{"id":10625,"date":"2016-08-10T09:50:56","date_gmt":"2016-08-10T07:50:56","guid":{"rendered":"http:\/\/172.30.141.17\/2016\/08\/10\/el-centro-de-solucion-de-controversias-en-materia-de-inversiones-de-unasur-comentarios-sobre-el-borrador-de-acuerdo-constitutivo\/"},"modified":"2024-08-16T20:15:40","modified_gmt":"2024-08-16T18:15:40","slug":"el-centro-de-solucion-de-controversias-en-materia-de-inversiones-de-unasur-comentarios-sobre-el-borrador-de-acuerdo-constitutivo","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/www.iisd.org\/itn\/es\/2016\/08\/10\/el-centro-de-solucion-de-controversias-en-materia-de-inversiones-de-unasur-comentarios-sobre-el-borrador-de-acuerdo-constitutivo\/","title":{"rendered":"El Centro de Soluci\u00f3n de Controversias en Materia de Inversiones de UNASUR: Comentarios Sobre el Borrador de Acuerdo Constitutivo"},"content":{"rendered":"

La idea de crear el Centro de Soluci\u00f3n de Controversias en Materia de Inversiones de la Uni\u00f3n de Naciones Suramericanas (UNASUR) (Centro) surgi\u00f3 a partir del a\u00f1o 2008. Ecuador, pa\u00eds miembro de UNASUR que en el a\u00f1o 2009 denunci\u00f3 el Convenio del Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de Otros Estados (CIADI<\/span>), present\u00f3 en el a\u00f1o 2010 una propuesta de Centro[1]<\/a>. En el a\u00f1o 2012 UNASUR termin\u00f3 de redactar un borrador denominado \u201cAcuerdo Constitutivo del Centro de Soluci\u00f3n de Controversias en Materia de Inversiones de UNASUR\u201d (AC)[2]<\/a> y desde el a\u00f1o 2014 existe una nueva versi\u00f3n de dicho documento[3]<\/a>.<\/p>\n

Recientemente, la prensa latinoamericana ha informado que el Grupo de Trabajo de Expertos de Alto Nivel sobre Soluci\u00f3n de Controversias en Materia de Inversiones de UNASUR (Grupo) ya ha alcanzado un acuerdo respecto de aproximadamente un 80 por ciento del contenido del borrador de AC del a\u00f1o 2014[4]<\/a>. Esto significa que el Centro podr\u00eda crearse pronto. No obstante, a priori se debe adoptar una postura algo m\u00e1s cautelosa ya que el art\u00edculo 12 del Tratado Constitutivo de UNASUR proclama que \u201ctoda la normativa de UNASUR se adoptar\u00e1 por consenso\u201d[5]<\/a> y que, seg\u00fan informaci\u00f3n de diversas fuentes, existe una ausencia de consenso respecto de cuestiones nada balad\u00edes del AC[6]<\/a>.<\/p>\n

Por lo que se conoce de este texto, el AC consta de 41 art\u00edculos, divididos en seis t\u00edtulos. El objetivo de ese art\u00edculo es presentar el contenido de los preceptos m\u00e1s relevantes del AC.<\/p>\n

T\u00edtulo I: <\/strong>Disposiciones Generales del Acuerdo<\/strong><\/h2>\n

El art\u00edculo 2 proclama que el AC no afectar\u00e1 a la aplicaci\u00f3n de mecanismos de soluci\u00f3n de controversias y dem\u00e1s compromisos en materia de inversiones contenidos en acuerdos internacionales de los que sean parte cualquiera de los Estados Miembros. Se considera Estado Miembro al Estado Parte del Tratado Constitutivo de UNASUR que tambi\u00e9n es Parte del AC (art\u00edculo 3, p\u00e1rrafo 1).<\/p>\n

Un extenso art\u00edculo 3 presenta definiciones de varios t\u00e9rminos clave, incluyendo una definici\u00f3n de Partes que, a diferencia del concepto de Estado Miembro, abarcar\u00eda tanto Estados como nacionales de Estados que no pertenecen a UNASUR. Suponiendo que ambos t\u00e9rminos sean usados con rigor a lo largo del AC, las Partes carecer\u00edan de una serie de derechos de los que s\u00ed gozan los Estados Miembros, como la pertenencia al Consejo Directivo (art\u00edculo 15).<\/p>\n

En relaci\u00f3n con la nacionalidad de las personas jur\u00eddicas, el AC prev\u00e9 que sean los Estados quienes, al consentir someterse a la jurisdicci\u00f3n del Centro, determinen qu\u00e9 persona jur\u00eddica es nacional de un Estado distinto del Estado parte de la controversia o situaci\u00f3n (art\u00edculo 3, p\u00e1rrafo 2). El Grupo de Trabajo a\u00fan tiene que decidir si acepta la propuesta de Argentina, Bolivia y Venezuela sobre los casos en que los Estados no llevan a cabo dicha determinaci\u00f3n.<\/p>\n

T\u00edtulo II: Disposiciones Generales del Centro<\/strong><\/h2>\n

El art\u00edculo 5 especifica que se pueden someter a la jurisdicci\u00f3n del Centro controversias originadas entre dos Estados Miembros de UNASUR; un Estado Miembro de UNASUR y un Estado no miembro UNASUR; un Estado Miembro de UNASUR y un nacional de otro Estado Miembro de UNASUR; un Estado no Miembro UNASUR y un nacional de otro Estado de UNASUR; y un Estado Miembro de UNASUR y un nacional de otro Estado no miembro UNASUR. Se entiende que la redacci\u00f3n m\u00e1s l\u00f3gica en estos tres \u00faltimos supuestos deber\u00eda haber hecho referencia en primer lugar al nacional.<\/p>\n

Los p\u00e1rrafos 3 y 4 de este art\u00edculo permiten a los Estados notificar al depositario del AC (Secretar\u00eda General de UNASUR, conforme art\u00edculo 35, p\u00e1rrafo 2) que no aceptan someter determinadas controversias o situaciones a la jurisdicci\u00f3n del Centro, tanto a causa de los sujetos que en ellas participan como del sector espec\u00edfico de inversiones implicado. El p\u00e1rrafo 8, uno de los preceptos que todav\u00eda se halla en fase de consulta entre los Estados de UNASUR, no permite que la cl\u00e1usula de naci\u00f3n m\u00e1s favorecida pueda invocarse \u201cpara fines del consentimiento\u201d. Seg\u00fan el p\u00e1rrafo 11, como tambi\u00e9n establece el art\u00edculo 26 del Convenio CIADI, al dar su consentimiento a someter una controversia al Centro, el Estado tambi\u00e9n puede exigir el agotamiento previo de sus v\u00edas administrativas o judiciales por parte del nacional de otro Estado.<\/p>\n

Los apartados 10 y 12 del art\u00edculo 5 presentan como hilo conductor com\u00fan el esfuerzo del AC para que la conciliaci\u00f3n y el arbitraje sean los \u00faltimos recursos frente a las controversias surgidas, potenci\u00e1ndose el recurso a las consultas y negociaciones por la v\u00eda diplom\u00e1tica y las negociaciones \u2013respecto de controversias entre inversionista y Estado\u2013 que pueden seguir llev\u00e1ndose a cabo en paralelo con la conciliaci\u00f3n o el arbitraje. Por el contrario, estos dos \u00faltimos mecanismos son excluyentes de cualquier otra jurisdicci\u00f3n nacional o internacional (art\u00edculo 5, p\u00e1rrafo 12). En el mismo sentido, la protecci\u00f3n diplom\u00e1tica a un nacional o la interposici\u00f3n de una demanda internacional s\u00f3lo ser\u00e1 posible despu\u00e9s de que el Estado no haya acatado el laudo dictado por el Centro o haya dejado de cumplirlo (art\u00edculo 5, p\u00e1rrafo 14).<\/p>\n

T\u00edtulo III: Disposiciones sobre Estructura y Financiamiento del Centro <\/strong><\/h2>\n

Este t\u00edtulo expone la estructura y funciones de los dos \u00f3rganos que conforman en Centro: el Consejo Directivo (art\u00edculo 8) y la Secretar\u00eda (art\u00edculo 9). En la mayor\u00eda de las ocasiones, las decisiones del Consejo se han de adoptar por consenso. El AC prev\u00e9 la posibilidad de que haya Estados Miembros de UNASUR que no sean Miembros del Centro, en cuyo caso ser\u00e1n considerados como observadores en las reuniones del Consejo. A este estatus tambi\u00e9n pueden acceder los Estados Asociados de UNASUR. El art\u00edculo 11 aborda la cuesti\u00f3n de las inmunidades y privilegios del Centro sin hacer referencia expresa \u2013a diferencia de lo que sucede en el art\u00edculo 21 del Convenio CIADI\u2013 a inmunidades de conciliadores y \u00e1rbitros. El art\u00edculo 12 enumera las posibles fuentes de financiamiento del Centro, incluyendo entre ellas las contribuciones anuales de los Estados Miembros y las donaciones de Estados, organizaciones internacionales o entes privados. Una cuesti\u00f3n de evidente calado pr\u00e1ctico incluida en el t\u00edtulo III, pero que a\u00fan no ha sido consensuada en el seno del Grupo, es la ubicaci\u00f3n geogr\u00e1fica de la sede del Centro (art\u00edculo 10).<\/p>\n

T\u00edtulo IV: Disposiciones sobre los Mecanismos Establecidos en el \u00c1mbito del Centro<\/strong><\/h2>\n

Este t\u00edtulo es el que presenta mayor extensi\u00f3n y contenido jur\u00eddico del AC. Tras citar en su art\u00edculo 13 los tres mecanismos que el Centro desarrolla (facilitaci\u00f3n, conciliaci\u00f3n y arbitraje), el art\u00edculo 14 detalla la figura de la facilitaci\u00f3n, que se perfila como un mecanismo facultativo de car\u00e1cter preventivo en materia de opiniones t\u00e9cnicas. Los art\u00edculos 15 a 17 se dedican a la conciliaci\u00f3n, un mecanismo en el que un tercero o grupo de terceros neutrales dilucidan los puntos controvertidos por las partes y se esfuerzan por lograr la avenencia entre ellas. La conciliaci\u00f3n puede tener lugar antes o despu\u00e9s de iniciarse el arbitraje. En el caso de realizarse despu\u00e9s de iniciarse el arbitraje, ello significar\u00eda una paralizaci\u00f3n de \u00e9ste (art\u00edculo 20, p\u00e1rrafo 3).<\/p>\n

Los art\u00edculos 18 a 33 desarrollan diversas cuestiones del mecanismo arbitral, destac\u00e1ndose que la constituci\u00f3n del tribunal arbitral presenta, en principio, una pauta similar a la de la facilitaci\u00f3n y conciliaci\u00f3n: \u00e1rbitro \u00fanico o n\u00famero impar de \u00e1rbitros, nombrados seg\u00fan acuerden las partes. No obstante, se propone implementar un mecanismo novedoso respecto de la elecci\u00f3n del presidente del tribunal en los casos en que el Secretario del Centro constate que las consultas con ambas partes van a ser infructuosas a la hora de elegir a dicho presidente. El Secretario presentar\u00e1 a las partes un listado de cinco candidatos y cada parte habr\u00e1 de excluir a dos y jerarquizar sus preferencias respecto a los tres restantes no excluidos. Finalmente, el secretario elegir\u00e1 al presidente del tribunal con base en las coincidencias de las partes (art\u00edculo 18, p\u00e1rrafo 6)[7]<\/a>.<\/p>\n

El art\u00edculo 22 se refiere al laudo arbitral. Respecto de \u00e9l, Colombia y Venezuela han presentado sendas propuestas pidiendo que se explicite que los tribunales arbitrales s\u00f3lo pueden imponer indemnizaciones pecuniarias. Por su parte, los art\u00edculos 27 a 31 se centran en los posibles recursos contra el laudo. En la actualidad esta es la secci\u00f3n m\u00e1s controvertidas dentro del Grupo. Junto con el recurso de aclaraci\u00f3n (en caso de divergencia entre las partes acerca del sentido o alcance del laudo) y el de revisi\u00f3n (en caso de que cualquiera de las partes descubra ex post un hecho que hubiera podido ser determinante en el laudo), el AC presenta un recurso de anulaci\u00f3n cuyas causales y plazos son muy similares a los del art\u00edculo 52 del Convenio CIADI. No obstante, pueden surgir divergencias en el tratamiento que ambas instituciones precitadas otorgan a la anulaci\u00f3n si en el seno del Grupo se impone finalmente la postura defendida por Argentina, Ecuador, Paraguay y Venezuela, a favor de remitir dicho recurso no a una Comisi\u00f3n ad hoc, sino a un Tribunal Permanente.<\/p>\n

Claramente novedoso respecto del sistema actual de arbitraje de inversiones gestionado por CIADI es el contenido del art\u00edculo 31 del AC, que esboza un recurso de apelaci\u00f3n frente al laudo arbitral. Caso de que dicho recurso se mantenga en la versi\u00f3n final del AC, las partes podr\u00edan solicitar \u00e9ste en un plazo de 120 d\u00edas si en el laudo se recoge un error en la aplicaci\u00f3n o interpretaci\u00f3n de la ley aplicable a la controversia.<\/p>\n

Asimismo, Argentina, Paraguay y Venezuela defienden el recurso de anulaci\u00f3n en caso de un error de hecho manifiesto y transcendente en la apreciaci\u00f3n de una prueba determinante en el laudo. En materia de anulaci\u00f3n, nuevamente los pa\u00edses de UNASUR no han alcanzado un consenso en torno a si dicho recurso ha de ser resuelto por una Comisi\u00f3n ad hoc o por un Tribunal Permanente. La primera opci\u00f3n, defendida por Brasil, Colombia y Per\u00fa, desarrolla un sistema de designaci\u00f3n de miembros de la Comisi\u00f3n que termina tanto recurriendo al sistema de exclusiones y jerarquizaciones citado previamente como equiparando nacionalidad y residencia permanente (art\u00edculos 31 y 32). La segunda opci\u00f3n, defendida por Argentina, Ecuador, Paraguay y Venezuela, prev\u00e9 que el Tribunal permanente est\u00e9 compuesto por personas imparciales e independientes, de reconocida trayectoria profesional en el campo del derecho internacional (art\u00edculos 32 bis y ter). Se propone que dicho Tribunal est\u00e9 formado por un m\u00e1ximo de 12 miembros, uno por cada Estado Miembro del Centro, quienes trabajar\u00e1n en salas compuestas por tres miembros.<\/p>\n

El t\u00edtulo IV dedica su art\u00edculo 33 al reconocimiento y ejecuci\u00f3n de los laudos. Tras afirmar que el laudo es definitivo y obligatorio para las partes y tiene fuerza de sentencia judicial ejecutoriada, el precepto otorga un plazo de 120 d\u00edas al Estado demandado para cumplir el laudo. Transcurrido dicho plazo, el precepto autoriza a la parte interesada a iniciar reconocimiento y ejecuci\u00f3n de \u00e9ste. Ello se llevar\u00e1 a cabo conforme a lo establecido en la legislaci\u00f3n procesal del Estado donde se pretenda tal, con arreglo a los acuerdos internacionales que est\u00e9n en vigor en dicho Estado. En este sentido, el AC alude expresamente a la aplicaci\u00f3n tanto de la Convenci\u00f3n de Nueva York como de la Convenci\u00f3n Interamericana sobre Arbitraje Comercial Internacional de 1975.<\/p>\n

Por \u00faltimo, este t\u00edtulo concluye con dos preceptos (art\u00edculos 34 y 34 bis) referidos a las listas de conciliadores y \u00e1rbitros y a la recusaci\u00f3n de estos. En relaci\u00f3n con el primer punto, es innovadora la propuesta de Argentina, a favor de que los Estados Miembros puedan solicitar aclaraciones sobre los candidatos propuestos por los dem\u00e1s Estados o presentar objeciones sobre \u00e9stos si consideran que no son personas calificadas. Si el Estado proponente y objetante no llegan a un acuerdo respecto de dicho candidato, se propone que prevalezca la objeci\u00f3n planteada. En relaci\u00f3n con la recusaci\u00f3n de conciliadores o \u00e1rbitros que est\u00e9n ejerciendo como tales, Argentina propone que, a diferencia de lo que sucede en el r\u00e9gimen de CIADI, dicha recusaci\u00f3n nunca sea decidida por los otros miembros del \u00f3rgano de conciliaci\u00f3n o arbitral.<\/p>\n

\u00a0<\/em>T\u00edtulo V: <\/strong>Disposiciones Finales <\/strong><\/h2>\n

De este t\u00edtulo se deriva que solo se necesitan seis ratificaciones para que el AC entre en vigor (art\u00edculo 35). Dicha cuesti\u00f3n ha sido se\u00f1alada recientemente por el Grupo como materia que podr\u00eda necesitar ser debatida en el seno del Consejo de Ministras y Ministros de Relaciones Exteriores de UNASUR[8]<\/a>.<\/p>\n

El art\u00edculo 36 establece que la resoluci\u00f3n de diferencias entre Estados en materia de interpretaci\u00f3n y aplicaci\u00f3n del AC deber\u00edan revolverse a trav\u00e9s de negociaciones directas entre ellos y, caso de que no se alcanzase un acuerdo en el plazo de seis meses, por medio de una decisi\u00f3n consensuada del Consejo Directivo. Por su parte, el art\u00edculo 37 alude a la evaluaci\u00f3n quinquenal del funcionamiento del Centro. El art\u00edculo 39 proclama que el AC tendr\u00e1 duraci\u00f3n indefinida, permiti\u00e9ndose que un Estado Miembro pueda denunciarlo en cualquier momento.<\/p>\n

El art\u00edculo 40 informa de que no se admiten reservas a las disposiciones del AC, pero s\u00ed que una Parte Contratante haga declaraciones interpretativas. \u00c9stas ir\u00edan dirigidas \u00fanicamente a armonizar las normas nacionales con las disposiciones del AC y no a excluir o modificar los efectos jur\u00eddicos del AC. Dicha cuesti\u00f3n, junto con la de la entrada en vigor de AC ya referida, han sido se\u00f1aladas recientemente por el Grupo como materias que podr\u00edan necesitar ser debatidas en el seno del Consejo de Ministras y Ministros de Relaciones Exteriores de UNASUR[8]<\/a>.<\/p>\n

Finalmente, el art\u00edculo 41 indica que los Estados Miembros de UNASUR pueden firmar el AC y tambi\u00e9n podr\u00e1n adherirse a \u00e9l los Estados Asociados de UNASUR que logren acceder a la condici\u00f3n de Estado Miembro de dicha organizaci\u00f3n regional.<\/p>\n

T\u00edtulo VI: Disposiciones Transitorias<\/strong><\/h2>\n

\u00a0<\/strong>Este t\u00edtulo se refiere, entre otros, a la ya referida necesidad de elaborar varios documentos adicionales para el funcionamiento del Centro (Reglamento Administrativo y Financiero, Reglamento de Mecanismos del Centro y C\u00f3digo de Conducta).<\/p>\n

Pr\u00f3ximas Etapas en la Negociaci\u00f3n del Centro<\/strong><\/h2>\n

La reuni\u00f3n m\u00e1s reciente del Grupo tuvo lugar en Montevideo, Uruguay, entre los d\u00edas 29 y 31 de marzo de 2016[9]<\/a>. Habr\u00e1 que esperar para saber si se alcanza pronto un acuerdo pol\u00edtico y jur\u00eddico sobre los aspectos a\u00fan controvertidos del AC. La futura puesta en marcha del Centro puede generar escepticismo, ya que su funcionamiento podr\u00eda menospreciar est\u00e1ndares internacionales en favor de par\u00e1metros regionales y ello, a su vez, provocar una mayor inestabilidad en la regi\u00f3n. Desde otra perspectiva, la creaci\u00f3n del Centro podr\u00eda, no obstante, aumentar la legitimidad y la popularidad de los mecanismos de soluci\u00f3n de controversias inversionista-Estado en los pa\u00edses miembros de UNASUR, al implementarse las novedades procesales y sustantivas contenidas en el AC.<\/p>\n

\n

Autoras<\/strong><\/h2>\n

Katia Fach G\u00f3mez es Profesora Titular de Derecho Internacional Privado en la Universidad de Zaragoza (Espa\u00f1a). Su participaci\u00f3n en el presente trabajo se enmarca dentro de un proyecto de investigaci\u00f3n financiado por la Humboldt Stiftung (Forschungsstipendium f\u00fcr erfahrene Wissenschaftler<\/em>). La autora tambi\u00e9n es miembro de los proyectos de investigaci\u00f3n DER 2012-36806 \u00ad\u2013Subprograma JURI\u2013 y e-Procofis S 14\/3 DGA. Catharine Titi es Investigadora cient\u00edfica del Centre national de la recherche scientifique<\/em> (CNRS) y del\u00a0Centre de recherche sur le droit des march\u00e9s et des investissements internationaux\u00a0<\/em>(CREDIMI) de la Universidad de Borgo\u00f1a (Francia).<\/p>\n

\n

Notas<\/h2>\n

[1]<\/a> V\u00e9ase Fiezzoni, S. K. (2012). Centro de arbitraje de UNASUR: Las principales caracter\u00edsticas de la propuesta de Ecuador. Investment Treaty News<\/em>, 2<\/em>(2), 6\u20137. Extra\u00eddo de http:\/\/www.IISD<\/span><\/span><\/span>.org\/pdf\/2012\/iisd_ITN<\/span>_january_2012_es.pdf<\/a>.<\/p>\n

[2]<\/a> Una traducci\u00f3n no oficial de este texto puede hallarse en: Sarmiento, M. G. (2015, 20 de noviembre).\u00a0 The 2012 Draft Constitutive Agreement of the Centre for the Settlement of Investment Disputes of the UNASUR<\/em>. Extra\u00eddo de http:\/\/papers.ssrn.com\/sol3\/papers.cfm?abstract_id=2698574<\/a>.<\/p>\n

[3]<\/a> Una traducci\u00f3n no oficial de este texto puede hallarse en: Sarmiento, M. G. (2015, 14 de diciembre). The 2014 Draft Constitutive Agreement of the Centre for the Settlement of Investment Disputes of the UNASUR<\/em>. Extra\u00eddo de http:\/\/ssrn.com\/abstract=2703651<\/a>.<\/p>\n

[4]<\/a> TeleSUR. (2016, 16 de enero). South America forms alternative to free trade kangaroo courts<\/em>. Extra\u00eddo de http:\/\/www.telesurtv.net\/english\/news\/UNASUR-Close-to-Forming-Investor-Dispute-Center-20160119-0036.html<\/a>.<\/p>\n

[5]<\/a> Tratado Constitutivo de la Uni\u00f3n Sudamericana de Naciones, 23 de mayo de 2008. Extra\u00eddo de http:\/\/www.unasursg.org\/images\/descargas\/DOCUMENTOS%20CONSTITUTIVOS%20DE%20UNASUR\/Tratado-UNASUR-solo.pdf<\/a>.<\/p>\n

[6]<\/a> Fach G\u00f3mez, K., & Titi, C. (2016). International investment law and ISDS<\/span>: Mapping contemporary Latin America. Journal of World Investment & Trade<\/em>, 17<\/em>(4), 515\u2013535.<\/p>\n

[7]<\/a> V\u00e9ase asimismo \u00c1lvarez Z\u00e1rate, J. M. y Pendleton, R. (2016). The international rule of law in Latin American investment arbitration. Journal of World Investment & Trade<\/em>, 17<\/em>(4), 681\u2013699.<\/p>\n

[8]<\/a> UNASUR. (2016). Acta \u2013 XIII reuni\u00f3n presencial del grupo de trabajo de expertos de alto nivel sobre soluci\u00f3n de controversias en materia de inversiones de UNASUR<\/em>. Extra\u00eddo de https:\/\/repo.unasursg.org\/alfresco\/service\/unasursg\/documents\/content\/ACTA_DE_LA_DECIMA_TERCERA_REUNION_PRESENCIAL_DEL_GRUPO_DE_TRABAJO_DE_EXPERTOS_DE_ALTO_NIVEL_SOBRE_SOLUCION_DE_CONTROVERSIAS_EN_MATERIA_DE_INVERSIONES_DE_UNASUR.pdf?noderef=3883225f-6ec1-48bd-8dc9-72e6ed7dbfc4<\/a>.<\/p>\n

[9]<\/a> Las autoras agradecen al Profesor Jos\u00e9 Manuel \u00c1lvarez Z\u00e1rate sus esfuerzos por obtener informaci\u00f3n sobre los resultados de dicha reuni\u00f3n del Grupo.<\/p>\n