{"id":10662,"date":"2016-12-12T08:54:18","date_gmt":"2016-12-12T07:54:18","guid":{"rendered":"http:\/\/172.30.141.17\/2016\/12\/12\/tribunal-del-ciadi-rechaza-utilizacion-de-la-clausula-de-nmf-del-agcs-de-la-omc-como-medio-para-importar-el-consentimiento-a-arbitraje-de-senegal-de-un-tbi-de-terceras-partes\/"},"modified":"2024-08-16T20:15:14","modified_gmt":"2024-08-16T18:15:14","slug":"tribunal-del-ciadi-rechaza-utilizacion-de-la-clausula-de-nmf-del-agcs-de-la-omc-como-medio-para-importar-el-consentimiento-a-arbitraje-de-senegal-de-un-tbi-de-terceras-partes","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/www.iisd.org\/itn\/es\/2016\/12\/12\/tribunal-del-ciadi-rechaza-utilizacion-de-la-clausula-de-nmf-del-agcs-de-la-omc-como-medio-para-importar-el-consentimiento-a-arbitraje-de-senegal-de-un-tbi-de-terceras-partes\/","title":{"rendered":"Tribunal del CIADI rechaza utilizaci\u00f3n de la cl\u00e1usula de NMF del AGCS de la OMC como medio para importar el consentimiento a arbitraje de Senegal de un TBI de terceras partes"},"content":{"rendered":"

Menzies Middle East and Africa S.A. y Aviation Handling Services International Ltd. vs. Rep\u00fablica de Senegal,<\/em>Caso del CIADI<\/span> No.ARB\/15\/21<\/em><\/h3>\n

En un laudo dictado el 5 de agosto de 2015, un tribunal del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones (CIADI) rechaz\u00f3 su jurisdicci\u00f3n para abordar una solicitud de arbitraje contra Senegal. En particular, el tribunal acept\u00f3 la objeci\u00f3n de Senegal a la jurisdicci\u00f3n, rechazando la invocaci\u00f3n de la cl\u00e1usula de Naci\u00f3n M\u00e1s Favorecida (NMF<\/span>) del Acuerdo General sobre el Comercio de Servicios (AGCS)\u00a0de la Organizaci\u00f3n Mundial del Comercio (OMC<\/span>) para importar el consentimiento de Senegal a arbitraje internacional.<\/p>\n

Antecedentes y demandas<\/em><\/h3>\n

La demanda fue entablada el 17 de abril de 2015 por Menzies Middle East and Africa S.A.(Menzies), una empresa registrada en Luxemburgo, y por Aviation Handling Services International Limited (AHSI), establecida en las Islas V\u00edrgenes Brit\u00e1nicas.<\/p>\n

En noviembre de 2003, las demandantes adquirieron AHS SA, una empresa establecida conforme al derecho senegal\u00e9s que fue creada para la conducci\u00f3n de actividades de gesti\u00f3n en tierra en los aeropuertos de Senegal.<\/p>\n

Seg\u00fan las demandantes, Mamadou Pouye y los hermanos Ibrahim y Karim Aboukhalil eran los beneficiarios econ\u00f3micos de las dos empresas que controlaban AHS SA. Senegal, en cambio, aleg\u00f3 que el beneficiario de hecho era Karim Wade, hijo del ex Presidente de Senegal y anterior Ministro de Transporte A\u00e9reo senegal\u00e9s.<\/p>\n

AHS SA llev\u00f3 a cabo sus actividades hasta 2013, cuando el Tribunal para la Supresi\u00f3n del Enriquecimiento Il\u00edcito (CREI, por sus siglas en franc\u00e9s) abri\u00f3 una investigaci\u00f3n contra Wade, Pouye y los hermanos Aboukhalil por enriquecimiento il\u00edcito y connivencia en dicha falta. Como parte de este procedimiento, AHS SA fue colocada bajo la administraci\u00f3n temporaria del CREI como medida precautoria.<\/p>\n

En marzo de 2015, Wade fue declarado culpable por enriquecimiento il\u00edcito, y Pouye y los hermanos Aboukhalil por connivencia en dicho enriquecimiento. Por orden del CREI, sus bienes fueron confiscados, incluyendo sus acciones en AHS SA. La decisi\u00f3n fue confirmada por la Corte Suprema de Senegal en agosto de 2015.<\/p>\n

En su demanda ante el tribunal del CIADI, las demandantes alegaron que la colocaci\u00f3n de AHS SA bajo dicha administraci\u00f3n y el desastroso manejo que sigui\u00f3 a esto, no solo no era ilegal bajo el derecho senegal\u00e9s, en particular bajo el c\u00f3digo de inversiones, sino que tambi\u00e9n constitu\u00eda una expropiaci\u00f3n indirecta y una medida discriminatoria conforme al derecho internacional en general y los tratados bilaterales de inversi\u00f3n (TBIs) con los Pa\u00edses Bajos y el Reino Unido. Tambi\u00e9n alegaron que la decisi\u00f3n de la Corte Suprema fue arbitraria. Menzies y AHSI reclamaron una suma total por da\u00f1os de \u20ac41.633.169.<\/p>\n

Senegal, al rechazar todas las argumentaciones, plante\u00f3 tres objeciones a la jurisdicci\u00f3n del tribunal: ausencia de consentimiento a arbitraje (falta de jurisdicci\u00f3n ratione voluntatis<\/em>); la falta de existencia de una inversi\u00f3n realizada en Senegal (falta de jurisdicci\u00f3n ratione materiae<\/em>); y la nacionalidad senegalesa de las demandantes (falta de jurisdicci\u00f3n ratione personae<\/em>).<\/p>\n

An\u00e1lisis sobre la jurisdicci\u00f3n ratione voluntatis<\/em>\u00a0por parte del tribunal<\/em><\/h3>\n

La cuesti\u00f3n planteada en la primera objeci\u00f3n fue si el Estado hab\u00eda dado su consentimiento a arbitraje. Para analizarlo, los \u00e1rbitros consideraron las reglas invocadas:<\/p>\n

(a) El Art\u00edculo II (1) del AGCS, el cual establece que \u201ccada Miembro otorgar\u00e1 inmediata e incondicionalmente a los servicios y a los proveedores de servicios de cualquier otro Miembro un trato no menos favorable que el que conceda a los servicios similares y a los proveedores de servicios similares de cualquier otro pa\u00eds\u201d (de la versi\u00f3n en espa\u00f1ol del AGCS).<\/p>\n

(b) El Art\u00edculo 12.2 del c\u00f3digo de inversiones de Senegal, el cual dispone que \u201clas controversias entre una persona natural o una persona jur\u00eddica y la Rep\u00fablica de Senegal […] deben ser resueltas de acuerdo con el proceso arbitral […] que surjan […] de acuerdos y tratados para la protecci\u00f3n de las inversiones entre la Rep\u00fablica de Senegal y el Estado del cual el inversor es nacional\u201d. [La traducci\u00f3n de la cita nos pertenece]\n

(c) Las disposiciones sobre soluci\u00f3n de controversias contenidas en el TBI<\/span> entre Senegal y los Pa\u00edses Bajos (art\u00edculo 10) y en el TBI entre Senegal y el Reino Unido (art\u00edculo 8).<\/p>\n

El tribunal consider\u00f3 en primer lugar el caso de Menzies (A), antes de abordar el de AHSI (B).<\/p>\n

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  1. \n

    El caso de Menzies<\/em><\/h4>\n<\/li>\n<\/ol>\n

     <\/p>\n

    Las demandantes argumentaron que la cl\u00e1usula de NMF del AGCS permit\u00eda importar el consentimiento a arbitraje que Senegal hab\u00eda otorgado en los dos TBIs. Por el contrario Senegal aleg\u00f3, entre otras cosas, que las demandantes no pod\u00edan invocar el AGCS porque los actores privados no pueden invocar acuerdos de la OMC.<\/p>\n

    El tribunal rechaz\u00f3 el argumento de las demandantes, declarando que el mismo estaba basado en \u201cun mecanismo complejo y muy equ\u00edvoco\u201d (p\u00e1rrafo 131). Invoc\u00f3 tres elementos principales para respaldar su decisi\u00f3n.<\/p>\n

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    1. \n
      El AGCS no brinda consentimiento a arbitraje<\/u><\/h5>\n<\/li>\n<\/ol>\n

      De acuerdo con el tribunal, \u201cde ninguna manera existe consentimiento a arbitraje en el art\u00edculo II del AGCS\u201d (p\u00e1rrafo 139). Considerando que este art\u00edculo no hace referencia al arbitraje ni a la soluci\u00f3n de controversias, el tribunal concluy\u00f3 que no podr\u00eda extraer del mismo el consentimiento expreso, claro e inequ\u00edvoco de Senegal a arbitraje en favor de nacionales de Luxemburgo, como Menzies, tal como lo exige el derecho internacional en general y el arbitraje de inversi\u00f3n.<\/p>\n

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      1. \n
        La cl\u00e1usula de NMF bajo el Art\u00edculo II del AGCS no es aplicable al arbitraje de inversi\u00f3n <\/u><\/h5>\n<\/li>\n<\/ol>\n

        De acuerdo con las demandantes, dado que la cl\u00e1usula de NMF del AGCS es aplicable a \u201cmedidas […] que afectan el comercio de servicios\u201d (p\u00e1rrafo 115), esto incluir\u00eda \u201cofertas de consentimiento a arbitraje\u201d (p\u00e1rrafo 117). Partiendo de esto, las ofertas de arbitraje contenidas en los dos TBIs constituir\u00edan un \u201ctrato\u201d m\u00e1s favorable dentro del significado del AGCS, para el beneficio de servicios similares a los de Menzies.<\/p>\n

        El tribunal no se mostr\u00f3 convencido de que el art\u00edculo del AGCS fuera aplicable al arbitraje de inversi\u00f3n. Bas\u00e1ndose en los debates de las negociaciones del AGCS, el tribunal concluy\u00f3 que los Estados miembros no hab\u00edan otorgado su \u201cconsentimiento informado e inequ\u00edvoco a la aplicaci\u00f3n de las cl\u00e1usulas de arbitraje contenidas en los TBIs\u201d (p\u00e1rrafo 149). Esta conclusi\u00f3n fue confirmada, se\u00f1al\u00f3 el tribunal, por la subsecuente pr\u00e1ctica de los Estados, que prefieren otorgar acceso a arbitraje internacional a los prestadores de servicios en los TBIs en lugar de hacerlo en el AGCS.<\/p>\n

        El tribunal tambi\u00e9n decidi\u00f3 que aunque se haya demostrado que el art\u00edculo II del AGCS fuera aplicable al arbitraje de inversi\u00f3n, esto no constituye un consentimiento a arbitraje o la extensi\u00f3n de una oferta de arbitraje. Las consecuencias de una interpretaci\u00f3n contraria ser\u00edan \u201cconsiderables\u201d, declar\u00f3 el tribunal (p\u00e1rrafo 145).\u00a0<\/em><\/p>\n

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        1. \n
          Las demandantes invocaron los TBIs firmados por Senegal con terceros Estados para el arbitraje <\/u><\/h5>\n<\/li>\n<\/ol>\n

          De acuerdo con las demandantes, Menzies estaba facultada para invocar la cl\u00e1usula de NMF en el AGCS para reclamar acceso a arbitraje internacional, bas\u00e1ndose en los TBIs firmados con dos terceras partes (Senegal con los Pa\u00edses Bajos y Senegal con el Reino Unido). De hecho, Menzies solicit\u00f3 al tribunal que considerara el AGCS como el \u201ctratado b\u00e1sico\u201d en la aplicaci\u00f3n de la cl\u00e1usula de NMF, para importar el trato m\u00e1s favorable contenido en estos dos TBIs; en este caso el trato m\u00e1s favorable ser\u00eda la oferta a arbitraje.<\/p>\n

          El tribunal rechaz\u00f3 estos argumentos y se neg\u00f3 a \u201c\u2018crear\u2019 consentimiento al \u2018unir\u2019 partes dispares despu\u00e9s de […] un an\u00e1lisis sobre la \u2018interacci\u00f3n\u2019 entre la cl\u00e1usula de NMF y las ofertas de arbitraje destinadas a los inversores por terceras partes\u201d (p\u00e1rrafo 135)<\/p>\n

          \u00a0 \u00a0 2. El caso de AHSI<\/em><\/p>\n

          Con respecto a AHSI, el tribunal apoy\u00f3 la postura de Senegal, seg\u00fan la cual el art\u00edculo 12 del c\u00f3digo de inversiones no constituye una oferta independiente de consentimiento a arbitraje o un otorgamiento unilateral de jurisdicci\u00f3n. Tambi\u00e9n remarc\u00f3, tal como afirm\u00f3 la demandante, que AHSI, registrada en las Islas V\u00edrgenes Brit\u00e1nicas, no se benefici\u00f3 de la protecci\u00f3n contenida en el TBI entre Senegal y el Reino Unido. Por lo tanto, AHSI no pudo invocar la oferta de arbitraje.<\/p>\n

          Habiendo aceptado la primera objeci\u00f3n de Senegal a la jurisdicci\u00f3n, el tribunal decidi\u00f3 que no era necesario evaluar las otras objeciones, y rechaz\u00f3 la jurisdicci\u00f3n para atender el caso.<\/p>\n

          Bas\u00e1ndose en el principio de \u201clos costos siguen a los acontecimientos\u201d, el tribunal decidi\u00f3 que las demandantes deb\u00edan asumir los gastos del arbitraje as\u00ed como los costos de la defensa legal incurridos por Senegal.<\/p>\n

          Notas:<\/em>El tribunal estuvo compuesto por Bernard Hanotiau (Presidente designado por las partes, nacional belga), Hamid Gharavi (nominado por las demandantes, ciudadano franco-iran\u00ed) y Pierre Mayer (designado por la demandada, nacional franc\u00e9s). El laudo est\u00e1 disponible s\u00f3lo en franc\u00e9s en http:\/\/www.italaw.com\/sites\/default\/files\/case-documents\/italaw7483.pdf<\/a>. Las citas en este resumen fueron traducidas de la versi\u00f3n en ingl\u00e9s de este art\u00edculo, a menos que se indique lo contrario.\u00a0<\/strong><\/p>\n

          Suzy H. <\/strong>Niki\u00e8ma <\/strong>es consejera de Derecho Internacional del Programa de Inversi\u00f3n para el Desarrollo Sostenible del IISD<\/span>.<\/p>\n