).<\/p>\n

(b) El Art\u00edculo 12.2 del c\u00f3digo de inversiones de Senegal, el cual dispone que \u201clas controversias entre una persona natural o una persona jur\u00eddica y la Rep\u00fablica de Senegal […] deben ser resueltas de acuerdo con el proceso arbitral […] que surjan […] de acuerdos y tratados para la protecci\u00f3n de las inversiones entre la Rep\u00fablica de Senegal y el Estado del cual el inversor es nacional\u201d. [La traducci\u00f3n de la cita nos pertenece]\n

(c) Las disposiciones sobre soluci\u00f3n de controversias contenidas en el TBI entre Senegal y los Pa\u00edses Bajos (art\u00edculo 10) y en el TBI entre Senegal y el Reino Unido (art\u00edculo 8).<\/p>\n

El tribunal consider\u00f3 en primer lugar el caso de Menzies (A), antes de abordar el de AHSI (B).<\/p>\n

    \n
  1. \n

    El caso de Menzies<\/em><\/h4>\n<\/li>\n<\/ol>\n

     <\/p>\n

    Las demandantes argumentaron que la cl\u00e1usula de NMF del AGCS permit\u00eda importar el consentimiento a arbitraje que Senegal hab\u00eda otorgado en los dos TBIs. Por el contrario Senegal aleg\u00f3, entre otras cosas, que las demandantes no pod\u00edan invocar el AGCS porque los actores privados no pueden invocar acuerdos de la OMC.<\/p>\n

    El tribunal rechaz\u00f3 el argumento de las demandantes, declarando que el mismo estaba basado en \u201cun mecanismo complejo y muy equ\u00edvoco\u201d (p\u00e1rrafo 131). Invoc\u00f3 tres elementos principales para respaldar su decisi\u00f3n.<\/p>\n

      \n
    1. \n
      El AGCS no brinda consentimiento a arbitraje<\/u><\/h5>\n<\/li>\n<\/ol>\n

      De acuerdo con el tribunal, \u201cde ninguna manera existe consentimiento a arbitraje en el art\u00edculo II del AGCS\u201d (p\u00e1rrafo 139). Considerando que este art\u00edculo no hace referencia al arbitraje ni a la soluci\u00f3n de controversias, el tribunal concluy\u00f3 que no podr\u00eda extraer del mismo el consentimiento expreso, claro e inequ\u00edvoco de Senegal a arbitraje en favor de nacionales de Luxemburgo, como Menzies, tal como lo exige el derecho internacional en general y el arbitraje de inversi\u00f3n.<\/p>\n

        \n
      1. \n
        La cl\u00e1usula de NMF bajo el Art\u00edculo II del AGCS no es aplicable al arbitraje de inversi\u00f3n <\/u><\/h5>\n<\/li>\n<\/ol>\n

        De acuerdo con las demandantes, dado que la cl\u00e1usula de NMF del AGCS es aplicable a \u201cmedidas […] que afectan el comercio de servicios\u201d (p\u00e1rrafo 115), esto incluir\u00eda \u201cofertas de consentimiento a arbitraje\u201d (p\u00e1rrafo 117). Partiendo de esto, las ofertas de arbitraje contenidas en los dos TBIs constituir\u00edan un \u201ctrato\u201d m\u00e1s favorable dentro del significado del AGCS, para el beneficio de servicios similares a los de Menzies.<\/p>\n

        El tribunal no se mostr\u00f3 convencido de que el art\u00edculo del AGCS fuera aplicable al arbitraje de inversi\u00f3n. Bas\u00e1ndose en los debates de las negociaciones del AGCS, el tribunal concluy\u00f3 que los Estados miembros no hab\u00edan otorgado su \u201cconsentimiento informado e inequ\u00edvoco a la aplicaci\u00f3n de las cl\u00e1usulas de arbitraje contenidas en los TBIs\u201d (p\u00e1rrafo 149). Esta conclusi\u00f3n fue confirmada, se\u00f1al\u00f3 el tribunal, por la subsecuente pr\u00e1ctica de los Estados, que prefieren otorgar acceso a arbitraje internacional a los prestadores de servicios en los TBIs en lugar de hacerlo en el AGCS.<\/p>\n

        El tribunal tambi\u00e9n decidi\u00f3 que aunque se haya demostrado que el art\u00edculo II del AGCS fuera aplicable al arbitraje de inversi\u00f3n, esto no constituye un consentimiento a arbitraje o la extensi\u00f3n de una oferta de arbitraje. Las consecuencias de una interpretaci\u00f3n contraria ser\u00edan \u201cconsiderables\u201d, declar\u00f3 el tribunal (p\u00e1rrafo 145).\u00a0<\/em><\/p>\n

          \n
        1. \n
          Las demandantes invocaron los TBIs firmados por Senegal con terceros Estados para el arbitraje <\/u><\/h5>\n<\/li>\n<\/ol>\n

          De acuerdo con las demandantes, Menzies estaba facultada para invocar la cl\u00e1usula de NMF en el AGCS para reclamar acceso a arbitraje internacional, bas\u00e1ndose en los TBIs firmados con dos terceras partes (Senegal con los Pa\u00edses Bajos y Senegal con el Reino Unido). De hecho, Menzies solicit\u00f3 al tribunal que considerara el AGCS como el \u201ctratado b\u00e1sico\u201d en la aplicaci\u00f3n de la cl\u00e1usula de NMF, para importar el trato m\u00e1s favorable contenido en estos dos TBIs; en este caso el trato m\u00e1s favorable ser\u00eda la oferta a arbitraje.<\/p>\n

          El tribunal rechaz\u00f3 estos argumentos y se neg\u00f3 a \u201c\u2018crear\u2019 consentimiento al \u2018unir\u2019 partes dispares despu\u00e9s de […] un an\u00e1lisis sobre la \u2018interacci\u00f3n\u2019 entre la cl\u00e1usula de NMF y las ofertas de arbitraje destinadas a los inversores por terceras partes\u201d (p\u00e1rrafo 135)<\/p>\n

          \u00a0 \u00a0 2. El caso de AHSI<\/em><\/p>\n

          Con respecto a AHSI, el tribunal apoy\u00f3 la postura de Senegal, seg\u00fan la cual el art\u00edculo 12 del c\u00f3digo de inversiones no constituye una oferta independiente de consentimiento a arbitraje o un otorgamiento unilateral de jurisdicci\u00f3n. Tambi\u00e9n remarc\u00f3, tal como afirm\u00f3 la demandante, que AHSI, registrada en las Islas V\u00edrgenes Brit\u00e1nicas, no se benefici\u00f3 de la protecci\u00f3n contenida en el TBI entre Senegal y el Reino Unido. Por lo tanto, AHSI no pudo invocar la oferta de arbitraje.<\/p>\n

          Habiendo aceptado la primera objeci\u00f3n de Senegal a la jurisdicci\u00f3n, el tribunal decidi\u00f3 que no era necesario evaluar las otras objeciones, y rechaz\u00f3 la jurisdicci\u00f3n para atender el caso.<\/p>\n

          Bas\u00e1ndose en el principio de \u201clos costos siguen a los acontecimientos\u201d, el tribunal decidi\u00f3 que las demandantes deb\u00edan asumir los gastos del arbitraje as\u00ed como los costos de la defensa legal incurridos por Senegal.<\/p>\n

          Notas:<\/em>El tribunal estuvo compuesto por Bernard Hanotiau (Presidente designado por las partes, nacional belga), Hamid Gharavi (nominado por las demandantes, ciudadano franco-iran\u00ed) y Pierre Mayer (designado por la demandada, nacional franc\u00e9s). El laudo est\u00e1 disponible s\u00f3lo en franc\u00e9s en http:\/\/www.italaw.com\/sites\/default\/files\/case-documents\/italaw7483.pdf<\/a>. Las citas en este resumen fueron traducidas de la versi\u00f3n en ingl\u00e9s de este art\u00edculo, a menos que se indique lo contrario.\u00a0<\/strong><\/p>\n

           <\/p>\n

          \n

          Tribunal de la CPA<\/span><\/span> considera actos de la agencia de propiedad agr\u00edcola polaca no atribuibles a Polonia<\/strong><\/h2>\n

          Mr. Kristian Alm\u00e5s and Mr. Geir Alm\u00e5s v. The Republic of Poland, Caso de la CPA No. 2015-13<\/em><\/p>\n

          Claudia Mar\u00eda Arietti L\u00f3pez<\/strong><\/p>\n

          En un caso administrado por la Corte Permanente de Arbitraje (CPA), el tribunal decidi\u00f3 que los actos de la agencia de la propiedad agr\u00edcola de Polonia no eran atribuibles a Polonia, rechazando el caso iniciado por las demandantes noruegas, Kristian Alm\u00e5s y Geir Alm\u00e5s, en base a los m\u00e9ritos.<\/p>\n

          Antecedentes de hecho y demandas <\/em><\/h3>\n

          \u00a0<\/strong>Las demandantes eran las \u00fanicas accionistas de Pol Farm Sp. z oo (Pol Farm). En 1997, Pol Farm y la agencia de la propiedad agr\u00edcola de Polonia (ANR, por sus siglas en polaco) celebraron un contrato de arrendamiento que abarcaba aproximadamente 4.200 hect\u00e1reas de tierra en la Comuna de \u015awidwin, Polonia (Contrato de Arrendamiento).<\/p>\n

          Despu\u00e9s de realizar una serie de inspecciones y encontrar varias irregularidades en Pol Farm, en julio de 2009 ANR cancel\u00f3 el Contrato de Arrendamiento. En octubre de 2009, un Tribunal de Distrito de Polonia abri\u00f3 un procedimiento de quiebra de Pol Farm y liquid\u00f3 la empresa. Posteriormente, en octubre de 2015, un Tribunal Penal polaco declar\u00f3 culpables a las demandantes por malversaci\u00f3n y varios otros cargos. El fallo actualmente se encuentra bajo apelaci\u00f3n.<\/p>\n

          En noviembre de 2013, las demandantes iniciaron un arbitraje contra Polonia, reclamando que las acciones de ANR violaron el tratado bilateral de inversi\u00f3n (TBI) entre Noruega y Polonia al expropiar su inversi\u00f3n sin una compensaci\u00f3n adecuada, al no dispensarles trato equitativo y protecci\u00f3n razonable y al someterlas a medidas discriminatorias y poco razonables. Tambi\u00e9n argumentaron que la cancelaci\u00f3n del Contrato de Arrendamiento por Polonia viol\u00f3 la cl\u00e1usula paraguas del TBI. Tambi\u00e9n solicitaron compensaci\u00f3n por la suma de \u20ac23 millones, aparte de los intereses y costos del arbitraje. Las demandantes no mencionaron las acusaciones penales ni la declaraci\u00f3n de quiebra de Pol Farm en la demanda.<\/p>\n

          Alcance del caso de las demandantes determinado por la atribuci\u00f3n de las acciones de ANR a Polonia <\/em><\/h3>\n

          La principal demanda de las demandantes se centr\u00f3 en que la cancelaci\u00f3n del Contrato de Arrendamiento por parte de ANR constitu\u00eda una expropiaci\u00f3n indirecta. Por lo tanto, el tribunal se enfoc\u00f3 primero en determinar si la conducta de ANR podr\u00eda atribuirse a Polonia, se\u00f1alando que la falta de atribuci\u00f3n ir\u00eda en detrimento de las otras demandas. Tal como lo sugirieron ambas partes, el tribunal se remiti\u00f3 al Proyecto de Art\u00edculos sobre la Responsabilidad del Estado por Hechos Internacionalmente Il\u00edcitos de 2001 de la Comisi\u00f3n de Derecho Internacional (los Art\u00edculos de la CDI) para analizar este tema.<\/p>\n

          El Art\u00edculo 4 de la CDI: \u00bfla ANR es un \u00f3rgano del Estado?<\/em><\/h3>\n

          El Art\u00edculo 4 de la CDI reza que el comportamiento de un \u00f3rgano del Estado\u2014incluyendo a cualquier persona o entidad con dicho estatus bajo el derecho interno del Estado\u2014ser\u00e1 considerado un hecho del Estado. El tribunal remarc\u00f3 que, bajo el derecho interno polaco, ANR pose\u00eda otra personer\u00eda jur\u00eddica y que ejerc\u00eda autonom\u00eda operacional. Por lo tanto, concluy\u00f3 que ANR no podr\u00eda ser considerado un \u00f3rgano estatal de jure\u00a0<\/em>seg\u00fan las leyes de Polonia.<\/p>\n

          Asimismo, el tribunal subray\u00f3 que el comentario sobre el Art\u00edculo 4 de la CDI considera que una entidad tambi\u00e9n puede ser un \u00f3rgano estatal de facto<\/em>. A este respecto, las demandantes alegaron que ANR ejerce funciones ejecutivas de Estado porque posee el poder para administrar, vender y arrendar propiedad agr\u00edcola estatal. Tampoco estuvo de acuerdo con la opini\u00f3n de las demandantes, afirmando que un arrendamiento agr\u00edcola es una transacci\u00f3n comercial, aun cuando sea celebrada con una entidad estatal y aunque involucre tierras estatales.<\/p>\n

          Adem\u00e1s, para analizar la autonom\u00eda de ANR, el tribunal observ\u00f3 otros dos casos, Hamester v. Ghana <\/a>y Jan de Nul v. Egypt<\/a>. Bas\u00e1ndose en las caracter\u00edsticas similares de las entidades involucradas en estos casos con las de ANR, el tribunal concluy\u00f3 que ANR no podr\u00eda ser considerada un \u00f3rgano estatal de facto<\/em>ya que goza de autonom\u00eda de gesti\u00f3n y financiera.<\/p>\n

          Art\u00edculo 5 de la CDI: \u00bfLa cancelaci\u00f3n del arrendamiento fue realizada en ejercicio de atribuciones de poder p\u00fablico?<\/em><\/h3>\n

          \u00a0<\/strong>Bajo el Art\u00edculo 5 de la CDI, el comportamiento de una entidad que no sea \u00f3rgano del Estado a\u00fan puede ser atribuido a un Estado cuando dicha entidad pueda ejercer atribuciones del poder p\u00fablico y que de hecho ejerza dichas atribuciones al observar ese comportamiento.<\/p>\n

          Para analizar este art\u00edculo, el tribunal se bas\u00f3 en la prueba de dos partes del caso Jan de Nu<\/em>, la cual establece que los actos deben ser llevados a cabo por una entidad facultada para ejercer atribuciones de poder p\u00fablico, y que el acto en s\u00ed mismo debe involucrar el ejercicio de dicho poder p\u00fablico.<\/p>\n

          El tribunal remarc\u00f3 que aunque ANR celebr\u00f3 un Contrato de Arrendamiento ejerciendo su poder estatutario para administrar la propiedad agr\u00edcola del Estado, no estaba ejerciendo su poder p\u00fablico cuando lo cancel\u00f3. Por lo tanto, concluy\u00f3 que tal acci\u00f3n no pod\u00eda ser atribuida a Polonia.<\/p>\n

          Para refutar lo antedicho, las demandantes alegaron que la cancelaci\u00f3n no estaba autorizada por el Contrato de Arrendamiento, y que fue el resultado de una motivaci\u00f3n pol\u00edtica subyacente, que convirti\u00f3 el acto en un ejercicio de poder p\u00fablico de conformidad con el Art\u00edculo 5 de la CDI.<\/p>\n

          El tribunal no estuvo de acuerdo con las demandantes, se\u00f1alando que no necesitaba llegar a una \u201cconclusi\u00f3n definitiva sobre la legalidad de la cancelaci\u00f3n del Contrato de Arrendamiento por parte de ANR bajo el derecho polaco\u201d (p\u00e1rrafo 251). Se\u00f1al\u00f3, asimismo, que solamente deb\u00eda decidir, como ya lo hab\u00eda hecho, que la cancelaci\u00f3n constituy\u00f3 un ejercicio del poder contractual.<\/p>\n

          En cuanto a la determinaci\u00f3n de si la cancelaci\u00f3n estaba motivada por una pol\u00edtica subyacente, el tribunal analiz\u00f3 el laudo de Vigotop v. Hungary<\/a>, sobre el cual se basaron las demandantes. El tribunal del caso Vigotop<\/em>concluy\u00f3 que Hungr\u00eda expropi\u00f3 su inversi\u00f3n al emplear una disposici\u00f3n de cancelaci\u00f3n contenida en un contrato firmado por su filial con Hungr\u00eda.<\/p>\n

          El tribunal remarc\u00f3 en primer lugar que el caso Vigotop<\/em>involucraba la cancelaci\u00f3n de un contrato con el Estado en s\u00ed mismo y no con otra entidad que ten\u00eda poder contractual. Luego analiz\u00f3 si se cumpl\u00edan las condiciones enunciadas por el tribunal de Vigotop<\/em>, y concluy\u00f3 que no.<\/p>\n

          Art\u00edculo 8 de la CDI: \u00bfFue la cancelaci\u00f3n del arrendamiento realizada por instrucciones del gobierno polaco?<\/em><\/h3>\n

          El tribunal tambi\u00e9n afirm\u00f3 que el Art\u00edculo 8 de la CDI establece que el comportamiento de una entidad puede ser considerado un hecho del Estado si la entidad act\u00faa de hecho por instrucciones o bajo la direcci\u00f3n o el control de ese Estado al llevar a cabo ese comportamiento.<\/p>\n

          Bas\u00e1ndose en el comentario sobre el Art\u00edculo 8 de la CDI y los laudos de los casos Jan de Nul v. Egypt <\/a>y White Industries v. India<\/a>, el tribunal indic\u00f3 que para determinar si el acto de una entidad puede ser atribuido a un Estado, el Estado deber\u00eda tener el control tanto de la entidad como del acto espec\u00edfico en cuesti\u00f3n.<\/p>\n

          Al no encontrar evidencia de que ANR haya actuado bajo instrucciones o bajo la direcci\u00f3n o control del gobierno polaco, concluy\u00f3 que no hab\u00eda fundamentos para demostrar la atribuci\u00f3n conforme al Art\u00edculo 8 de la CDI.<\/p>\n

          Notas<\/em>: El tribunal estuvo compuesto por James R. Crawford (Presidente, designado por sus co-\u00e1rbitros, ciudadano australiano), Ola Mestad (nominado por la demandante, nacional noruego) y August Reinisch (designado por la demandada, nacional australiano). El laudo del 27 de junio de 2016 est\u00e1 disponible en http:\/\/www.pcacases.com\/web\/sendAttach\/1872<\/a>.<\/p>\n

           <\/p>\n

          \n

          Demandante no considerada inversionista debido a interpretaci\u00f3n de \u201csede\u201d bajo el TBI entre Chipre y Montenegro <\/strong><\/h2>\n

          CEAC Holdings Limited v Montenegro, Caso del CIADI No. ARB(AF)\/14\/8<\/em><\/p>\n

          Mar\u00eda Florencia Sarmiento<\/strong><\/p>\n

          Un tribunal del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones (CIADI) declar\u00f3 por mayor\u00eda que la demandante no pose\u00eda una \u201csede\u201d en Chipre conforme al tratado bilateral de inversi\u00f3n (TBI) entre Chipre y Montenegro; y por lo tanto, no calificaba como \u201cinversor\u201d bajo el TBI. Por ende, el tribunal no admiti\u00f3 su competencia para atender el caso.<\/p>\n

          Antecedentes de hecho y demandas <\/em><\/h3>\n

          El caso involucra una planta de aluminio (KAP) en Montenegro que pertenec\u00eda y era administrada por CEAC, una empresa establecida bajo las leyes de Chipre. En 2003, CEAC compr\u00f3 al Gobierno de Montenegro aproximadamente el 65 por ciento de las acciones de KAP. Para mejorar y hacer rentable la planta, CEAC tambi\u00e9n adquiri\u00f3 una participaci\u00f3n minoritaria en RBN, el principal proveedor de materia prima de KAP. Adem\u00e1s, la matriz de CEAC adquiri\u00f3 un proceso de licitaci\u00f3n de todas las acciones de una central termoel\u00e9ctrica de carb\u00f3n perteneciente al Estado de Montenegro para garantizar a KAP una fuente de electricidad.<\/p>\n

          En 2006, CEAC empez\u00f3 a tener problemas cuando supo que Montenegro hab\u00eda realizado declaraciones financieras inexactas sobre KAP y sobre RBN durante el proceso de licitaci\u00f3n, donde se subestimaron las deudas y obligaciones de KAP en \u20ac10 millones. Esto llev\u00f3 a la privatizaci\u00f3n de la planta termoel\u00e9ctrica por el Parlamento de Montenegro \u201cbas\u00e1ndose en una argumentaci\u00f3n dudosa\u201d, que comprometi\u00f3 el abastecimiento de electricidad a un precio competitivo para KAP.<\/p>\n

          CEAC inici\u00f3 un arbitraje contra los vendedores y Montenegro en virtud del contrato de compraventa a fin de dirimir estas cuestiones, pero el mismo fue interrumpido despu\u00e9s de llegar a un acuerdo en noviembre de 2007. Seg\u00fan este acuerdo, CEAC transfiri\u00f3 el 50 por ciento de sus acciones en KAP a Montenegro, que a cambio comenz\u00f3 a subsidiar la electricidad vendida a KAP y emiti\u00f3 garant\u00edas p\u00fablicas en favor de dicha empresa.<\/p>\n

          En 2014, CEAC inici\u00f3 un arbitraje ante el CIADI contra Montenegro, afirmando que el gobierno impidi\u00f3 sus intentos de restructurar y modernizar KAP a trav\u00e9s de algunas acciones que causaron un default en el pago de las deudas de KAP. Estas acciones inclu\u00edan, seg\u00fan CEAC, la negaci\u00f3n de brindar a KAP los subsidios para la electricidad convenidos seg\u00fan el acuerdo de resoluci\u00f3n, la negativa del representante de Montenegro en la junta de directores de la empresa de aprobar las declaraciones financieras y el plan de negocios y la negaci\u00f3n de dar consentimiento por escrito como garante en el marco de un contrato de pr\u00e9stamo.<\/p>\n

          CEAC reclam\u00f3 que Montenegro viol\u00f3 varias obligaciones asumidas bajo el TBI, incluyendo el est\u00e1ndar de trato justo y equitativo (FET<\/span>, por sus siglas en ingl\u00e9s), las cl\u00e1usulas de trato nacional y de naci\u00f3n m\u00e1s favorecida y la prohibici\u00f3n contra la expropiaci\u00f3n ilegal, solicitando una compensaci\u00f3n monetaria.<\/p>\n

          La cuesti\u00f3n de la \u201csede\u201d<\/em><\/h3>\n

          CEAC solicit\u00f3 un laudo declarando que pose\u00eda su sede de negocios en Chipre y que, por lo tanto, calificaba como un \u201cinversor\u201d en el marco del Art\u00edculo 1(3)(b) del TBI. Por su parte, Montenegro pidi\u00f3 que declare que CEAC no ten\u00eda sede en Chipre.<\/p>\n

          El Art\u00edculo 1 del TBI, en su parte pertinente, establece que: \u201c3. El t\u00e9rmino \u2018inversor\u2019 significa [\u2026] (b) una entidad jur\u00eddica incorporada, constituida o de otra manera debidamente organizada de acuerdo con las leyes y regulaciones de una Parte Contratante, que posee su sede en el territorio de esa Parte Contratante y que realiza inversiones en el territorio de la otra Parte Contratante\u201d.<\/p>\n

          De acuerdo con CEAC, el significado del t\u00e9rmino \u201csede\u201d no puede ser interpretado libremente en virtud del tratado sino que debe ser determinado por un renvoi<\/em>a la legislaci\u00f3n municipal. En este contexto, CEAC sostuvo que el t\u00e9rmino \u201csede\u201d significa \u201coficina registrada\u201d, no una \u201csede real\u201d, y que esta es la interpretaci\u00f3n respaldada por el Reglamento del Parlamento Europeo y la pr\u00e1ctica de tratados tanto de Chipre como de Montenegro. Asimismo, afirm\u00f3 haber establecido su oficina registrada en Chipre y que los respectivos certificados de dicha oficina constitu\u00edan una prueba concluyente a estos efectos.<\/p>\n

          Seg\u00fan la opini\u00f3n de Montenegro, la \u201csede\u201d es el lugar donde la entidad jur\u00eddica se encuentra efectivamente administrada y financieramente controlada, y donde lleva a cabo sus actividades comerciales. Tambi\u00e9n afirm\u00f3 que el objeto y prop\u00f3sito del TBI no establece un renvoi<\/em>a la legislaci\u00f3n municipal porque la \u201cprueba de la sede\u201d debe ser conducida en base a criterios rec\u00edprocos e id\u00e9nticos.<\/p>\n

          De acuerdo con Montenegro, el t\u00e9rmino \u201csede\u201d interpretado libremente conforme al TBI requiere algo \u201cm\u00e1s que una oficina registrada\u201d e incluso bajo el derecho chipriota, el t\u00e9rmino \u201csede\u201d no puede ser considerado como una \u201coficina registrada\u201d (p\u00e1rrafo XYZ).<\/p>\n

          Seg\u00fan la opini\u00f3n de Montenegro, independientemente de la interpretaci\u00f3n del t\u00e9rmino, CEAC no pose\u00eda una sede en Chipre, y el domicilio declarado de la supuesta oficina no calificaba como una oficina registrada en el contexto del derecho chipriota. Argument\u00f3 que los certificados no eran pruebas concluyentes, indicando que los mismos son emitidos sin ninguna investigaci\u00f3n independiente. Tambi\u00e9n afirm\u00f3 que intent\u00f3 realizar un env\u00edo postal de un paquete al domicilio de CEAC en Chipre pero que fall\u00f3 tres veces porque CEAC no era conocida en ese domicilio.<\/p>\n

          El an\u00e1lisis del tribunal<\/em><\/h3>\n

          La mayor\u00eda consider\u00f3 que a los fines de realizar el an\u00e1lisis pertinente no era necesario determinar el significado preciso del t\u00e9rmino \u201csede\u201d tal como se encuentra usado en el TBI, ya que la evidencia registrada no respaldaba una conclusi\u00f3n de que CEAC pose\u00eda una oficina registrada en Chipre en el momento que concierne al caso.<\/p>\n

          La mayor\u00eda tambi\u00e9n determin\u00f3 que, aun bajo la legislaci\u00f3n municipal de Chipre, los certificados de una oficina registrada no son pruebas concluyentes de que la oficina exista. Remarc\u00f3 que CEAC no proporcion\u00f3 evidencia contra las afirmaciones de Montenegro de que la oficina estuviera desocupada y sin acceso al p\u00fablico ni indic\u00f3 otro domicilio en Chipre. Por lo tanto, concluy\u00f3 que CEAC no pose\u00eda una oficina registrada en dicho pa\u00eds en el momento en que la solicitud de arbitraje fue registrada.<\/p>\n

          CEAC hab\u00eda entablado una demanda alternativa, alegando que pose\u00eda un domicilio fiscal en Chipre, pero el tribunal dictamin\u00f3 que, seg\u00fan el derecho chipriota, la \u201csede\u201d no puede ser considerada como un equivalente al \u201cdomicilio fiscal\u201d.<\/p>\n

          Decisi\u00f3n y costos<\/em><\/h3>\n

          La mayor\u00eda decidi\u00f3 que CEAC no pose\u00eda una \u201csede\u201d en Chipre y, por lo tanto, no calificaba como un \u201cinversor\u201d en el marco del TBI. Por ende, la mayor\u00eda concluy\u00f3 que no pose\u00eda jurisdicci\u00f3n para atender el caso y rechaz\u00f3 todas las demandas. Tambi\u00e9n orden\u00f3 que CEAC deb\u00eda asumir todos los costos y gastos del procedimiento excepto los incurridos en torno a las objeciones preliminares de Montenegro de conformidad con el principio de los costos siguen a los acontecimientos y dado el hecho de que las objeciones preliminares de Montenegro fueron rechazadas.<\/p>\n

          Opini\u00f3n separada de William Park<\/em><\/h3>\n

          William Park, el \u00e1rbitro designado por CEAC, emiti\u00f3 una opini\u00f3n disidente por separado sobre la cuesti\u00f3n central de la sede. Park no coincidi\u00f3 con la conclusi\u00f3n de la mayor\u00eda de que la \u201csede\u201d requiere algo m\u00e1s que una \u201coficina registrada\u201d, afirmando que el t\u00e9rmino constituye esencialmente un concepto del derecho municipal derivado de sistemas continentales. Seg\u00fan este \u00e1rbitro, el significado simple de \u201coficina registrada\u201d coincide con el de \u201csede\u201d en Chipre tal como se encuentra usado en el TBI. Conforme a este est\u00e1ndar, Park subray\u00f3 que CEAC parec\u00eda poseer una sede.<\/p>\n

          Notas<\/em>: El tribunal del CIADI estuvo compuesto por el Profesor Bernard Hanotiau (Presidente designado por acuerdo de las partes, ciudadano belga), el Profesor William P. Park (nominado por la demandante, nacional suizo y estadounidense) y Brigitte Stern (designada por la demandada, nacional francesa). El laudo est\u00e1 disponible \u00fanicamente en ingl\u00e9s en http:\/\/www.italaw.com\/sites\/default\/files\/case-documents\/italaw7456.pdf<\/a>.<\/p>\n

           <\/p>\n

          \n

          Impuesto de Ecuador sobre ganancias extraordinarias de petr\u00f3leo a una tasa de 99% viola las expectativas leg\u00edtimas de Murphy, seg\u00fan decisi\u00f3n del tribunal de la CPA <\/strong><\/h2>\n

          Murphy Exploration & Production Company – International vs. La Rep\u00fablica de Ecuador, Caso de la CPA No. 2012-16 (anteriormente AA 434) <\/em><\/p>\n

          Ina\u00ea Siqueira de Oliveira\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 <\/strong><\/p>\n

          En el procedimiento iniciado por la empresa estadounidense Murphy Exploration & Production Company \u2013 International contra Ecuador, un tribunal constituido bajo los auspicios de la Corte Permanente de Arbitraje (CPA) concluy\u00f3 que Ecuador viol\u00f3 el est\u00e1ndar de trato justo y equitativo (FET, por sus siglas en ingl\u00e9s) bajo el tratado bilateral de inversi\u00f3n (TBI) entre Ecuador y Estados Unidos al promulgar la Ley 42 y el Decreto 662, los cuales establec\u00edan un impuesto sobre las ganancias derivadas de la venta de petr\u00f3leo cuando superaban un determinado precio de referencia.<\/p>\n

          Esta no es la primera vez que un tribunal arbitral decide sobre un caso presentado por Murphy contra Ecuador. En diciembre de 2010, despu\u00e9s de un procedimiento que dur\u00f3 casi 3 a\u00f1os y medio, la mayor\u00eda de un tribunal del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI) rechaz\u00f3 su jurisdicci\u00f3n para atender la demanda (Caso del CIADI No. ARB\/08\/4).<\/p>\n

          El Contrato de Participaci\u00f3n <\/em><\/h3>\n

          El punto de partida de la controversia es un Contrato de Participaci\u00f3n firmado en 1996 entre Corporaci\u00f3n Estatal Petrolera Ecuatoriana<\/em>, predecesora de la compa\u00f1\u00eda estatal Petroecuador, y un consorcio de inversores extranjeros para la exploraci\u00f3n y producci\u00f3n de petr\u00f3leo (Consorcio). Murphy control\u00f3 una de las empresas participantes del Consorcio hasta marzo de 2009.<\/p>\n

          Bajo el Contrato de Participaci\u00f3n, los miembros del Consorcio ten\u00edan derechos de propiedad sobre las acciones en la producci\u00f3n de petr\u00f3leo. Las mismas fueron calculadas utilizando una formula, que seg\u00fan Murphy, no inclu\u00eda el precio del petr\u00f3leo como variable. No obstante, seg\u00fan Ecuador, \u201cel precio del petr\u00f3leo era una parte integral de la f\u00f3rmula para calcular la participaci\u00f3n accionaria de las partes\u201d (p\u00e1rrafo 74).<\/p>\n

          El aumento mundial del precio del petr\u00f3leo, Ley 42 y Decreto 662<\/em><\/h3>\n

          A principios de 2002, el precio mundial del petr\u00f3leo crudo comenz\u00f3 a subir, alcanzando un pico de US$75 por barril en julio de 2006, casi cuatro veces m\u00e1s que el precio promedio durante las dos d\u00e9cadas anteriores (aproximadamente US$20 por barril).<\/p>\n

          Frente a este escenario, Ecuador promulg\u00f3 la Ley 42, modificando la ley de hidrocarburos de dicho pa\u00eds para permitir \u201cal Estado recaudar de las empresas petroleras que poseen contratos de participaci\u00f3n lo que fue descripto como una \u2018participaci\u00f3n en los excedentes de los precios de venta de petr\u00f3leo\u201d (p\u00e1rrafo 82). Dicho de otra manera, la Ley 42 dispon\u00eda que Ecuador participar\u00eda en las ganancias extraordinarias del Consorcio provenientes de la venta de petr\u00f3leo crudo por encima<\/em>del precio de referencia\u2014es decir, del precio establecido cuando se celebr\u00f3 el Contrato de Participaci\u00f3n. Mediante la Ley 42, Ecuador determin\u00f3 su participaci\u00f3n en, como m\u00ednimo, un 50 por ciento de las ganancias extraordinarias resultantes de los precios que excedieran el precio de referencia; y en 2007, a trav\u00e9s del Decreto 662, Ecuador pas\u00f3 a exigir un 99 por ciento.<\/p>\n

          Murphy aleg\u00f3 que la Ley 42 hab\u00eda sido una modificaci\u00f3n unilateral del Contrato de Participaci\u00f3n y que, debido a los efectos perjudiciales de la Ley sobre la inversi\u00f3n, \u201cno tuvo otra opci\u00f3n m\u00e1s que renunciar a su inversi\u00f3n vendiendo sus intereses en el Consorcio\u201d (p\u00e1rrafo 5). Ecuador, por otro lado, respondi\u00f3 que la Ley 42 constitu\u00eda una \u201ccuesti\u00f3n tributaria\u201d que se encontraba excluida expl\u00edcitamente del TBI, implementada en vista de un aumento excepcional en el precio del petr\u00f3leo, y que la Ley 42 estaba destinada a conservar los acuerdos con los operadores del sector petrolero mientras tambi\u00e9n se proteg\u00eda el inter\u00e9s p\u00fablico en los recursos naturales.<\/p>\n

          La jurisdicci\u00f3n del tribunal: el significado de \u201ccuesti\u00f3n tributaria\u201d<\/em><\/h3>\n

          Ecuador declar\u00f3 que la Ley 42 era una \u201ccuesti\u00f3n tributaria\u201d, que el Art\u00edculo X del TBI exclu\u00eda de la soluci\u00f3n de controversias, a menos que estuvieran relacionadas con ciertas demandas espec\u00edficas (por ejemplo, expropiaci\u00f3n). El tribunal rechaz\u00f3 esta afirmaci\u00f3n de Ecuador. Siguiendo el enfoque adoptado en los casos EnCana vs. Ecuador<\/em>,Occidental vs. Ecuador <\/em>yDuke Energy vs. Ecuador <\/em>para interpretar el significado de \u201ccuesti\u00f3n tributaria\u201d, el tribunal consider\u00f3 necesario evaluar \u201csi esa medida reca\u00eda dentro del r\u00e9gimen tributario nacional\u201d (p\u00e1rrafo 166) y si la medida podr\u00eda ser caracterizada como un impuesto bajo el derecho internacional.<\/p>\n

          Seg\u00fan el tribunal, la Ley 42, a diferencia de la medida impugnada en EnCana<\/em>, \u201cno fue promulgada como un impuesto o como parte del r\u00e9gimen tributario nacional\u201d (p\u00e1rrafo 175), sino que fue una modificaci\u00f3n de la Ley de Hidrocarburos bajo el mandato de Presidente para presentar un borrador de legislaci\u00f3n de emergencia. Bas\u00e1ndose en el caso Burlington vs. Ecuador<\/em>, el primer tribunal en determinar si la Ley 42 constitu\u00eda una medida tributaria, y en Occidental II vs. Ecuador<\/em>, donde tambi\u00e9n se analiz\u00f3 este tema, el tribunal sostuvo que la Ley 42 no era una cuesti\u00f3n tributaria seg\u00fan el significado del TBI. Consider\u00f3 la medida como \u201cun cambio unilateral por parte del Estado de los t\u00e9rminos de los contratos de participaci\u00f3n que se encontraban regidos por la Ley de Hidrocarburos\u201d (p\u00e1rrafo 190).<\/p>\n

          Violaci\u00f3n de FET<\/em><\/h3>\n

          En cuanto a los m\u00e9ritos de la controversia, el tribunal analiz\u00f3 si la disposici\u00f3n FET del TBI reflejaba un est\u00e1ndar aut\u00f3nomo m\u00e1s all\u00e1 del derecho consuetudinario internacional. En cambio, consider\u00f3 \u201cque no existe una diferencia material\u201d (p\u00e1rrafo 208) entre estos est\u00e1ndares y procedi\u00f3 a analizar si la Ley 42 y el Decreto 662 violaban las expectativas leg\u00edtimas de Murphy.<\/p>\n

          El tribunal acept\u00f3 la moci\u00f3n, sugerida por Murphy, de que las expectativas leg\u00edtimas \u201cestaban fundadas en el marco jur\u00eddico tal como era al momento en que realiz\u00f3 la inversi\u00f3n\u201d (p\u00e1rrafo 249). Por lo tanto, consider\u00f3 que Murphy podr\u00eda esperar leg\u00edtimamente que los t\u00e9rminos del Contrato de Participaci\u00f3n no ser\u00edan modificados y que los cambios ser\u00edan realizados \u00fanicamente \u201cdentro de los l\u00edmites de la ley y conforme a un acuerdo negociado mutuamente entre los socios contractuales\u201d (p\u00e1rrafo 273).<\/p>\n

          El tribunal no estuvo de acuerdo con la afirmaci\u00f3n de Murphy de que el Contrato de Participaci\u00f3n conten\u00eda una cl\u00e1usula de estabilizaci\u00f3n, que no imped\u00eda ajustes regulatorios y legislativos incluso en circunstancias excepcionales, tales como un aumento significativo en el precio del petr\u00f3leo. Concluy\u00f3 que la Ley 42, al no haber alterado el Contrato de Participaci\u00f3n de una manera fundamental, no violaba las expectativas leg\u00edtimas de Murphy.<\/p>\n

          Sin embargo, el tribunal s\u00ed concluy\u00f3 que el Decreto 662, el cual aument\u00f3 la participaci\u00f3n estatal en las ganancias extraordinarias a un 99 por ciento, viol\u00f3 las expectativas leg\u00edtimas de Murphy. Seg\u00fan la opini\u00f3n del tribunal, el Decreto 662 convirti\u00f3 el Contrato de Participaci\u00f3n en un contrato de servicios, cambiando \u201cla premisa fundacional sobre la cual se acord\u00f3 el Contrato de Participaci\u00f3n\u201d (p\u00e1rrafo 282), a saber, la capacidad del Consorcio para participar en el alza del precio del petr\u00f3leo. Tambi\u00e9n se refiri\u00f3 a un \u201cambiente de inversi\u00f3n hostil y coercitivo\u201d (p\u00e1rrafo 281) que prevalec\u00eda cuando el Decreto 662 fue adoptado como un elemento que reforzaba la conclusi\u00f3n de que Ecuador viol\u00f3 su obligaci\u00f3n FET.<\/p>\n

          El tribunal conden\u00f3 a Ecuador y orden\u00f3 el pago de casi US$20 millones en compensaci\u00f3n por los da\u00f1os incurridos por Murphy como resultado de los pagos, e intereses pre-laudo (aproximadamente US$7,2 millones) y post-laudo.<\/p>\n

          Tambi\u00e9n orden\u00f3 a Ecuador el pago de la diferencia entre el precio en que Murphy fue vendida en 2009 (US$78,9 millones) y el valor justo de mercado de la empresa como si Murphy hubiera continuado realizando pagos bajo la Ley 42 a un 50 por ciento, m\u00e1s intereses. Si las partes no llegan a un acuerdo sobre el valor final dentro de tres meses, entonces \u201cel Tribunal har\u00e1 las averiguaciones necesarias\u201d (p\u00e1rrafo 504).<\/p>\n

          Notas: <\/em>el tribunal arbitral estuvo compuesto por Bernard Hanotiau (Presidente designado por los co-\u00e1rbitros), Kaj Hob\u00e9r (designado por la demandante) e Yves Derains (nominado por la demandada, luego de la renuncia de Georges Abi-Saab en diciembre de 2013). El laudo del 6 de mayo de 2016 est\u00e1 disponible en http:\/\/www.italaw.com\/sites\/default\/files\/case-documents\/italaw7489_0.pdf<\/a>http:\/\/www.italaw.com\/sites\/default\/files\/case-documents\/italaw7336.pdf<\/a>.<\/p>\n

          \u00a0<\/strong><\/p>\n

          \n

          Tribunal de la CPA ordena a Ecuador el pago de $24 millones a empresa minera canadiense <\/strong><\/h2>\n

          Copper Mesa Mining Corporation vs la Rep\u00fablica de Ecuador<\/em>, CPA No. 2012-2\u00a0<\/em><\/p>\n

          Matthew Levine<\/strong><\/p>\n

          Un tribunal constituido bajo los auspicios de la Corte Permanente de Arbitraje (CPA) en el marco del Acuerdo para la Promoci\u00f3n y Protecci\u00f3n Rec\u00edproca de las Inversiones (APPRI) ha llegado a la etapa del laudo.<\/p>\n

          El tribunal orden\u00f3 a Ecuador a pagar una compensaci\u00f3n por la expropiaci\u00f3n de dos concesiones mineras a una empresa canadiense. La presunta expropiaci\u00f3n de la opci\u00f3n de inter\u00e9s en una tercera concesi\u00f3n de la empresa fue rechazada. En miras a la negligencia concurrente por parte de los ejecutivos de la empresa, el tribunal descont\u00f3 un 30 por ciento en el c\u00e1lculo de los da\u00f1os. Las partes debieron asumir sus propias costas legales y dividir los gastos del arbitraje en partes iguales.<\/p>\n

          Antecedentes y demandas <\/em><\/h3>\n

          Entre 1991 y 1997, se condujeron las primeras pruebas geol\u00f3gicas sofisticadas en el \u00e1rea de Jun\u00edn, al noroeste de Ecuador. El informe t\u00e9cnico final confirm\u00f3 grandes dep\u00f3sitos de cobre y remarc\u00f3 los posibles impactos ambientales de la mina propuesta. Desde entonces, un creciente n\u00famero de residentes locales, preocupados por los perniciosos impactos de la miner\u00eda, se organizaron para resistir a dicha actividad.<\/p>\n

          Aun as\u00ed, en diciembre de 2002 Ecuador otorg\u00f3 la concesi\u00f3n de Jun\u00edn a un ciudadano ecuatoriano. En 2005, la empresa canadiense Copper Mesa Mining Corporation Exploration (Copper Mesa), a trav\u00e9s de sus filiales en Barbados y Ecuador,adquiri\u00f3 la concesi\u00f3n de Jun\u00edn, otra cercana en Chaucha y una opci\u00f3n para obtener la concesi\u00f3n en Telimbela.<\/p>\n

          Desde el 2005 en adelante, Copper Mesa realiz\u00f3 una serie de gastos en relaci\u00f3n con las concesiones. En particular, encarg\u00f3 un informe geol\u00f3gico, adquiri\u00f3 una concesi\u00f3n cercana y una superficie de tierra en y alrededor de las \u00e1reas de concesi\u00f3n, elabor\u00f3 y present\u00f3 un estudio de impacto ambiental (EIA) para la fase de exploraci\u00f3n, emple\u00f3 a un equipo de personal ecuatoriano y destin\u00f3 recursos para brindar servicios sociales y de desarrollo comunitario.<\/p>\n

          En abril de 2008, la Asamblea Constituyente de Ecuador promulg\u00f3 una legislaci\u00f3n conocida como el Mandato Minero, donde se declar\u00f3 que las sustancias minerales \u201cser\u00e1n explotadas en funci\u00f3n de intereses nacionales\u201d y se estableci\u00f3 que la revocaci\u00f3n de las concesiones mineras en varias categor\u00edas se har\u00edan \u201csin compensaci\u00f3n econ\u00f3mica\u201d (p\u00e1rrafo 1.110). Finalmente, el Subsecretario de Miner\u00eda de Ecuador orden\u00f3 la revocaci\u00f3n de las concesiones de Jun\u00edn y Chaucha debido a la falta de consulta previa a los residentes locales.<\/p>\n

          En julio de 2010, Copper Mesa envi\u00f3 una Notificaci\u00f3n de Controversia por escrito a Ecuador en el marco del FIPA entre Canad\u00e1 y Ecuador, alegando que Ecuador revoc\u00f3 o cancel\u00f3 ilegalmente las concesiones, priv\u00e1ndola, por lo tanto, del valor total de sus inversiones y caus\u00e1ndole da\u00f1os sustanciales.<\/p>\n

          Inversor autorizado a presentar sus propias demandas en relaci\u00f3n con pr\u00e9stamos interempresariales a filiales afectadas <\/em><\/h3>\n

          Ecuador objet\u00f3 la jurisdicci\u00f3n del tribunal sobre todas las demandas de Copper Mesa. Con respecto a la concesi\u00f3n de Jun\u00edn, tambi\u00e9n objet\u00f3 la admisibilidad de las demandas.<\/p>\n

          En una objeci\u00f3n importante a la jurisdicci\u00f3n del tribunal, Ecuador argument\u00f3 que la demanda de Copper Mesa por da\u00f1os a su filial local debe distinguirse de la demanda entablada en su contra, y que las subsidiarias locales deber\u00edan haber consentido el arbitraje por separado y renunciado a todo derecho que podr\u00edan tener bajo el derecho ecuatoriano. Sin embargo, el tribunal acord\u00f3 con Copper Mesa que la empresa cumpli\u00f3 con los requisitos formales para la iniciaci\u00f3n del arbitraje. Sostuvo que la empresa estaba facultada, en virtud de los asuntos de jurisdicci\u00f3n y admisibilidad, a presentar sus propias demandas contra la demandada, con respecto a sus propias inversiones en Ecuador. Seg\u00fan el tribunal, la demandante no pretend\u00eda presentar o propugnar ninguna demanda en nombre de sus filiales; \u00fanicamente reclam\u00f3 compensaci\u00f3n por sus propios da\u00f1os.<\/p>\n

          El tribunal tambi\u00e9n abord\u00f3 la objeci\u00f3n de Ecuador de que Copper Mesa no ten\u00eda \u201clas manos limpias\u201d. Para el tribunal, Ecuador adujo una cantidad impresionante de testimonios y material pericial relacionados con la doctrina jur\u00eddica de las manos limpias bajo el derecho internacional, incluyendo las obligaciones los inversores extranjeros con respecto a los derechos humanos en el sentido m\u00e1s amplio. Aun as\u00ed, el tribunal indic\u00f3 que se trataba de un asunto de admisibilidad y no de jurisdicci\u00f3n, y que Ecuador no hab\u00eda presentado ni un solo reclamo en relaci\u00f3n con el derecho internacional, la pol\u00edtica p\u00fablica internacional o los derechos humanos en contra de la demandante antes del comienzo del arbitraje. Para el tribunal, era ya muy tarde.<\/p>\n

          Tribunal concilia expropiaci\u00f3n ilegal con disposici\u00f3n de Excepciones Generales del FIPA<\/em><\/h3>\n

          Las demandas sustantivas de Copper Mesa inclu\u00edan la obligaci\u00f3n de Ecuador de pagar compensaci\u00f3n por expropiaci\u00f3n directa o indirecta, dispensar trato justo y equitativo, protecci\u00f3n y seguridad plenas y trato nacional.<\/p>\n

          Con respecto a la expropiaci\u00f3n, Ecuador objet\u00f3 que el Mandato Minero constitu\u00eda una medida adoptada por el Estado en ejercicio de su autoridad regulatoria leg\u00edtima y respondiendo a una consideraci\u00f3n irrefutable de pol\u00edticas p\u00fablicas, es decir, la necesidad de consultar a la poblaci\u00f3n local afectada y de atender muchas cuestiones sociales, econ\u00f3micas y ambientales todav\u00eda no resueltas. Para Ecuador, el Mandato Minero, por lo tanto, recae bajo la disposici\u00f3n de Excepciones Generales del FIPA.<\/p>\n

          Seg\u00fan la opini\u00f3n del tribunal, las normas jur\u00eddicas aplicables bajo el derecho internacional no estaban en duda. En cambio, el tema primordial a determinar era si, dadas las circunstancias, el gobierno actu\u00f3 en concordancia con el proceso debido y no de manera arbitraria. En particular, el tribunal quiso destacar que su investigaci\u00f3n no derivaba del Mandato Minero en s\u00ed mismo, sino de las Resoluciones de Revocaci\u00f3n emitidas por el Subsecretario de Miner\u00eda basadas en dicho Mandato.<\/p>\n

          Dadas las circunstancias particulares de las Resoluciones de Revocaci\u00f3n, el tribunal decidi\u00f3 que no se trataba de \u201cmeras medidas regulatorias, porque, bajo las circunstancias, estas Resoluciones fueron realizadas de manera arbitraria y sin un proceso debido\u201d (p\u00e1rrafo 6.66) y sostuvo que \u201cla confiscaci\u00f3n permanente de las concesiones de la Demandante en Jun\u00edn constitu\u00eda una expropiaci\u00f3n\u201d bajo el FIPA (p\u00e1rrafo 6.67).<\/p>\n

          Da\u00f1os reducidos para compensar negligencia concurrente de la demandante<\/em><\/h3>\n

          Copper Mesa, en su causa primaria, solicit\u00f3 que el tribunal ratificara la cuantificaci\u00f3n de los da\u00f1os basada en el mercado utilizando como t\u00e9rmino medio el rango pertinente de US$69,7 millones. Como alternativa, present\u00f3 un c\u00e1lculo basado en los costos que alcanz\u00f3 los US$26,5 millones, tal como se confirm\u00f3 en las declaraciones financieras auditadas.<\/p>\n

          El tribunal comenz\u00f3 su an\u00e1lisis considerando el principio general del derecho internacional que establece que la demandante debe probar el alcance de los da\u00f1os. Concluy\u00f3 que, finalmente, la cuantificaci\u00f3n basada en el mercado se fund\u00f3 en una metodolog\u00eda demasiado incierta, subjetiva y dependiente de las contingencias. Seg\u00fan el tribunal, \u201cel m\u00e9todo m\u00e1s confiable, objetivo y justo en este caso para evaluar las inversiones de la Demandante en noviembre de 2008 y junio de 2009 es considerar los gastos probados de la Demandante en relaci\u00f3n con su concesiones de Jun\u00edn y Chaucha\u201d (p\u00e1rrafo 7.27).<\/p>\n

          Con respecto a la concesi\u00f3n de Jun\u00edn, el tribunal decidi\u00f3 que Copper Mesa contribuy\u00f3 en un 30 por ciento de sus p\u00e9rdidas por actos u omisiones negligentes por parte de su propia gerencia en Canad\u00e1. Despu\u00e9s de la deducci\u00f3n de este 30 por ciento, la p\u00e9rdida neta de la concesi\u00f3n de Jun\u00edn fue fijada en US$11.184.595,80.<\/p>\n

          Para la concesi\u00f3n de Chaucha, la negligencia concurrente no era un tema a tratar, y Copper Mesa fue otorgada $8,3 millones m\u00e1s intereses compuestos. En torno a la demanda relacionada con la opci\u00f3n de Copper Mesa sobre Telimbela, que fue rechazada, no se otorgaron da\u00f1os.<\/p>\n

          Residentes locales pretenden \u201ccontrademandar\u201d a Copper Mesa ante tribunales canadienses <\/em><\/h3>\n

          La concesi\u00f3n de Jun\u00edn estaba ubicada cerca de una serie de peque\u00f1os pueblos. Entre diciembre de 2005 y julio de 2007, la tensi\u00f3n entre los residentes y Copper Mesa explot\u00f3, generando una serie de confrontaciones f\u00edsicas.<\/p>\n

          En 2009, algunos residentes presentaron una demanda ante los tribunales de Ontario contra Copper Mesa y otros canadienses. En dicho juicio, los residentes reclamaron haber sido sometidos a \u201cuna campa\u00f1a de intimidaci\u00f3n, acoso, amenazas y violencia\u201d por parte de las fuerzas de seguridad y otros agentes de Copper Mesa (Fallo del OCA, p\u00e1rrafo 11). Sin embargo, el tribunal concluy\u00f3 que, dado que las demandas entabladas contra Copper Mesa se basaron \u00fanicamente en una responsabilidad indirecta, no revelaban una causa de acci\u00f3n razonable en virtud del derecho canadiense.<\/p>\n

          Consecuentemente, el Tribunal de Apelaci\u00f3n de Ontario desestim\u00f3 la apelaci\u00f3n de los residentes. Al hacer esto, concluy\u00f3 que: \u201clas amenazas y agresiones alegadas por los demandantes son faltas graves.Ninguna de estas razones debe menoscabar los derechos de los demandantes a solicitar una reparaci\u00f3n apropiada por dichas faltas, asumiendo que son probadas. Pero dicha reparaci\u00f3n debe ser solicitada contra las partes que corresponde, en base a causas de acci\u00f3n debidamente alegadas y sostenibles. Las demandas en cuesti\u00f3n en este procedimiento no recaen dentro de esta categor\u00eda\u201d (Fallo del OCA, p\u00e1rrafo 99).<\/p>\n

          Notas<\/em>: El tribunal estuvo compuesto por V.V. Veeder (Presidente designado por acuerdo de las partes, ciudadano brit\u00e1nico), Bernardo Cremades (nominado por la demandante, nacional espa\u00f1ol) y Bruno Simma (designado por la demandada, ciudadano alem\u00e1n). El laudo final de la CPA del 15 de marzo de 2016 se encuentra disponible en http:\/\/www.italaw.com\/sites\/default\/files\/case-documents\/italaw7443.pdf<\/a>. El fallo del Tribunal de Apelaci\u00f3n de Ontario en el caso Piedra vs. Copper Mesa Mining Corporation<\/em>, 2011 ONCA 191, est\u00e1 disponible en http:\/\/www.ontariocourts.ca\/decisions\/2011\/2011ONCA0191.pdf<\/a>.<\/p>\n

          \n

          Autores<\/h2>\n

          Claudia Mar\u00eda Arietti L\u00f3pez\u00a0<\/strong>es becaria en Finanzas y Desarrollo Internacional de la Facultad de Derecho de la Universidad de Nueva York para Programa de Inversiones para el Desarrollo Sostenible del IISD<\/span>.<\/p>\n

          Suzy H. <\/strong>Niki\u00e8ma <\/strong>es consejera de Derecho Internacional del Programa de Inversi\u00f3n para el Desarrollo Sostenible del IISD.<\/p>\n

          Mar\u00eda Florencia Sarmiento <\/strong>es ayudante de c\u00e1tedra e investigaci\u00f3n de la Universidad Cat\u00f3lica Argentina.<\/p>\n

          Ina\u00ea Siqueira de Oliveira\u00a0<\/strong>es estudiante de Derecho de la Universidad de Rio Grande do Sul, Brasil.<\/p>\n

          Matthew Levine\u00a0<\/strong>es abogado canadiense y contribuidor del Programa de Inversi\u00f3n para el Desarrollo Sostenible del IISD.<\/p>\n