{"id":10582,"date":"2016-08-10T09:40:57","date_gmt":"2016-08-10T07:40:57","guid":{"rendered":"http:\/\/172.30.141.17\/2016\/08\/10\/awards-and-decisions-4\/"},"modified":"2024-08-16T20:15:59","modified_gmt":"2024-08-16T18:15:59","slug":"awards-and-decisions-4","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/www.iisd.org\/itn\/es\/2016\/08\/10\/awards-and-decisions-4\/","title":{"rendered":"Awards and Decisions"},"content":{"rendered":"

Philip Morris vs. Uruguay: todas las demandas desestimadas; Uruguay recibir\u00e1 reembolso por US$7 millones<\/strong><\/h2>\n

Philip Morris Brands S\u00e0rl, Philip Morris Products S.A. y Abal Hermanos S.A. vs. la Rep\u00fablica Oriental del Uruguay, Caso del CIADI<\/span> No. ARB\/10\/7<\/em><\/p>\n

Martin Dietrich Brauch [*]<\/a><\/strong><\/p>\n

Finalmente fue dictado el tan esperado laudo definitivo del caso de alto perfil iniciado contra Uruguay por la gigante tabacalera Philip Morris a principios de 2010. El 8 de julio de 2016, un tribunal del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones (CIADI) desestim\u00f3 todas las demandas entabladas por Philip Morris, ordenando el pago del total de sus gastos en el arbitraje y a Uruguay un reembolso parcial de US$7 millones por las costas legales de dicho pa\u00eds.<\/p>\n

Antecedentes<\/em><\/p>\n

Las demandantes fueron Philip Morris Brand S\u00e0rl y Philip Morris Products S.A., ambas empresas suizas, y Abal Hermanos S.A. (Abal), una empresa uruguaya adquirida por el grupo Philip Morris en 1979. Philip Morris International Inc., establecida en Estados Unidos, es la matriz de las tres demandantes, conjuntamente referidas como \u201cPhilip Morris\u201d en el presente art\u00edculo.<\/p>\n

Para luchar contra el impacto en la salud p\u00fablica y la econom\u00eda por el alto \u00edndice de tabaquismo en el pa\u00eds, Uruguay adhiri\u00f3 al Convenio Marco para el Control del Tabaco (CMCT) de la Organizaci\u00f3n Mundial de la Salud (OMS) y promulg\u00f3 una serie de medidas internas para controlar el consumo de tabaco. En particular, las medidas impugnadas por Philip Morris fueron la Ordenanza 514 del 18 de agosto de 2008 (la Regulaci\u00f3n de la Presentaci\u00f3n \u00danica, RPU) y el Decreto del Poder Ejecutivo 287\/009 del 15 de junio de 2009 (la Regulaci\u00f3n del 80\/80).<\/p>\n

La RPU exig\u00eda que se impriman gr\u00e1ficos y textos de advertencia contra el tabaquismo en la mitad inferior de todas las cajillas de cigarrillos. Tambi\u00e9n prohib\u00eda el uso de presentaciones diferentes de una misma marca. Para cumplir con esto, por ejemplo, Philip Morris debi\u00f3 quitar Light<\/em>, Blue<\/em> y Fresh Mint<\/em>, dejando \u00fanicamente Marlboro Red<\/em>. La Regulaci\u00f3n del 80\/80 impuso un aumento del tama\u00f1o de las advertencias sanitarias del 50 al 80 por ciento.<\/p>\n

Adem\u00e1s de impugnar estas dos medidas ante los tribunales uruguayos, el 19 de febrero de 2010, Philip Morris present\u00f3 una solicitud de arbitraje ante el CIADI, reclamando que Uruguay hab\u00eda expropiado sus inversiones y que le deneg\u00f3 un trato justo y equitativo (FET<\/span>, por sus siglas en ingl\u00e9s), entre otras violaciones del tratado bilateral de inversi\u00f3n (TBI<\/span>) entre Suiza y Uruguay.<\/p>\n

Expropiaci\u00f3n indirecta: demandas y estructura del an\u00e1lisis del tribunal<\/em><\/h3>\n

Philip Morris aleg\u00f3 que la RPU expropi\u00f3 sus variantes de marca, incluyendo la plusval\u00eda mercantil y sus derechos de propiedad intelectual. Adem\u00e1s, argument\u00f3 que la Regulaci\u00f3n del 80\/80 redujo el valor de la marca de los restantes productos, y priv\u00f3 a Philip Morris de su capacidad de cobrar un precio premium, afectando as\u00ed sus ganancias. Uruguay neg\u00f3 que las medidas fueran expropiatorias, y aleg\u00f3 que, aunque lo fueran, no redujeron sustancialmente el valor del negocio.<\/p>\n

El tribunal comenz\u00f3 por el punto indiscutible de que las marcas y la plusval\u00eda mercantil asociada al uso de las marcas, conformaban inversiones protegidas en virtud del TBI, y asumi\u00f3 que las marcas de Philip Morris continuaban estando protegidas por la ley de marcas de Uruguay incluso despu\u00e9s de los cambios motivados por las medidas impugnadas. Luego enfoc\u00f3 su an\u00e1lisis en dos cuestiones: primero, si la marca comercial confer\u00eda el derecho de uso o s\u00f3lo el derecho de protecci\u00f3n contra el uso por parte de terceros, y segundo, si las medidas impugnadas hab\u00edan expropiado la inversi\u00f3n de Philip Morris.<\/p>\n

Una marca confiere el derecho de protecci\u00f3n contra el uso por parte de terceros, no un derecho de uso absoluto <\/em><\/h3>\n

Para responder la primera pregunta, el tribunal analiz\u00f3 el marco jur\u00eddico aplicable a la protecci\u00f3n de marcas comerciales en Uruguay: Ley No. 17.011 (Ley de Marcas), el Convenio de Par\u00eds para la Protecci\u00f3n de la Propiedad Intelectual (Convenio de Par\u00eds), el Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio (ADPIC, TRIPS por sus siglas en ingl\u00e9s) y el Protocolo de Armonizaci\u00f3n de Normas sobre Propiedad Intelectual en el MERCOSUR, en Materia de Marcas, Indicaciones de Procedencia y Denominaciones de Origen (el Protocolo del MERCOSUR).<\/p>\n

El tribunal concluy\u00f3 que, seg\u00fan todas estas fuentes de derecho aplicables, \u201cel titular de una marca no goza de un derecho absoluto de uso, libre de toda regulaci\u00f3n, sino de un derecho exclusivo de excluir a terceros del mercado de modo que s\u00f3lo el titular de la marca tenga la posibilidad de usar la marca en el comercio, sujeto a la potestad regulatoria del Estado\u201d (p\u00e1rrafo 271).<\/p>\n

La RPU y la Regulaci\u00f3n del 80\/80 no expropiaron la inversi\u00f3n de Philip Morris<\/em><\/h3>\n

El tribunal tampoco admiti\u00f3 la demanda de expropiaci\u00f3n en torno a la Regulaci\u00f3n del 80\/80. Considerando que las marcas siguieron apareciendo en las cajillas de cigarrillos, sostuvo que la limitaci\u00f3n del 20 por ciento del espacio disponible, s\u00f3lo consisti\u00f3 en una limitaci\u00f3n a las modalidades de uso de las marcas relevantes, pero que no tendr\u00eda un efecto sustancial sobre el negocio de las demandantes.<\/p>\n

En lugar de considerar cada una de variantes de marca que Philip Morris tuvo que discontinuar cuando la RPU fue promulgada, el tribunal consider\u00f3 la inversi\u00f3n de Philip Morris en su conjunto, \u201cpuesto que la medida afect\u00f3 a sus actividades en su totalidad\u201d (p\u00e1rrafo 283). Desde esta perspectiva, el tribunal concluy\u00f3 que la RPU estuvo lejos de causar una privaci\u00f3n sustancial del valor de la inversi\u00f3n de la empresa. Si bien la inversi\u00f3n podr\u00eda haber sido a\u00fan m\u00e1s rentable, en ausencia de la RPU, el tribunal afirm\u00f3 que no hay expropiaci\u00f3n indirecta mientras persista un valor suficiente tras la implementaci\u00f3n de las medidas impugnadas.<\/p>\n

Asimismo, procedi\u00f3 a determinar que, tanto la RPU como la Regulaci\u00f3n del 80\/80, fueron adoptadas por Uruguay en observancia de sus obligaciones legales nacionales e internacionales para la protecci\u00f3n de la salud p\u00fablica. Adem\u00e1s se\u00f1al\u00f3 que ambas medidas se tomaron de buena fe, en forma no discriminatoria y fueron proporcionales al objetivo al que aspiraban. De esta manera, seg\u00fan el tribunal, las medidas fueron un ejercicio v\u00e1lido del poder de polic\u00eda de Uruguay, que no puede constituir una expropiaci\u00f3n. Por consiguiente, el tribunal rechaz\u00f3 la demanda de expropiaci\u00f3n por completo.<\/p>\n

Demanda FET rechazada en ausencia de arbitrariedad y violaci\u00f3n de expectativas leg\u00edtimas <\/em><\/h3>\n

El tribunal comenz\u00f3 su an\u00e1lisis de FET abordando el alegato de Philip Morris de que las medidas impugnadas eran arbitrarias. Refiri\u00e9ndose al est\u00e1ndar de derecho internacional en el caso ELSI<\/em>, el cual define la arbitrariedad como \u201cuna inobservancia deliberada del debido proceso del derecho, una acci\u00f3n que conmociona, o al menos sorprende, el sentido de lo que es jur\u00eddicamente apropiado\u201d (p\u00e1rrafo 390), el tribunal concluy\u00f3 que las medidas no fueron arbitrarias. M\u00e1s bien, determin\u00f3 que Uruguay las adopt\u00f3 de buena fe para proteger la salud p\u00fablica. Adem\u00e1s, contrario al argumento de Philip Morris de que las medidas se adoptaron sin respaldo cient\u00edfico, el tribunal afirm\u00f3 que las mismas estaban en consonancia con el proceso del CMCT, el cual, a su vez, estaba basado en evidencia cient\u00edfica.<\/p>\n

En vista de las circunstancias de su adopci\u00f3n, el tribunal sostuvo que la medida del 80\/80 era razonable y que no fue \u201carbitraria, gravemente inequitativa, injusta, discriminatoria, o [\u2026] desproporcionada\u201d, con un \u201cimpacto relativamente bajo\u201d sobre la actividad comercial de Philip Morris (p\u00e1rrafos 410 y 420). As\u00ed, el tribunal concluy\u00f3 de manera un\u00e1nime que la adopci\u00f3n de la Regulaci\u00f3n del 80\/80 no fue una violaci\u00f3n del TBI. La mayor\u00eda dictamin\u00f3 lo mismo con respecto a la RPU.<\/p>\n

Sin embargo, el \u00e1rbitro nominado por las demandantes, Gary Born, disinti\u00f3 sobre este punto, expresando que la presentaci\u00f3n \u00fanica es un requisito manifiestamente arbitrario y poco razonable, \u201cporque es absolutamente innecesario para cumplir con el \u00fanico prop\u00f3sito declarado\u201d (p\u00e1rrafo 196 de la opini\u00f3n disidente) es decir, \u201cel de prevenir el uso de marcas enga\u00f1osas\u201d (p\u00e1rrafo 172 de la opini\u00f3n disidente).<\/p>\n

Seg\u00fan Philip Morris, sus expectativas leg\u00edtimas para capitalizar sus activos de marca, ejercer sus derechos de propiedad intelectual y gozar de la estabilidad del marco jur\u00eddico uruguayo fueron \u201cevisceradas\u201d por las medidas de dicho pa\u00eds. Sin embargo, bas\u00e1ndose en los casos EDF vs. Rumania <\/em>y El Paso vs. Argentina<\/em>, el tribunal remarc\u00f3 que \u00fanicamente compromisos espec\u00edficos podr\u00edan dar lugar a expectativas leg\u00edtimas, y que Philip Morris no brind\u00f3 pruebas en cuanto a los compromisos espec\u00edficos asumidos por Uruguay en torno a las medidas de control del tabaco. Adem\u00e1s, en vista del limitado impacto de las medidas impugnadas en el negocio de Philip Morris, sostuvo que las mismas no cambiaron el marco jur\u00eddico \u201cpor fuera del margen de cambio aceptable\u201d tolerado seg\u00fan el est\u00e1ndar adoptado en El Paso<\/em>.<\/p>\n

Tribunal desestima demandas de denegaci\u00f3n de justicia<\/em><\/h3>\n

Philip Morris tambi\u00e9n aleg\u00f3 que las decisiones contradictorias de dos tribunales uruguayos \u2014la Corte Suprema de Justicia (SCJ) y el Tribunal de lo Contencioso Administrativo (TCA)\u2014 en torno a la Regulaci\u00f3n del 80\/80 constitu\u00edan una denegaci\u00f3n de justicia. Sin embargo, seg\u00fan la mayor\u00eda, pese a parecer \u201cinusual\u201d y \u201csorprendente\u201d, la contradicci\u00f3n no fue suficientemente grave en s\u00ed misma para constituir una denegaci\u00f3n de justicia. \u201cLos conflictos rotundos dentro de los sistemas jur\u00eddicos nacionales pueden ser lamentables, pero no desconocidos\u201d (p\u00e1rrafo 529).<\/p>\n

Seg\u00fan el \u00e1rbitro disidente, Gary Born, estas sentencias contradictorias, que en ambos casos rechazaron las demandas de Philip Morris, \u201cconstituyen un trato de \u2018Cara gano; cruz tu pierdes\u2019\u201d (p\u00e1rrafo 40 de la opini\u00f3n disidente), y al no brindar a Philip Morris acceso a un \u00f3rgano judicial para apelar dichas sentencias, Uruguay infligi\u00f3 una denegaci\u00f3n de justicia.<\/p>\n

La otra denegaci\u00f3n de justicia fue que la sentencia del TCA sobre la RPU equivaldr\u00eda a una denegaci\u00f3n de justicia porque en el momento de dictar su sentencia, el TCA no abord\u00f3 los argumentos ni las pruebas de Philip Morris y en cambio consider\u00f3 la impugnaci\u00f3n contra la misma regulaci\u00f3n presentada por British American Tobacco en otro procedimiento. Si bien reconoci\u00f3 las improcedencias procesales, el tribunal consider\u00f3 que los casos y demandas eran muy similares y que los alegatos de Philip Morris fueron atendidos, concluyendo que no existi\u00f3 denegaci\u00f3n de justicia.<\/p>\n

Notas<\/em>: el tribunal del CIADI estuvo compuesto por Piero Bernardini (Presidente designado por la Secretar\u00eda General del CIADI, nacional italiano), Gary Born (designado por la demandante, nacional de Estados Unidos) y James R. Crawford (nominado por la demandada, nacional australiano). El laudo, incluyendo la Decisi\u00f3n sobre Jurisdicci\u00f3n del 2 de julio de 2013 como anexo, se encuentra disponible en http:\/\/www.italaw.com\/sites\/default\/files\/case-documents\/italaw7417.pdf<\/a>.<\/p>\n

\n

Restructuraci\u00f3n corporativa y abuso de derechos: tribunal de la CPA<\/span> declara inadmisible la demanda de Philip Morris contra reglas sobre empaquetado gen\u00e9rico de tabaco de Australia <\/strong><\/h2>\n

Philip Morris Asia Limited vs. The Commonwealth of Australia, Caso de la CPA No. 2012-12<\/em><\/p>\n

Ina\u00ea Siqueira de Oliveira [*]<\/a><\/strong><\/p>\n

El 21 de noviembre de 2011, Australia promulg\u00f3 la Ley de Empaquetado Gen\u00e9rico de Tabaco (Tobacco Plain Packaging Act<\/em>), una legislaci\u00f3n para controlar el consumo de tabaco por la que se retira la marca de la etiqueta de cigarrillos. El mismo d\u00eda, Philip Morris Asia Limited (PM Asia) present\u00f3 una Notificaci\u00f3n de Arbitraje contra Australia en virtud del tratado bilateral de inversi\u00f3n (TBI) entre Hong Kong y Australia, reclamando que el empaquetado gen\u00e9rico de tabaco constituye una expropiaci\u00f3n de sus derechos de propiedad intelectual.<\/p>\n

En mayo de 2016, se public\u00f3 una versi\u00f3n expurgada de la decisi\u00f3n de diciembre de 2015 del tribunal arbitral establecido bajo los auspicios de la Corte Permanente de Arbitraje (CPA). El mismo admiti\u00f3 una de las objeciones presentadas por Australia \u2014que la iniciaci\u00f3n del arbitraje configuraba un abuso de derechos porque Philip Morris hab\u00eda cambiado su estructura corporativa para obtener la protecci\u00f3n del TBI cuando una controversia espec\u00edfica ya era previsible\u2014 y, de esta manera, no acept\u00f3 atender el caso.<\/p>\n

Reglas de Australia sobre empaquetado gen\u00e9rico<\/em><\/h3>\n

Australia comenz\u00f3 a considerar el empaquetado gen\u00e9rico de cigarrillos en 1995, pero la iniciativa cobr\u00f3 impulso diez a\u00f1os m\u00e1s tarde, despu\u00e9s de que el Convenio Marco para el Control del Tabaco de la Organizaci\u00f3n Mundial de la Salud (OMS) entrara en vigor para Australia. Los Estados partes de este convenio tienen la obligaci\u00f3n de desarrollar e implementar medidas para controlar el consumo de tabaco, incluyendo una prohibici\u00f3n general de publicidad, promoci\u00f3n y auspicio de estos productos.<\/p>\n

En 2009, el grupo de trabajo nacional preventivo en materia de salud de Australia (National Preventive Health Taskforce<\/em>) recomend\u00f3 el empaquetado gen\u00e9rico en los productos tabacaleros, y el Senado australiano promulg\u00f3 un proyecto de ley para retirar las marcas, nombres comerciales y logos de las etiquetas de cigarrillos. Esto dio lugar durante los meses siguientes a un acalorado debate sobre la legislaci\u00f3n de empaquetado gen\u00e9rico en Australia. Philip Morris se opuso vigorosamente a la propuesta a lo largo de todo el proceso legislativo, expresando su \u201cpreocupaci\u00f3n por la inconstitucionalidad\u201d de la medida (p\u00e1rrafo 110) y su voluntad de recurrir a litigio llegado el caso.<\/p>\n

En noviembre de 2011, el gobierno consigui\u00f3 los votos para finalmente aprobar el proyecto de ley. Posteriormente Australia promulg\u00f3 la Ley de Empaquetado Gen\u00e9rico de Tabaco e implement\u00f3 las regulaciones correspondientes.<\/p>\n

Restructuraci\u00f3n corporativa de Philip Morris<\/em><\/h3>\n

Philip Morris International Inc. (PMI) es uno de los mayores productores de tabaco del mundo. Para administrar su negocio en diferentes regiones, PMI posee una docena de subsidiarias y filiales que conforman el Grupo PMI.<\/p>\n

La demandante, PM Asia, es una empresa establecida en Hong Kong que sirve como sede regional para las operaciones de PMI. La inversi\u00f3n, Philip Morris Australia (PM Australia), es un holding<\/em> registrado bajo las leyes de Australia que posee todas las acciones de Philip Morris Limited (PML), una empresa comercial a cargo de la fabricaci\u00f3n, importaci\u00f3n, comercializaci\u00f3n y distribuci\u00f3n de productos tabacaleros para su venta en Australia y la exportaci\u00f3n regional.<\/p>\n

Una empresa establecida en Suiza del Grupo PMI fue propietaria de PM Australia hasta el 23 de febrero de 2011, cuando el esquema de propiedad de las subsidiarias australianas fue reestructurado. PM Asia adquiri\u00f3 todas las acciones de PM Australia y se convirti\u00f3 en la propietaria directa de la inversi\u00f3n del Grupo PMI en el pa\u00eds. Asimismo, PM Asia alega haber manejado y controlado las subsidiarias australianas desde 2001.<\/p>\n

Seg\u00fan PM Asia, la restructuraci\u00f3n de dichas subsidiarias fue parte de una reorganizaci\u00f3n m\u00e1s amplia del grupo para \u201creajustar, racionalizar y optimizar la estructura corporativa de PMI\u201d (p\u00e1rrafo 466). En otras palabras, PM Asia alega que la restructuraci\u00f3n no estaba relacionada con las medidas de empaquetado gen\u00e9rico que constitu\u00edan el objeto del arbitraje.<\/p>\n

Objeciones de Australia a la competencia del tribunal: falta de control de la inversi\u00f3n desde 2001, admisi\u00f3n irregular de la inversi\u00f3n, falta de competencia temporal y abuso de derechos<\/em><\/h3>\n

Dado que el tribunal de la CPA acept\u00f3 la petici\u00f3n de Australia de bifurcar el procedimiento, la decisi\u00f3n de diciembre de 2015 \u00fanicamente trata las cuestiones de jurisdicci\u00f3n y admisibilidad.<\/p>\n

Primero, Australia refut\u00f3 que PM Asia haya ejercido el control de las subsidiarias australianas desde 2001. Interpretando la prueba de control establecida en el TBI, la cual exige un \u201cinter\u00e9s sustancial en la empresa\u201d (p\u00e1rrafo 497), el tribunal se\u00f1al\u00f3 que la supervisi\u00f3n y manejo no parecen ser suficientes para establecer el control, considerando este aspecto particular del tratado. Sin embargo, no decidi\u00f3 sobre la objeci\u00f3n en base a esto. El tribunal dej\u00f3 de lado la tarea de interpretaci\u00f3n e indic\u00f3 que PM Asia no pudo demostrar que ejerci\u00f3 el control de las subsidiarias australianas. De esta manera, no admiti\u00f3 los alegatos de PM Asia, por no haber presentado pruebas para demostrar dicho control.<\/p>\n

Segundo, Australia sostuvo que la inversi\u00f3n no estaba admitida bajo el derecho y las pol\u00edticas de inversi\u00f3n australianas, tal como lo exige el TBI, porque PM Asia no revel\u00f3 su intenci\u00f3n de entablar una demanda en virtud del TBI, ni describi\u00f3 la manera en que la restructuraci\u00f3n podr\u00eda impactar en el inter\u00e9s nacional, tornando la solicitud incompleta y, por lo tanto, confusa. Sin embargo, considerando que PM Asia, prima facie, <\/em>pose\u00eda evidencia de admisi\u00f3n \u2014una carta de no-objeci\u00f3n emitida por las autoridades estatales\u2014 el tribunal traslad\u00f3 la carga de la prueba y procedi\u00f3 a evaluar si Australia pod\u00eda probar que la inversi\u00f3n no <\/em>hab\u00eda sido admitida il\u00edcitamente.<\/p>\n

El tribunal no se mostr\u00f3 convencido con que la expresi\u00f3n de una intenci\u00f3n y la descripci\u00f3n del impacto sobre el inter\u00e9s nacional fueran obligatorias. Asimismo, remarc\u00f3 que, pese a que PM Asia no expres\u00f3 que pretend\u00eda valerse de la protecci\u00f3n del TBI, el Tesorero de Australia sab\u00eda de la intenci\u00f3n de Philip Morris de impugnar las medidas de empaquetado gen\u00e9rico. Seg\u00fan la opini\u00f3n del tribunal, la afirmaci\u00f3n de Australia de que no sab\u00eda de la intenci\u00f3n de PMI \u201cm\u00e1s bien parec[\u00eda] ser una admisi\u00f3n de un defecto en su propio procedimiento interno, mientras que se pasaba por alto una pol\u00edtica p\u00fablica de potencial importancia\u201d (p\u00e1rrafo 518). Por lo tanto, el tribunal no admiti\u00f3 esta objeci\u00f3n.<\/p>\n

Tercero, Australia aleg\u00f3 que el tribunal carec\u00eda de competencia temporal porque la controversia entre Philip Morris y Australia sobre la regulaci\u00f3n de empaquetado gen\u00e9rico surgi\u00f3 antes<\/em> de que PM Asia adquiriera las acciones de PM Australia. Para Australia, \u201cla existencia de una controversia es una cuesti\u00f3n de sustancia\u201d (p\u00e1rrafo 525) y la diferencia sustancial por las medidas de empaquetado gen\u00e9rico existi\u00f3 antes de la restructuraci\u00f3n corporativa del Grupo PMI.<\/p>\n

El tribunal no estuvo de acuerdo. Bas\u00e1ndose en el caso Gremcitel vs. Per\u00fa<\/em>, se\u00f1al\u00f3 que \u201ccuando la causa de acci\u00f3n est\u00e1 basada en una violaci\u00f3n de tratado, la prueba de una objeci\u00f3n ratione temporis<\/em> se basa en determinar si la demandante realiz\u00f3 una inversi\u00f3n protegida antes del momento en que ocurri\u00f3 la violaci\u00f3n\u201d (p\u00e1rrafo 529). En el presente caso, se cumpli\u00f3 el requisito de jurisdicci\u00f3n temporal porque la inversi\u00f3n (es decir, la adquisici\u00f3n de las acciones) fue realizada antes de la violaci\u00f3n alegada (a saber, la Ley de Empaquetado Gen\u00e9rico de Tabaco de noviembre de 2011).<\/p>\n

La objeci\u00f3n final de Australia \u2014y, finalmente, decisiva\u2014 fue que la demanda de PM Asia configuraba un abuso de derecho. Australia argument\u00f3 que, aunque el tribunal tuviese competencia temporal, estar\u00eda impedido de ejercerla debido a que la obtenci\u00f3n de competencia hab\u00eda sido abusiva. Philip Morris, seg\u00fan Australia, hab\u00eda modificado su estructura corporativa para obtener la protecci\u00f3n del TBI sobre una controversia existente y previsible. Por lo tanto, para Australia, la demanda constitu\u00eda un abuso de derechos y era inadmisible.<\/p>\n

Bas\u00e1ndose en la jurisprudencia de arbitrajes de inversi\u00f3n sobre abuso de derechos, el tribunal record\u00f3 que \u201cla restructuraci\u00f3n de una inversi\u00f3n para obtener los beneficios de un TBI no es per se <\/em>ileg\u00edtimo\u201d (p\u00e1rrafo 540) y que lo que distingue una restructuraci\u00f3n leg\u00edtima de una ileg\u00edtima es la existencia de una controversia previsible. La evaluaci\u00f3n del tribunal de si la obtenci\u00f3n de competencia fue abusiva o no depend\u00eda de una cuesti\u00f3n clave: \u00bfse trataba de una controversia sobre empaquetado gen\u00e9rico razonablemente previsible antes de la restructuraci\u00f3n que dio como resultado la adquisici\u00f3n de PM Australia por PM Asia?<\/p>\n

Seg\u00fan el tribunal, esto fue as\u00ed. Bas\u00e1ndose en el caso Tidewater vs. Venezuela<\/em>, el tribunal defini\u00f3 la previsibilidad como \u201cuna posibilidad razonable [\u2026] de que una medida que dio origen a una reclamaci\u00f3n de tratado se materialice\u201d (p\u00e1rrafo 554). Al aplicar este umbral bajo para definir una restructuraci\u00f3n abusiva, se apart\u00f3 de la definici\u00f3n del caso Pac Rim vs. El Salvador<\/em>, la cual exig\u00eda \u201cun alto grado de probabilidad\u201d de una controversia.<\/p>\n

Aplicando la prueba al caso, el tribunal entendi\u00f3 que, en el momento en que PM Asia adquiri\u00f3 PM Australia, no hab\u00eda duda alguna de la intenci\u00f3n de Australia de promulgar medidas de empaquetado gen\u00e9rico. Por lo tanto, una controversia era previsible. Asimismo, dada la evidencia presentada, el tribunal descart\u00f3 las acusaciones de Philip Morris de que los impuestos y otras razones comerciales eran factores determinativos en la restructuraci\u00f3n.<\/p>\n

En resumen, el tribunal concluy\u00f3 que Philip Morris cometi\u00f3 un abuso de derechos porque cambi\u00f3 su estructura corporativa para obtener protecci\u00f3n del TBI cuando una controversia contra Australia sobre el empaquetado gen\u00e9rico era razonablemente previsible. Por lo tanto, declar\u00f3 inadmisibles todas las demandas y se rehus\u00f3 a ejercer su competencia sobre la controversia, reservando el tema de los costos para un laudo final.<\/p>\n

Notas: <\/em>El tribunal arbitral estuvo compuesto por Karl-Heinz B\u00f6ckstiegel (Presidente designado por la Secretar\u00eda General de la CPA, ciudadano alem\u00e1n), Gabrielle Kaufmann-Kohler (nominada por la demandante, nacional suiza) y Donald M. McRae (designado por la demandada, nacional canadiense). El laudo est\u00e1 disponible en http:\/\/www.italaw.com\/sites\/default\/files\/case-documents\/italaw7303_0.pdf<\/a>.<\/p>\n

\n

Tribunal del CIADI admite objeci\u00f3n de Panam\u00e1 sobre abuso de proceso; Transglobal debe pagar costos del arbitraje y la mayor\u00eda de las costas legales de Panam\u00e1 <\/strong><\/h2>\n

Transglobal Green Energy, LLC y Transglobal Green Panama, S.A. vs. Rep\u00fablica de Panam\u00e1 (Caso del CIADI No. ARB\/13\/28)<\/em><\/p>\n

Ina\u00ea Siqueira de Oliveira [*]<\/a><\/strong><\/p>\n

\u00a0<\/strong>En el procedimiento de arbitraje iniciado por Transglobal Green Energy, LLC (empresa establecida en Estados Unidos) y Transglobal Green Panama S.A. (constituida en Panam\u00e1) contra la Rep\u00fablica de Panam\u00e1 en virtud del tratado bilateral de inversi\u00f3n (TBI) entre los Estados Unidos y Panam\u00e1, un tribunal del CIADI admiti\u00f3 la objeci\u00f3n de abuso de proceso presentada por dicho pa\u00eds. Se\u00f1alando que Transglobal abus\u00f3 del sistema internacional de las inversiones para entablar demandas, el tribunal rechaz\u00f3 su competencia y orden\u00f3 a Transglobal el pago de todos los costos del arbitraje, as\u00ed como la mayor\u00eda de los honorarios y costas legales incurridos por Panam\u00e1.<\/p>\n

Dado que el tribunal acept\u00f3 la petici\u00f3n de Panam\u00e1 de bifurcar el procedimiento, el laudo \u00fanicamente trata la cuesti\u00f3n de la competencia y los costos arbitrales. De hecho, ya que el tribunal admiti\u00f3 la objeci\u00f3n de abuso de proceso, consider\u00f3 innecesario deliberar sobre las restantes objeciones presentadas por Panam\u00e1, que se relacionaban con la ausencia de una inversi\u00f3n, renuncia al derecho de someter la controversia a arbitraje, los reclamos basados en la cl\u00e1usula de naci\u00f3n m\u00e1s favorecida (NMF<\/span>) y el control interno de la inversi\u00f3n.<\/p>\n

Hechos pertinentes I: Concesi\u00f3n de Bajo de Mina y fallo de la Corte Suprema<\/em><\/h3>\n

Las demandas de Transglobal surgieron a ra\u00edz de los acontecimientos que tuvieron lugar en 2005. En mayo del mismo a\u00f1o, La Mina Hydro-Power Corp. (La Mina), una empresa paname\u00f1a, celebr\u00f3 un Contrato de Concesi\u00f3n con la Autoridad Nacional de los Servicios P\u00fablicos (ASEP) de Panam\u00e1 para dise\u00f1ar, construir y operar una planta de energ\u00eda hidroel\u00e9ctrica en Bajo de Mina.<\/p>\n

La Mina no comenz\u00f3 las obras de construcci\u00f3n de la planta en la fecha l\u00edmite acordada; entonces, ASEP emiti\u00f3 una resoluci\u00f3n cancelando el Contrato de Concesi\u00f3n. En respuesta, La Mina solicit\u00f3 a la Corte Suprema de Panam\u00e1 que dictase medidas precautorias contra la cancelaci\u00f3n y que revisase la decisi\u00f3n administrativa. La Corte Suprema deneg\u00f3 la solicitud de medidas precautorias.<\/p>\n

Encontr\u00e1ndose pendiente la decisi\u00f3n de la Corte sobre la revisi\u00f3n de la decisi\u00f3n de cancelaci\u00f3n del contrato, ASEP firm\u00f3 un contrato de concesi\u00f3n del mismo proyecto con otra empresa, Ideal Panama S.A., la cual procedi\u00f3 a la construcci\u00f3n de la planta de energ\u00eda. Posteriormente, en noviembre de 2010, la Corte Suprema decidi\u00f3 que el contrato de La Mina con ASEP segu\u00eda en vigor y orden\u00f3 la restituci\u00f3n de la concesi\u00f3n a La Mina, que no fue ejecutada inmediatamente.<\/p>\n

Hechos pertinentes II: Transglobal Green Energy entra en escena<\/em><\/h3>\n

Solo pasado un mes del fallo de la Corte Suprema, el cual todav\u00eda no fuera implementado, el Sr. Julio Lisac, propietario de La Mina, firm\u00f3 un Memorando de Entendimiento (Memorandum of Understanding,<\/em> MOU) con Transglobal Green Energy (TGGE). En septiembre de 2011, ambos celebraron un Acuerdo de Asociaci\u00f3n y Transferencia (PTA, por sus siglas en ingl\u00e9s), el cual establec\u00eda la creaci\u00f3n de Transglobal Green Energy Panama (TGGE Panama), una empresa con fines especiales para emprender el proyecto hidroel\u00e9ctrico en Bajo de Mina. Notablemente, el PTA establec\u00eda el prop\u00f3sito de \u201cbuscar y obtener, individual o conjuntamente, mecanismos para permitir la ejecuci\u00f3n del fallo del 11 de noviembre de 2011, y permitir que la asociaci\u00f3n adquiera los derechos de concesi\u00f3n\u201d (p\u00e1rrafo 85). Poco despu\u00e9s, TGGE Panama fue constituida, con el Sr. Lisac y TGGE como \u00fanicos accionistas. Pese a que TGGE pose\u00eda el 70 por ciento de las acciones, el tribunal posteriormente concluy\u00f3 que los acuerdos de votaci\u00f3n y el principio de ejecuci\u00f3n exclusiva del Sr. Lisac revelaban una \u201cintenci\u00f3n del Sr. Lisac para ejercer el control de facto<\/em> de TGGE Panama\u201d (p\u00e1rrafo 111).<\/p>\n

El Sr. Lisac solicit\u00f3 la transferencia de los derechos de concesi\u00f3n de Bajo de Mina a TGGE Panama. Luego, en enero de 2012, antes de que ASEP tomase una decisi\u00f3n sobre la solicitud de transferencia, el Consejo de Gabinete, un \u00f3rgano deliberante de funcionarios de Estado de alto rango, autoriz\u00f3 el rescate administrativo de la concesi\u00f3n \u201cen pos de un inter\u00e9s social urgente\u201d (p\u00e1rrafo 69).<\/p>\n

ASEP ejecut\u00f3 el rescate administrativo del Contrato de Concesi\u00f3n. Desde entonces, el Sr. Lisac ha iniciado varios procedimientos judiciales para recuperar dichos derechos. El 19 de septiembre de 2013, se registr\u00f3 la Solicitud de Arbitraje en el CIADI.<\/p>\n

Abuso de proceso por Transglobal<\/em><\/h3>\n

El tribunal comenz\u00f3 su an\u00e1lisis sobre competencia considerando la objeci\u00f3n basada en un abuso de proceso \u201cporque la existencia de un abuso de proceso es una cuesti\u00f3n fundamental que prohibir\u00eda el ejercicio de competencia del Tribunal aun cuando dicha competencia existiese\u201d (p\u00e1rrafo 100).<\/p>\n

Panam\u00e1 afirm\u00f3 que Transglobal \u201cintent\u00f3 crear una jurisdicci\u00f3n internacional artificial sobre una controversia interna [\u2026] incorporando a un inversor extranjero en la propiedad de un proyecto interno, cuando el proyecto ya se encontraba involucrado en una controversia interna\u201d (p\u00e1rrafo 85). Para demostrar que la diferencia del Sr. Lisac con Panam\u00e1 surgi\u00f3 antes de la inversi\u00f3n de Transglobal, enumer\u00f3 algunos acontecimientos, tales como la resoluci\u00f3n de ASEP de 2006 cancelando el Contrato de Concesi\u00f3n y el fallo de la Corte Suprema de 2010. Transglobal no ofreci\u00f3 contraargumentos a la objeci\u00f3n \u2014y de hecho, no present\u00f3 una contestaci\u00f3n a la objeci\u00f3n jurisdiccional\u2014.<\/p>\n

Citando el caso Phoenix vs. la Rep\u00fablica Checa, <\/em>el tribunal se\u00f1al\u00f3 que \u201cexiste una l\u00ednea coherente de decisiones de tribunales arbitrales sobre objeciones jurisdiccionales basadas en el abuso del sistema de tratados de inversi\u00f3n\u201d (p\u00e1rrafo 102). De acuerdo con esta l\u00ednea de casos, transferir una inversi\u00f3n nacional a una empresa extranjera para obtener la protecci\u00f3n de un TBI en una controversia pre-existente configura un abuso de derechos e impide el ejercicio de competencia.<\/p>\n

Al determinar si el Sr. Lisac hab\u00eda intentado internacionalizar su controversia interna con Panam\u00e1 para obtener la protecci\u00f3n del TBI, el tribunal remarc\u00f3 que la ejecuci\u00f3n del fallo de la Corte Suprema de 2010 ocup\u00f3 un lugar prominente en el PTA firmado entre el Sr. Lisac y TGGE. En efecto, el tribunal indic\u00f3 que brindar asistencia en la ejecuci\u00f3n de dicho fallo fue la primera obligaci\u00f3n asumida por TGGE bajo el PTA. Adem\u00e1s, seg\u00fan la opini\u00f3n del tribunal, el acuerdo de votaci\u00f3n contenido en el PTA revelaba \u201cla intenci\u00f3n del Sr Lisac de ejercer el control de facto<\/em> de TGGE Panama independientemente del porcentaje de las acciones y al mismo tiempo beneficiarse de la nacionalidad extranjera de TGGE a los fines de someter la controversia a arbitraje\u201d (p\u00e1rrafo 111).<\/p>\n

En sus comentarios finales sobre la objeci\u00f3n, el tribunal observ\u00f3 que los avances procesales demostraban una \u201crelaci\u00f3n \u00edntima entre los procedimientos judiciales en curso en Panam\u00e1 y el presente procedimiento\u201d (para. 113). Transglobal solicit\u00f3 dos veces la suspensi\u00f3n del arbitraje bas\u00e1ndose en los avances de los procedimientos judiciales en curso en Panam\u00e1. De acuerdo con el tribunal, estas solicitudes de suspensi\u00f3n, presentadas mientras Transglobal aguardaba la ejecuci\u00f3n del fallo de 2010, revelan una b\u00fasqueda de remedios internacionales para una controversia interna pre-existente.<\/p>\n

Costos del arbitraje y costas legales<\/em><\/h3>\n

En su razonamiento sobre los costos, el tribunal reconoci\u00f3 que, en casos que involucran un abuso de proceso, los \u201ctribunales tienden a decidir que los demandantes deben asumir los costos del procedimiento, [pero] en cuanto a los honorarios y costas legales, las decisiones registradas son mixtas\u201d (p\u00e1rrafo 125). Para ilustrar esta discrepancia, cit\u00f3 nuevamente el caso Phoenix<\/em>, donde la demandante tuvo que pagar los honorarios y costas de la demandada, y en Ren\u00e9e Rose Levy vs. Per\u00fa<\/em>, donde la demandante tuvo que pagar una contribuci\u00f3n razonable \u2014seg\u00fan la evaluaci\u00f3n del tribunal\u2014 de los honorarios y costas de la demandada.<\/p>\n

Entonces, el tribunal concord\u00f3 con la decisi\u00f3n del caso Ren\u00e9e Rose Levy<\/em>, sosteniendo que la demandante deb\u00eda asumir las costos del procedimiento, as\u00ed como tambi\u00e9n los honorarios de los abogados y costas legales, \u201cen tanto que sean razonables\u201d (p\u00e1rrafo 126).<\/p>\n

Panam\u00e1 hab\u00eda alegado que la conducta de Transglobal a lo largo del arbitraje \u2014al no brindar traducciones de documentos importantes, presentar evidencia documentaria discrepante y al solicitar la suspensi\u00f3n sabiendo que Panam\u00e1 se opondr\u00eda a la misma\u2014 hab\u00eda complicado innecesariamente la defensa de Panam\u00e1. El tribunal consider\u00f3 que Transglobal tuvo una \u201cactitud arrogante\u201d (p\u00e1rrafo 126). Tomando en cuenta el transcurso general del procedimiento, el tribunal concluy\u00f3 que Transglobal deb\u00eda asumir los honorarios y costas de Panam\u00e1, a excepci\u00f3n de algunas solicitudes anteriores de cambio de costos y medidas provisionales relacionadas con la cauci\u00f3n para costas que fueron rechazadas.<\/p>\n

Panam\u00e1 tambi\u00e9n hab\u00eda solicitado al tribunal que, bas\u00e1ndose en su autoridad general bajo el Art\u00edculo 61(2) del Convenio del CIADI, todos los fondos restantes en la cuenta administrativa fueran otorgados a Panam\u00e1. El tribunal deneg\u00f3 esta petici\u00f3n porque entendi\u00f3 que \u201cno pose\u00eda autoridad para emitir una orden como tal\u201d (p\u00e1rrafo 129).<\/p>\n

Notas: <\/em>El tribunal arbitral estuvo compuesto por Andr\u00e9s Rigo Sureda (Presidente designado por los co-\u00e1rbitros, nacional espa\u00f1ol), Christoph H. Schreuer (nominado por la demandante, ciudadano austr\u00edaco) y Jan Paulsson (designado por la demandada, ciudadano bahrein\u00ed, franc\u00e9s y suizo). El laudo del 2 de junio de 2016 est\u00e1 disponible en http:\/\/www.italaw.com\/sites\/default\/files\/case-documents\/italaw7336.pdf<\/a>. La traducci\u00f3n al espa\u00f1ol de las citas textuales pertenece a la traductora ya que el laudo del caso no se encuentra disponible en espa\u00f1ol.<\/p>\n

\n

Demandante no cumple con el per\u00edodo de prescripci\u00f3n de tres a\u00f1os bajo el DR-CAFTA<\/strong><\/h2>\n

Corona Materials, LLC vs. Rep\u00fablica Dominicana, Caso del CIADI No. ARB(AF)\/14\/3<\/em><\/p>\n

Mar\u00eda Florencia Sarmiento [*]<\/a><\/strong><\/p>\n

Un tribunal del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones (CIADI) declar\u00f3 su falta de competencia en el caso de Corona Materials LLC (una empresa norteamericana) contra la Rep\u00fablica Dominicana. En el laudo del 31 de mayo de 2016, el tribunal afirm\u00f3 que carec\u00eda de competencia para entender en la controversia, dado que la demanda de Corona se encontraba fuera del t\u00e9rmino de tres a\u00f1os establecido en el Tratado de Libre Comercio entre la Rep\u00fablica Dominicana y Am\u00e9rica Central (DR-CAFTA).<\/p>\n

Antecedentes de hecho y demandas<\/em><\/h3>\n

El caso se refiere a un proyecto minero para construir y operar una mina en la Rep\u00fablica Dominicana de la cual Corona exportar\u00eda agregados para la construcci\u00f3n.<\/p>\n

En 2007, Corona present\u00f3 una solicitud para operar una concesi\u00f3n de explotaci\u00f3n y pocos meses despu\u00e9s una solicitud de licencia ambiental. La empresa aleg\u00f3 que existieron dilaciones en el procesamiento de la licencia; la Rep\u00fablica Dominicana refut\u00f3 que fue Corona quien dilat\u00f3 el procedimiento al omitir su respuesta a las solicitudes de documentos y al modificar el alcance del proyecto en diversas oportunidades.<\/p>\n

En agosto de 2010, el Ministerio de Medio Ambiente le inform\u00f3 a Corona que el proyecto \u201cno era ambientalmente viable\u201d (p\u00e1rrafo 43). Seg\u00fan la demandante, la decisi\u00f3n negativa no ten\u00eda bases suficientes, mientras que la demandada argument\u00f3 que la comunicaci\u00f3n no s\u00f3lo le inform\u00f3 la decisi\u00f3n sino tambi\u00e9n los motivos que condujeron a la misma. En octubre de 2010, Corona present\u00f3 un recurso de reconsideraci\u00f3n de la decisi\u00f3n, respecto del cual no recibi\u00f3 una respuesta formal. Seg\u00fan la Rep\u00fablica Dominicana, el plazo l\u00edmite para solicitar una reconsideraci\u00f3n hab\u00eda vencido.<\/p>\n

Corona inici\u00f3 el arbitraje contra la Rep\u00fablica Dominicana el 30 de julio de 2014, cuestionando las siguientes medidas: (i) la denegaci\u00f3n de la licencia ambiental, que seg\u00fan Corona, violaba los art\u00edculos del DR-CAFTA sobre trato nacional y nivel m\u00ednimo de trato (incluido el trato justo y equitativo y protecci\u00f3n y seguridad plenas) lo cual constituir\u00eda una expropiaci\u00f3n indirecta, y (ii) la falta de respuesta a la solicitud de reconsideraci\u00f3n, lo cual constituir\u00eda una denegaci\u00f3n de justicia.<\/p>\n

La Rep\u00fablica Dominicana neg\u00f3 todas las demandas y objet\u00f3 la jurisdicci\u00f3n del tribunal, sosteniendo que las medidas alegadas tuvieron lugar despu\u00e9s del plazo de tres a\u00f1os establecido en el art\u00edculo 10.18 (1) del DR-CAFTA. La disposici\u00f3n se\u00f1ala que \u201c[n]inguna reclamaci\u00f3n podr\u00e1 someterse a arbitraje conforme a esta Secci\u00f3n, si han transcurrido m\u00e1s de tres a\u00f1os a partir de la fecha en que el demandante tuvo o debi\u00f3 haber tenido conocimiento de la violaci\u00f3n alegada [\u2026] y conocimiento de que el demandante [\u2026], o la empresa [\u2026] sufri\u00f3 p\u00e9rdidas o da\u00f1os\u201d.<\/p>\n

Tribunal enfoca su an\u00e1lisis en determinar si la demandante cumpli\u00f3 con per\u00edodo de prescripci\u00f3n de tres a\u00f1os <\/em><\/h3>\n

\u00a0<\/strong>El tribunal remarc\u00f3 la similitud en la redacci\u00f3n de la disposici\u00f3n sobre el per\u00edodo de prescripci\u00f3n del DR-CAFTA y las correspondientes disposiciones contenidas en los Art\u00edculos 1116(2) y 1117(2) del Tratado de Libre Comercio de Am\u00e9rica del Norte (TLCAN<\/span>). Adoptando el enfoque de los tribunales del TLCAN en casos tales como Grand River vs. Estados Unidos <\/em>y Feldman vs. M\u00e9xico<\/em>, el tribunal del presente caso remarc\u00f3 que dichos tribunales han descrito el per\u00edodo de prescripci\u00f3n como no sujeto a \u201csuspensi\u00f3n, prolongaci\u00f3n u otra calificaci\u00f3n\u201d (p\u00e1rrafo 192).<\/p>\n

Seg\u00fan el mismo, la fecha m\u00e1s temprana posible en la cual se permitiera a Corona haber tenido conocimiento real o impl\u00edcito del supuesto incumplimiento y de las p\u00e9rdidas o da\u00f1os es la \u201cfecha cr\u00edtica\u201d (p\u00e1rrafo 199). Dado que la solicitud de arbitraje fue registrada el 10 de junio de 2014, el tribunal concluy\u00f3 que la fecha cr\u00edtica fue tres a\u00f1os antes, el 10 de junio de 2011, y procedi\u00f3 a determinar si Corona tuvo conocimiento antes de la misma.<\/p>\n

\u00bfCu\u00e1ndo tuvo la demandante conocimiento real o impl\u00edcito?<\/em><\/h3>\n

El tribunal consider\u00f3 que la principal medida adoptada por la Rep\u00fablica Dominicana fue la negativa del Ministerio de Medio Ambiente para otorgar la licencia ambiental, la cual fue notificada a Corona por medio de una carta con fecha del 18 de agosto de 2010, estableciendo expresamente el car\u00e1cter definitivo de dicha decisi\u00f3n.<\/p>\n

Asimismo consider\u00f3 las pruebas que indicaban que, a principios de 2011, Corona hab\u00eda comenzado a explorar la posibilidad de someter la diferencia a arbitraje en virtud del DR-CAFTA, tal como aparece en la correspondencia entre Corona y funcionarios p\u00fablicos. En cuanto al conocimiento de las p\u00e9rdidas o da\u00f1os, una carta del mismo per\u00edodo demostr\u00f3 que Corona no s\u00f3lo estaba consciente de la realidad del da\u00f1o causado por RD sino que era capaz de poder evaluar dicho da\u00f1o (US$342 millones).<\/p>\n

Seg\u00fan la opini\u00f3n del tribunal, Corona manifest\u00f3 su opini\u00f3n en febrero de 2011 enviando una carta al Ministerio de Medio Ambiente para que reconsiderase la decisi\u00f3n del 18 de agosto de 2010; por lo tanto, reconoci\u00f3 expl\u00edcitamente su conocimiento del da\u00f1o. Dado que esto ocurri\u00f3 antes de la fecha cr\u00edtica, el tribunal concluy\u00f3 que Corona no cumpli\u00f3 con el l\u00edmite de tiempo establecido en el Art\u00edculo 10.18(1) del DR-CAFTA.<\/p>\n

Tribunal aborda la cuesti\u00f3n de denegaci\u00f3n de justicia<\/em><\/h3>\n

Corona afirm\u00f3 que la denegaci\u00f3n de justicia alegada era una violaci\u00f3n separada a la denegaci\u00f3n de otorgamiento de la licencia ambiental. El tribunal, antes de analizar cu\u00e1ndo Corona adquiri\u00f3 conocimiento del da\u00f1o, ya hab\u00eda concluido que no hab\u00eda fundamento para esta demanda, dado que la falta de reconsideraci\u00f3n de la denegaci\u00f3n del otorgamiento de la licencia por parte de la Rep\u00fablica Dominicana no era m\u00e1s que la confirmaci\u00f3n impl\u00edcita de su decisi\u00f3n anterior.<\/p>\n

Si bien podr\u00eda haber simplemente finalizado su tarea en este momento al haber concluido firmemente que el reclamo de Corona hab\u00eda prescripto, el tribunal consider\u00f3 apropiado abordar la denegaci\u00f3n de justicia, que Corona le iba dando cada vez mayor importancia mientras se desarrollaba el procedimiento. En particular, Corona afirm\u00f3 que, durante cinco a\u00f1os y medio, la Rep\u00fablica Dominicana no hab\u00eda respondido a la moci\u00f3n de reconsideraci\u00f3n.<\/p>\n

Primero, el tribunal no estuvo de acuerdo con Corona, y sostuvo que un acto administrativo, per se, y particularmente en el primer nivel jer\u00e1rquico de la toma de decisiones, no puede constituir una denegaci\u00f3n de justicia conforme al derecho internacional consuetudinario. Asimismo, subray\u00f3 que el DR-CAFTA no est\u00e1 redactado en t\u00e9rminos tan amplios, y hace hincapi\u00e9 en diversas formas de \u201cprocedimientos contencioso-administrativos\u201d, a saber, que no todas las cuestiones criminales, civiles o administrativas, o los actos o procedimientos encuadran dentro del alcance del DR-CAFTA. As\u00ed, el tribunal determin\u00f3 que no hab\u00eda procedimiento contencioso-administrativo alguno al momento de la presentaci\u00f3n del recurso de reconsideraci\u00f3n por Corona.<\/p>\n

Asimismo, el tribunal indic\u00f3 que, a\u00fan si se considerara que la moci\u00f3n ha activado un proceso contencioso administrativo, primero deber\u00eda analizar si se han agotado los recursos locales en este caso en particular, ya que el agotamiento de los recursos internos es un requisito previo para alegar la denegaci\u00f3n de justicia. Recordando que la denegaci\u00f3n de justicia se apoya en el fracaso sist\u00e9mico del sistema judicial del Estado, el tribunal concluy\u00f3 que Corona no pudo demostrar que avanzar en el sistema jur\u00eddico de la Rep\u00fablica Dominicana habr\u00eda sido in\u00fatil.<\/p>\n

Como punto final, el tribunal rechaz\u00f3 el argumento de Corona en virtud del Art\u00edculo 10.18(2), el cual exige en primer lugar que la demandante renuncie \u201cde cualquier derecho a iniciar o continuar ante cualquier tribunal judicial o administrativo conforme a la ley de cualquiera de las Partes, u otros procedimientos de soluci\u00f3n de controversias, cualquier actuaci\u00f3n respecto de cualquier medida que se alegue ha constituido una violaci\u00f3n\u201d, y luego establece la posibilidad de presentar una acci\u00f3n que persiga medidas precautorias provisionales, que no impliquen el pago de una indemnizaci\u00f3n por da\u00f1os mientras que la demandante promueve su reclamaci\u00f3n por da\u00f1os en virtud del DR-CAFTA.<\/p>\n

Corona aleg\u00f3 que la renuncia exigida para presentar una reclamaci\u00f3n por da\u00f1os le prohib\u00eda agotar los recursos internos. Sin embargo, el tribunal estuvo en desacuerdo, considerando que el DR-CAFTA es claro en sus t\u00e9rminos. Se\u00f1al\u00f3 que dicho acuerdo establece una cl\u00e1usula de bifurcaci\u00f3n (fork-in-the-road<\/em>) que no imped\u00eda a Corona recurrir a remedios locales, sino que le prohib\u00eda incoar una reclamaci\u00f3n por la misma presunta violaci\u00f3n ante los tribunales locales y arbitraje internacional.<\/p>\n

En conclusi\u00f3n, el tribunal dictamin\u00f3 que, en virtud del DR-CAFTA, la reclamaci\u00f3n de denegaci\u00f3n de justicia de Corona no es una reclamaci\u00f3n respecto de la cual se pueda dictar un laudo favorable.\u00a0<\/em><\/strong><\/p>\n

Decisi\u00f3n y costas<\/em><\/h3>\n

\u00a0<\/strong>El tribunal decidi\u00f3 que la solicitud de arbitraje fue extempor\u00e1nea, y que carec\u00eda de competencia sobre las reclamaciones. Tambi\u00e9n orden\u00f3 a cada una partes el pago de la mitad de las costas del arbitraje y asumir sus propios honorarios y gastos legales.<\/p>\n

Notas<\/em>: El tribunal del CIADI estuvo compuesto por Pierre-Marie Dupuy (Presidente propuesto por el Presidente del Consejo Administrativo y acordado por las partes, nacional franc\u00e9s), Fernando Mantilla-Serrano (nominado por la demandante, nacional colombiano) y J. Cristopher Thomas (designado por la demandada, nacional canadiense). El laudo se encuentra disponible en espa\u00f1ol en https:\/\/ICSID<\/span>.worldbank.org\/ICSID\/FrontServlet?requestType=CasesRH&actionVal=showDoc&docId=DC8252_Sp&caseId=C366.<\/p>\n

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Venezuela debe pagar US$1,202 mil millones m\u00e1s intereses a la empresa minera canadiense Crystallex por violaci\u00f3n de FET y expropiaci\u00f3n<\/strong><\/h2>\n

Crystallex International Corporation vs. la Rep\u00fablica Bolivariana de Venezuela, Caso del CIADI No. ARB(AF)\/11\/2<\/em><\/p>\n

Martin Dietrich Brauch [*]<\/a><\/strong><\/p>\n

En un laudo de 273 p\u00e1ginas del 4 de abril de 2016, un tribunal del Mecanismo Complementario (MC) del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones (CIADI) orden\u00f3 a Venezuela el pago de US$1,202 mil millones m\u00e1s intereses a la empresa canadiense Crystallex International Corporation (Crystallex). El tribunal consider\u00f3 que la denegaci\u00f3n de un permiso ambiental a Crystallex y la cancelaci\u00f3n de su contrato de operaci\u00f3n minera, entre otras acciones de Venezuela, demostraban una decisi\u00f3n en el m\u00e1s alto nivel de la agenda pol\u00edtica venezolana para nacionalizar una mina de oro sin compensaci\u00f3n.<\/p>\n

Antecedentes de hecho y demandas<\/em><\/h3>\n

El 17 de septiembre de 2002, Crystallex y Corporaci\u00f3n Venezolana de Guayana (CVG), una empresa estatal venezolana, celebraron un Contrato de Operaci\u00f3n Minera (COM) para desarrollar concesiones mineras en el \u00e1rea de Las Cristinas. Se dice que existen grandes yacimientos de oro en el \u00e1rea, localizada dentro de la Reserva Forestal Nacional Imataca de Venezuela.<\/p>\n

Entre 2003 y 2008 Crystallex solicit\u00f3 los permisos necesarios. Para responder a algunas preocupaciones planteadas por Venezuela, la empresa tuvo que presentar un estudio de impacto ambiental revisado. Posteriormente, en una carta del 16 de mayo de 2007, el Ministerio del Ambiente solicit\u00f3 a Crystallex una fianza para \u201cgarantizar la ejecuci\u00f3n de las medidas propuestas en el documento presentado para la Evaluaci\u00f3n del Impacto Ambiental del proyecto, las cuales han sido analizadas y aprobadas por este Despacho\u201d. Adem\u00e1s, en la carta se se\u00f1alaba que, una vez aprobadas las formalidades relativas a la fianza, \u201cel [permiso ambiental] [\u2026] les ser\u00e1 entregado\u201d (p\u00e1rrafo 561).<\/p>\n

Pese a que Crystallex pag\u00f3 la fianza y los impuestos ambientales, el Ministerio del Ambiente le deneg\u00f3 el permiso ambiental en una carta del 14 de abril de 2008, bas\u00e1ndose en las preocupaciones por el impacto ambiental y en los pueblos ind\u00edgenas de la reserva Imataca. En varias declaraciones p\u00fablicas desde 2008 al 2010, el entonces Presidente Hugo Ch\u00e1vez y funcionarios de alto nivel expresaron la intenci\u00f3n de Venezuela de nacionalizar los yacimientos de oro, incluyendo Las Cristinas.<\/p>\n

Crystallex notific\u00f3 al Ministerio de Minas sobre la controversia en noviembre de 2008. Pero, reci\u00e9n el 16 de febrero de 2011 \u2014despu\u00e9s de que CVG rescindiera formalmente el COM el 3 de febrero de 2011\u2014 Crystallex inici\u00f3 el arbitraje contra Venezuela por la expropiaci\u00f3n de sus inversiones y por no otorgarles un trato justo y equitativo (FET, por sus siglas en ingl\u00e9s) ni protecci\u00f3n y seguridad plenas, en violaci\u00f3n del tratado bilateral de inversi\u00f3n (TBI) entre Canad\u00e1 y Venezuela. Crystallex solicit\u00f3 una compensaci\u00f3n de US$3,16 mil millones m\u00e1s intereses.<\/p>\n

Venezuela frustr\u00f3 las expectativas leg\u00edtimas de Crystallex, entre otras violaciones del FET <\/em><\/h3>\n

El tribunal se remiti\u00f3 a la jurisprudencia \u2014incluyendo los casos Rumeli vs. Kazakst\u00e1n<\/em>, Lemire vs. Ucrania <\/em>y Bayindir vs. Pakist\u00e1n<\/em>\u2014 para determinar el contenido del est\u00e1ndar FET del tratado, y concluy\u00f3 que estos presentan una serie de elementos comunes que son pertinentes al caso en cuesti\u00f3n: \u201cla protecci\u00f3n de las expectativas leg\u00edtimas, la protecci\u00f3n contra el trato arbitrario o discriminatorio, la transparencia y la coherencia\u201d (p\u00e1rrafo 543). Y agreg\u00f3 que no es necesario que la conducta del Estado sea escandalosa o de mala fe para que llegue a constituir una infracci\u00f3n a este est\u00e1ndar.<\/p>\n

Seg\u00fan el tribunal, la mayor\u00eda de las expectativas alegadas por Crystallex \u201cpresentan una circularidad de argumento\u201d (p\u00e1rrafo 551) o eran \u201cdemasiado generales e indeterminadas\u201d (p\u00e1rrafo 553) para fundar una demanda por expectativas leg\u00edtimas, y por lo tanto, una violaci\u00f3n del FET. No obstante, observando en mayor detalle la carta del 16 de mayo de 2007, el tribunal consider\u00f3 que la misma indicaba claramente que Venezuela hab\u00eda completado el proceso de an\u00e1lisis y que entregar\u00eda el permiso una vez consignada la fianza, creando as\u00ed expectativas leg\u00edtimas en Crystallex para que pagase la fianza y los impuestos ambientales.<\/p>\n

Resulta importante que el tribunal no concord\u00f3 con la sugerencia de Crystallex de que ten\u00eda derecho al permiso ambiental. \u201cDesde la perspectiva del derecho internacional\u201d, afirm\u00f3 el tribunal, \u201cno podr\u00eda decirse que un Estado tiene la obligaci\u00f3n de otorgar un permiso para afectar recursos naturales, y siempre conservar\u00eda la libertad de denegar un permiso si lo considera adecuado\u201d (p\u00e1rrafo 581).<\/p>\n

Si bien el tribunal consider\u00f3 que, hasta la carta de fecha 16 de mayo de 2007, \u201cel inversor generalmente recibi\u00f3 un trato sincero\u201d (p\u00e1rrafo 588), concluy\u00f3 que la carta de denegaci\u00f3n del permiso de fecha 14 de abril de 2008 conten\u00eda elementos de arbitrariedad y falta de transparencia y coherencia. Por ejemplo, se\u00f1al\u00f3 que la referencia en la carta al calentamiento global era \u201cespecialmente problem\u00e1tica\u201d, remarcando que \u201cplantear esta inquietud por primera vez en un intento de justificar la denegaci\u00f3n del permiso es un claro ejemplo de conducta arbitraria e injusta\u201d (p\u00e1rrafo 592).<\/p>\n

El tribunal tambi\u00e9n consider\u00f3 la falta de datos o estudios cient\u00edficos para justificar la denegaci\u00f3n, y se\u00f1al\u00f3 que \u201cno puede entender c\u00f3mo miles y miles de p\u00e1ginas presentadas por Crystallex, luego de a\u00f1os de trabajo y millones de d\u00f3lares en costos, pudieron ser ignoradas de manera tan flagrante\u201d (p\u00e1rrafos 597). Estos \u201cgrandes esfuerzos\u201d seg\u00fan el tribunal, \u201cfacultaban a Crystallex para que sus estudios fueran debidamente analizados y minuciosamente evaluados\u201d (p\u00e1rrafo 597).<\/p>\n

El tribunal afirm\u00f3 que la denegaci\u00f3n del permiso era fundamentalmente deficiente y que frustr\u00f3 las expectativas leg\u00edtimas de Crystallex generadas por la carta del 16 de mayo de 2007. Adem\u00e1s, determin\u00f3 que Venezuela someti\u00f3 a Crystallex a una \u201c\u2018monta\u00f1a rusa\u2019 de declaraciones contradictorias e incoherentes\u201d (p\u00e1rrafo 606) en el manejo de la rescisi\u00f3n del COM, violando as\u00ed el est\u00e1ndar FET en virtud del TBI.<\/p>\n

Demanda por \u201cprotecci\u00f3n y seguridad plenas\u201d rechazada ya que concierne seguridad f\u00edsica, no jur\u00eddica<\/em><\/h3>\n

Crystallex reclam\u00f3 que la \u201cseguridad y protecci\u00f3n plenas\u201d abarca la seguridad y estabilidad jur\u00eddica, mientras que Venezuela argument\u00f3 que este est\u00e1ndar se limita a la seguridad f\u00edsica. El tribunal adhiri\u00f3 a la interpretaci\u00f3n de Venezuela y se bas\u00f3 en una serie de casos que incluyen Saluka vs. Rep\u00fablica Checa <\/em>y Rumeli vs. Kazakst\u00e1n<\/em>. Dado que Crystallex no reclam\u00f3 ni demostr\u00f3 que Venezuela hab\u00eda violado su seguridad f\u00edsica, el tribunal rechaz\u00f3 esta demanda.<\/p>\n

Tribunal encuentra expropiaci\u00f3n indirecta en tres grupos de acciones de Venezuela<\/em><\/h3>\n

Observando la amplia definici\u00f3n de inversi\u00f3n encontrada en el TBI, la cual cubre derechos contractuales \u201ca explorar, cultivar, extraer o explotar recursos naturales\u201d (p\u00e1rrafo 661), el tribunal determin\u00f3 que los derechos de Crystallex bajo el COM eran susceptibles de ser expropiados.<\/p>\n

Tres grupos de acciones, en conjunto, llevaron al tribunal a concluir que hubo expropiaci\u00f3n indirecta: primero, la denegaci\u00f3n del permiso y la serie de acciones en torno a la misma; segundo, las declaraciones p\u00fablicas de los altos funcionarios del gobierno venezolano despu\u00e9s de la denegaci\u00f3n del permiso, que daban evidencia de la intenci\u00f3n de dicho gobierno de nacionalizar Las Cristinas y que resultaron en una devaluaci\u00f3n gradual de la inversi\u00f3n de Crystallex; y tercero, la rescisi\u00f3n del COM.<\/p>\n

El tribunal tambi\u00e9n evalu\u00f3 si la expropiaci\u00f3n fue il\u00edcita. Acept\u00f3 el argumento de Venezuela de que la expropiaci\u00f3n se llev\u00f3 a cabo en pos de un objetivo de inter\u00e9s p\u00fablico, y concluy\u00f3 que Crystallex no pudo demostrar que la expropiaci\u00f3n ocurri\u00f3 en violaci\u00f3n del debido proceso o de manera discriminatoria. Sin embargo, dado que Venezuela no ofreci\u00f3 una compensaci\u00f3n pronta, adecuada y efectiva, el tribunal sostuvo que Venezuela expropi\u00f3 la inversi\u00f3n de Crystallex en violaci\u00f3n del TBI.<\/p>\n

Tribunal usa promedio de dos metodolog\u00edas para calcular compensaci\u00f3n<\/em><\/h3>\n

Considerando la conclusi\u00f3n de que Venezuela viol\u00f3 acumulativamente el est\u00e1ndar FET y la disposici\u00f3n sobre expropiaci\u00f3n del TBI, el tribunal decidi\u00f3 aplicar el est\u00e1ndar de \u201creparaci\u00f3n integral\u201d bajo el derecho consuetudinario internacional, utilizando la metodolog\u00eda de \u201cvalor justo de mercado\u201d. Coincidi\u00f3 con Venezuela en la elecci\u00f3n del 13 de abril de 2008 \u2014d\u00eda anterior a la denegaci\u00f3n del permiso, que el tribunal consider\u00f3 como el primer acto importante que dio lugar a la expropiaci\u00f3n indirecta\u2014 como la fecha apropiada para la valuaci\u00f3n de la indemnizaci\u00f3n.<\/p>\n

Al evaluar el valor justo de mercado de la inversi\u00f3n, el tribunal primero se pregunt\u00f3 si era m\u00e1s apropiado adoptar\u00a0 los enfoques hacia el futuro de Crystallex (todos destinados a calcular el lucro cesante) o el enfoque retrospectivo propuesto por Venezuela (el enfoque de los costos destinado a considerar lo que Crystallex gast\u00f3 en la inversi\u00f3n). As\u00ed la suma de costos por la empresa indic\u00f3 un gasto de US$644,8 millones.<\/p>\n

El tribunal consider\u00f3 que, en este caso en cuesti\u00f3n, era apropiado utilizar una metodolog\u00eda para calcular las ganancias perdidas. Observ\u00f3 los Est\u00e1ndares y Lineamientos para la Valoraci\u00f3n de Yacimientos Minerales del Instituto Canadiense de Miner\u00eda, Metalurgia y Petr\u00f3leo (\u201cLineamientos CIMVal\u201d) para confirmar su elecci\u00f3n metodol\u00f3gica.<\/p>\n

Entonces el tribunal procedi\u00f3 a analizar las cuatro metodolog\u00edas propuestas por Crystallex. Rechazando el m\u00e9todo P\/NAV <\/em>por no brindar datos confiables y el m\u00e9todo de comparaci\u00f3n indirecta de las ventas <\/em>por arrojar resultados excesivamente especulativos, el tribunal otorg\u00f3 una indemnizaci\u00f3n de US$1,202 mil millones, bas\u00e1ndose en un promedio de da\u00f1os calculados a trav\u00e9s de los enfoques del mercado de acciones<\/em> y de los m\u00faltiplos de mercado<\/em>. Tambi\u00e9n otorg\u00f3 intereses tanto previos como posteriores al laudo a la tasa LIBOR en d\u00f3lares estadounidenses promedio a 6 meses m\u00e1s el 1 por ciento anual.<\/p>\n

Crystallex tambi\u00e9n solicit\u00f3 al tribunal que declare que el monto del laudo fuera neto de todos los impuestos venezolanos y canadienses, pero el tribunal rechaz\u00f3 ambas solicitudes.<\/p>\n

Considerando que \u201ccada lado plante\u00f3 argumentos v\u00e1lidos en sustento de su postura respectiva, y actu\u00f3 de manera justa y profesional\u201d (p\u00e1rrafo 959), el tribunal determin\u00f3 que cada parte deber\u00eda hacerse cargo de sus propios costos y que deber\u00edan compartir los costos del CIADI en partes iguales.<\/p>\n

Notas<\/em>: El tribunal del CIADI estuvo compuesto por Laurent L\u00e9vy (presidente nominado por las partes, ciudadano brasilero y suizo), John Y. Gotanda (designado por la demandante, nacional estadounidense) y Laurence Boisson de Chazournes (nominada por la demandada, nacional francesa). El laudo est\u00e1 disponible en ingl\u00e9s en http:\/\/www.italaw.com\/sites\/default\/files\/case-documents\/italaw7194.pdf<\/a> y en espa\u00f1ol en http:\/\/www.italaw.com\/sites\/default\/files\/case-documents\/italaw7195.pdf<\/a>.<\/p>\n

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Tribunal del TLCAN rechaza demandas contra Canad\u00e1 sobre programa de tarifas de fomento a las energ\u00edas renovables (feed-in tariff)<\/strong><\/h2>\n

Mesa Power Group, LLC vs. Gobierno de Canad\u00e1<\/em>, CNUDMI<\/span>,\u00a0Caso de la CPA No. 2012-17<\/p>\n

Matthew Levine [*]<\/a><\/strong><\/p>\n

Un tribunal arbitral constituido bajo el Tratado de Libre Comercio de Am\u00e9rica del Norte (TLCAN) emiti\u00f3 su laudo aunque con una opini\u00f3n disidente. El tribunal se declar\u00f3 competente en virtud del Cap\u00edtulo 11 de inversi\u00f3n del TLCAN.<\/p>\n

La mayor\u00eda del tribunal concluy\u00f3 que el programa de fomento a las energ\u00edas renovables de Ontario llamado Feed-In Tariff<\/em>(Programa FIT) \u2014por medio del cual se cre\u00f3 un proceso de licitaci\u00f3n para los contratos de compraventa de energ\u00eda el\u00e9ctrica (CCE) por el cual las empresas vender\u00edan energ\u00eda limpia a la red provincial\u2014 constitu\u00eda una contrataci\u00f3n a los efectos del TLCAN, lo cual dio lugar al rechazo de algunas demandas. La mayor\u00eda tambi\u00e9n concluy\u00f3 que Canad\u00e1 no incumpli\u00f3 con sus obligaciones internacionales asumidas bajo el Art\u00edculo 1105 del TCLAN.<\/p>\n

Antecedentes<\/em><\/h3>\n

La demandante, Mesa Power Group, LLC (Mesa), es una empresa constituida bajo las leyes de Estados Unidos. Mesa forma parte de un grupo comercial que supervisa y desarrolla proyectos de energ\u00edas renovables, especialmente en el sector e\u00f3lico.<\/p>\n

En 2009, Ontario comenz\u00f3 a implementar el Programa FIT para los productores de energ\u00edas limpias. Contrariamente a las expectativas, se registr\u00f3 un alto n\u00famero de solicitudes. Pese a que Mesa present\u00f3 un total de seis solicitudes, incluyendo dos en el per\u00edodo m\u00e1s temprano posible, finalmente no pudo obtener ni un solo CCE bajo el Programa FIT. En particular, todos los proyectos de Mesa se localizaban en la Regi\u00f3n Bruce de Ontario. Despu\u00e9s de la primera y la segunda ronda de licitaciones bajo el Programa FIT, la provincia adujo limitaciones de transmisi\u00f3n como una raz\u00f3n material para no otorgar CCEs en dicha regi\u00f3n.<\/p>\n

En enero de 2010, si bien el Programa FIT se encontraba en curso, Ontario celebr\u00f3 un Contrato de Inversi\u00f3n en Energ\u00edas Verdes (Green Energy Investment Agreement<\/em>, GEIA) con un consorcio administrado por la multinacional Samsung. El GEIA solicit\u00f3 al consorcio de Samsung el establecimiento y fabricaci\u00f3n de equipos para la generaci\u00f3n de energ\u00eda solar y e\u00f3lica en Ontario. A cambio, el grupo Samsung recibi\u00f3, entre otras cosas, una garant\u00eda de acceso prioritario para una determinada capacidad de transmisi\u00f3n.<\/p>\n

El 4 de octubre de 2011, Mesa envi\u00f3 a Canad\u00e1 una Notificaci\u00f3n de Arbitraje bajo el Cap\u00edtulo 11 del TLCAN. Aleg\u00f3 que Canad\u00e1, en contravenci\u00f3n de los Art\u00edculos 1102 y 1103, dio un trato menos favorable a Mesa y sus inversiones que el otorgado a otros inversores en circunstancias similares; contrario al Art\u00edculo 1106, impuso requerimientos m\u00ednimos de contenido nacional, y;\u00a0 en contra del Articulo 1105, no dio a las inversiones de Mesa un trato acorde con el derecho internacional. Mesa solicit\u00f3 compensaci\u00f3n por da\u00f1os de aproximadamente US$75 millones.<\/p>\n

El tribunal fue constituido el 16 de julio de 2012 bajo los auspicios de la Corte Permanente de Arbitraje (CPA). Consecuentemente, los tres \u00e1rbitros firmaron una \u201cdeclaraci\u00f3n de aceptaci\u00f3n y de imparcialidad e independencia\u201d en cuanto a su designaci\u00f3n. El 4 de mayo de 2015, la presidente revel\u00f3 que ya estaba presidiendo un arbitraje en el CIADI donde uno de los \u00e1rbitros nominados por una de las partes actuaba como defensor.<\/p>\n

No se requiere \u201cper\u00edodo de enfriamiento\u201d en relaci\u00f3n con todos y cada uno de los acontecimientos <\/em><\/h3>\n

Canad\u00e1 objet\u00f3 la jurisdicci\u00f3n del tribunal alegando que las Partes del TLCAN, para dar su consentimiento a arbitraje sobre una posible demanda, adher\u00edan a las condiciones establecidas en los Art\u00edculos 1118 a 1121, y argument\u00f3 que Mesa no cumpli\u00f3 con las mismas.<\/p>\n

En particular, Mesa hab\u00eda presentado su Notificaci\u00f3n de Arbitraje solo tres meses despu\u00e9s de la decisi\u00f3n final del gobierno de Ontario que la empresa pretend\u00eda cuestionar en el arbitraje. Canad\u00e1 aleg\u00f3 que Mesa no cumpli\u00f3 con el per\u00edodo de enfriamiento de seis meses establecido en el Art\u00edculo 1120(1), y que el significado com\u00fan de la frase \u201clos actos que motivan la reclamaci\u00f3n\u201d en esta disposici\u00f3n se refiere a todos y cada uno de los acontecimientos. A este respecto, Canad\u00e1 recibi\u00f3 el apoyo de M\u00e9xico en su presentaci\u00f3n como tercera parte.<\/p>\n

El tribunal procedi\u00f3 a interpretar el Art\u00edculo 1120(1) considerando los principios de interpretaci\u00f3n de la Convenci\u00f3n de Viena sobre el Derecho de los Tratados y teniendo en cuenta los objetivos establecidos en el Art\u00edculo 102(1) del TLCAN. Finalmente concord\u00f3 con Mesa: si los argumentos de Canad\u00e1 fueran aceptados, cada nuevo acontecimiento relacionado con la demanda requerir\u00eda que un demandante esperase seis meses m\u00e1s, que ser\u00edan aplicables sin importar cuan secundario o auxiliar pueda llegar a ser el acontecimiento. Por lo tanto, si los actos relacionados con la misma demanda continuasen ocurriendo, un demandante efectivamente podr\u00eda verse impedido de iniciar un arbitraje bajo el Art\u00edculo 1116(1). Esta interpretaci\u00f3n, seg\u00fan el tribunal, en efecto privar\u00eda a la disposici\u00f3n de su effet utile<\/em>, un resultado quer\u00eda en contra de las reglas de interpretaci\u00f3n de tratados.<\/p>\n

Programa FIT constituye contrataci\u00f3n\u00a0\u00a0 <\/em><\/h3>\n

\u00a0<\/em>Seg\u00fan Canad\u00e1, las obligaciones bajo los Art\u00edculos 1102, 1103 y 1106 del TLCAN no pueden ser aplicadas a la inversi\u00f3n de Mesa, porque el Programa FIT constitu\u00eda una \u201ccontrataci\u00f3n\u201d conforme a los Art\u00edculos 1108(7)(a) y 1108(8)(b), que dispone reservas y excepciones a la protecci\u00f3n de las inversiones. Dado que el Cap\u00edtulo 11 de dicho acuerdo no define el t\u00e9rmino contrataci\u00f3n, Canad\u00e1 aleg\u00f3 que el tribunal deber\u00eda aceptar el enfoque extensivo adoptado en anteriores arbitrajes del TLCAN, por ejemplo ADF vs. Estados Unidos<\/em> y UPS vs. Canad\u00e1<\/em>, as\u00ed como en el informe del Panel y del \u00d3rgano de Apelaci\u00f3n de la Organizaci\u00f3n Mundial del Comercio, titulado Canada \u2014 Renewable Energy<\/em>. Mesa, no obstante, invoc\u00f3, la cl\u00e1usula de naci\u00f3n m\u00e1s favorecida (NMF) en el Art\u00edculo 1103 del TLCAN y el mejor trato establecido bajo la consecuente pr\u00e1ctica de tratados, tal como el Acuerdo para la Promoci\u00f3n y la Protecci\u00f3n Rec\u00edproca de Inversiones (APPRI) firmado entre Canad\u00e1 y la Rep\u00fablica Checa en 2009.<\/p>\n

En cuanto al argumento sobre NMF presentado por la demandante, el tribunal observ\u00f3 que, \u201c[p]ara que una cl\u00e1usula en un tratado base permita la importaci\u00f3n de un est\u00e1ndar de protecci\u00f3n m\u00e1s favorable de un tratado de una tercera parte, primero debe establecerse la aplicabilidad de la cl\u00e1usula de NMF en el tratado base. En otras palabras, es que uno debe, en primer lugar, encontrarse cubierto por<\/em> el tratado para iniciar una demanda a trav\u00e9s del<\/em> tratado. Por lo tanto, […] para que la Demandante pueda establecer la aplicaci\u00f3n del Art\u00edculo 1103 del TLCAN, debe demostrar que el Programa FIT no constituye una contrataci\u00f3n\u201d (p\u00e1rrafos 401 y 402). Sin embargo, Mesa finalmente no pudo probar esto, y el tribunal concluy\u00f3 que el Programa FIT efectivamente constitu\u00eda una contrataci\u00f3n, no admitiendo las demandas de discriminaci\u00f3n presentadas bajo los Art\u00edculos 1102 y 1103.<\/p>\n

Charles Brower discord\u00f3 con la determinaci\u00f3n de que el programa FIT constitu\u00eda una contrataci\u00f3n.<\/p>\n

Tribunal dirime sobre el alcance del nivel de trato del derecho consuetudinario internacional<\/em><\/h3>\n

El tribunal consider\u00f3 las presentaciones de las partes contendientes y no contendientes en la controversia referente al TLCAN (M\u00e9xico y Estados Unidos) con respecto a la interpretaci\u00f3n y \u00e1mbito de aplicaci\u00f3n del Art\u00edculo 1105. En t\u00e9rminos de interpretaci\u00f3n, el tribunal concluy\u00f3 que las Notas Interpretativas de Determinadas Disposiciones del Cap\u00edtulo Once<\/em> elaboradas por la Comisi\u00f3n de Libre Comercio (CLC) en 2011 son vinculantes.<\/p>\n

En cuanto al alcance del nivel m\u00ednimo de trato establecido por el derecho consuetudinario internacional contenido en el Art\u00edculo 1105, las partes disintieron: Mesa reclam\u00f3 que este concepto ha evolucionado y que ahora posee el mismo contenido y sentido que el est\u00e1ndar de trato justo y equitativo (FET, por sus siglas en ingl\u00e9s) denominado \u201caut\u00f3nomo\u201d contenido en los tratados bilaterales de inversi\u00f3n (TBIs) modernos, mientras que Canad\u00e1 expuso la visi\u00f3n de que el Art\u00edculo 1105 de ninguna manera crea una obligaci\u00f3n abierta a ser definida por los tribunales.<\/p>\n

Luego de considerar las posturas de las partes, el tribunal concord\u00f3 de manera un\u00e1nime con la decisi\u00f3n del caso Waste Management II<\/em> donde se define correctamente el contenido del nivel m\u00ednimo de trato del derecho consuetudinario internacional encontrado en el Art\u00edculo 1105. Sobre esta base, confirm\u00f3 los siguientes componentes de dicho art\u00edculo: \u201carbitrariedad; injusticia \u2018manifiesta\u2019; discriminaci\u00f3n; falta \u2018total\u2019 de transparencia e imparcialidad en un proceso administrativo; ausencia de debido proceso \u2018que lleva a un resultado que ofende la discrecionalidad judicial\u2019; y un \u2018fracaso manifiesto\u2019 de la justicia natural en los procedimientos judiciales\u201d (p\u00e1rrafo 502). El tribunal tambi\u00e9n sostuvo que la falta de respeto de las expectativas leg\u00edtimas de un inversor debe ser considerada cuando se aplica el est\u00e1ndar, pero que, en s\u00ed y por s\u00ed misma no constituye una violaci\u00f3n del Art\u00edculo 1105. En conclusi\u00f3n, el tribunal remarc\u00f3 que \u201cesa determinaci\u00f3n debe hacerse a la luz de la alta deferencia que el derecho internacional le confiere en general a la facultad que les cabe a las autoridades nacionales de regular los asuntos dentro de sus fronteras\u201d (p\u00e1rrafo 505).<\/p>\n

Opini\u00f3n disidente sobre si Canad\u00e1 finalmente viol\u00f3 el Art\u00edculo 1105 <\/em><\/h3>\n

\u00a0<\/em>Pese a coincidir con la formulaci\u00f3n antes mencionada del est\u00e1ndar aplicable, Charles Brower discord\u00f3 con la conclusi\u00f3n de que Canad\u00e1 no hab\u00eda violado el Art\u00edculo 1105. Seg\u00fan Brower, \u201c[a]dem\u00e1s, \u2014y esto solo puede ser caracterizado como grotesco\u2014 tal como ocurri\u00f3 en realidad, el Korean Consortium<\/em> fue habilitado para admitir postulantes de bajo rango para completar la cantidad total adjudicada de 500 MW, colocando en el Programa FIT a participantes que claramente perder\u00edan sobre los de mayor rango; sin embargo, estos \u00faltimos finalmente perdieron, debido a la disponibilidad reducida de mega voltaje\u201d (p\u00e1rrafo 4 de la opini\u00f3n disidente).<\/p>\n

Canad\u00e1 vence ampliamente en asignaci\u00f3n de costos <\/em>\u00a0<\/em><\/h3>\n

De conformidad con el Art\u00edculo 1135(1) del TLCAN, el tribunal tuvo la libertad de otorgar el pago de costas de acuerdo con las reglas de arbitraje aplicables y se refiri\u00f3 al Art\u00edculo 40 del Reglamento de la CNUDMI de 1976 donde se establece que las costas del arbitraje se encuentran a cargo de la parte vencida, en este caso la demandante. Respecto del costo de representaci\u00f3n y de asistencia de letrados, sin embargo, el Reglamento de la CNUDMI no brinda gu\u00eda directa, y el tribunal determin\u00f3 que la demandante deb\u00eda asumir sus propios gastos y el 30 por ciento de los correspondientes a Canad\u00e1.<\/p>\n

Notas<\/em>: El tribunal estuvo compuesto por Gabrielle Kaufmann-Kohler (Presidente designada por el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas Inversiones como autoridad nominadora, nacional suiza), Charles Brower (nominado por la demandante, nacional de Estados Unidos) y Toby Landau\u00a0(designado por la demandada, nacional brit\u00e1nico). El laudo final del 24 de marzo de 2016 est\u00e1 disponible en<\/p>\n

http:\/\/www.italaw.com\/sites\/default\/files\/case-documents\/italaw7240.pdf<\/a> y la opini\u00f3n disidente de Charles Brower sur http:\/\/www.italaw.com\/sites\/default\/files\/case-documents\/italaw7241.pdf<\/a>.<\/u><\/p>\n

\n

TBI entre Turqu\u00eda y Turkmenist\u00e1n: Tribunal declara las demandas admisibles pero las desestima por falta de m\u00e9ritos <\/strong><\/h2>\n

\u0130\u00e7kale \u0130n\u015faat Limited \u015eirketi vs. Turkmenist\u00e1n, Caso del CIADI No. ARB\/10\/24 <\/em><\/p>\n

Matthew Levine [*]<\/a><\/strong><\/p>\n

Un tribunal arbitral del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones (CIADI) ha emitido un laudo sobre las demandas entabladas por una empresa turca contra Turkmenist\u00e1n. Declar\u00f3 admisibles las demandas, pese a tratarse de un acuerdo cuya redacci\u00f3n resulta inusual en el tratado bilateral de inversi\u00f3n (TBI) entre Turqu\u00eda y Turkmenist\u00e1n. En el laudo tambi\u00e9n concluy\u00f3 que la falta de acceso a remedios locales no impide el arbitraje de la controversia.<\/p>\n

En cuanto a los m\u00e9ritos, el tribunal no acept\u00f3 la teor\u00eda presentada por la demandante de que los compromisos sustantivos de Turkmenist\u00e1n contenidos en otros tratados de inversi\u00f3n fueran aplicables en virtud de la disposici\u00f3n de naci\u00f3n m\u00e1s favorecida (NMF) del TBI.<\/p>\n

Antecedentes<\/em><\/h3>\n

En 2004, \u0130\u00e7kale \u0130n\u015faat Limited \u015eirketi (\u0130\u00e7kale), una empresa turca dedicada al dise\u00f1o, desarrollo e implementaci\u00f3n de proyectos inmobiliarios y de infraestructura, abri\u00f3 una sucursal en Turkmenist\u00e1n. Entre marzo de 2007 y julio de 2008, \u0130\u00e7kale celebr\u00f3 numerosos contratos de construcci\u00f3n con varias entidades estatales turcas.<\/p>\n

Posteriormente, \u0130\u00e7kale comenz\u00f3 a enfrentar gran resistencia de sus socios comerciales estatales, lo cual atribuy\u00f3 en gran parte a la din\u00e1mica pol\u00edtica del pa\u00eds luego del fallecimiento del Presidente fundador de Turkmenist\u00e1n. \u0130\u00e7kale aleg\u00f3 que el alcance de las obras fue extendido sin recibir compensaci\u00f3n adicional, que hubo demoras injustificadas en los pagos y que el Estado receptor le impuso sanciones injustamente.<\/p>\n

La demandante inici\u00f3 este arbitraje ante el CIADI en virtud del TBI de 2010. El mismo involucra 13 proyectos de construcci\u00f3n, que inclu\u00edan escuelas, jardines de infantes, un hotel y un cine. \u0130\u00e7kale reclam\u00f3 US$570 millones en compensaci\u00f3n por los da\u00f1os consecuentes, y la p\u00e9rdida de reputaci\u00f3n, buena voluntad y oportunidades de negocios.<\/p>\n

Partes en desacuerdo sobre nueva cl\u00e1usula de bifurcaci\u00f3n <\/em><\/h3>\n

La demandante aleg\u00f3 que el TBI contiene un tipo de cl\u00e1usula llamada \u201cbifurcaci\u00f3n del camino\u201d (cl\u00e1usula \u201cfork-in-the-road\u201d), es decir que la elecci\u00f3n de someterse a los tribunales nacionales es opcional, pero si un inversor escoge dicha opci\u00f3n, solo puede recurrir a arbitraje internacional posteriormente si los tribunales locales no han emitido una decisi\u00f3n dentro del plazo de un a\u00f1o. Para la demandante, solo deben considerarse las versiones en ingl\u00e9s y ruso del TBI, y la versi\u00f3n en ingl\u00e9s fue traducida al ruso incorrectamente.<\/p>\n

Asimismo, \u0130\u00e7kale argument\u00f3 que el requisito de litigio interno es evidente en las tres versiones del TBI, es decir, las versiones en ingl\u00e9s, ruso y turco. Seg\u00fan la versi\u00f3n en ruso particularmente, la frase en cuesti\u00f3n podr\u00eda entenderse como \u201ca condici\u00f3n de que\u201d o \u201csiempre y cuando\u201d. Adem\u00e1s, aleg\u00f3 que la versi\u00f3n en ingl\u00e9s de la frase \u201csiempre y cuando, si\u201d no presenta un sentido com\u00fan.<\/p>\n

El tribunal remarc\u00f3 que resultaba indiscutible que las versiones en ingl\u00e9s y en ruso fueran aut\u00e9nticas, pero que las partes estaban en desacuerdo sobre c\u00f3mo la traducci\u00f3n del ruso al ingl\u00e9s deb\u00eda ser realizada. Asimismo, subray\u00f3 que las reglas pertinentes de interpretaci\u00f3n de tratados se ven reflejadas en la Convenci\u00f3n de Viena sobre el Derecho de los Tratados (VCLT<\/span>, por sus siglas en ingles), espec\u00edficamente en los art\u00edculos 31 al 33. El Art\u00edculo 33, en particular, trata la interpretaci\u00f3n de tratados autenticados en dos o m\u00e1s idiomas.<\/p>\n

Tribunal emprende interpretaci\u00f3n de varias versiones del TBI <\/em><\/h3>\n

Como primer paso, el tribunal consider\u00f3 que para establecer el significado del TBI se utilizar\u00eda la regla general de interpretaci\u00f3n de tratados tal como lo dispone el Art\u00edculo 31 de la VCLT. Al leerlo en este contexto, result\u00f3 evidente para el tribunal que el Art\u00edculo VII(2) del TBI y, en particular, la frase \u201csiempre y cuando, si\u201d, se encuentra redactada de manera que efectivamente torna su significado poco claro u oscuro. En lugar de buscar una versi\u00f3n \u201ccorregida\u201d de la disposici\u00f3n (p\u00e1rrafo 199), el tribunal se vio obligado a recurrir a medios de interpretaci\u00f3n complementarios bajo el Art\u00edculo 32 de la VCLT.<\/p>\n

Seg\u00fan el Art\u00edculo 32, el tribunal podr\u00e1 acudir a medios de interpretaci\u00f3n complementarios, en particular a \u201clos trabajos preparatorios del tratado\u201d y \u201clas circunstancias de su celebraci\u00f3n\u201d. No obstante, la evidencia era muy limitada en cuanto a los trabajos preparatorios salvo para la versi\u00f3n en turco. En esta etapa, el tribunal tuvo que decidir si podr\u00eda considerar alguna versi\u00f3n como \u201caut\u00e9ntica\u201d. Finalmente determin\u00f3 que \u00fanicamente las versiones en ingl\u00e9s y ruso del TBI podr\u00edan ser consideradas aut\u00e9nticas y, de esta manera, retom\u00f3 la interpretaci\u00f3n de la frase \u201csiempre y cuando, si\u201d recurriendo a los medios complementarios de interpretaci\u00f3n de tratados disponibles en el art\u00edculo 32 de la VCLT, aunque fuesen limitados. As\u00ed, \u201clas circunstancias de su celebraci\u00f3n\u201d cobraron un significado considerable. Sin embargo, la evidencia result\u00f3 inconcluyente y no permiti\u00f3 al tribunal determinar el significado de la versi\u00f3n del TBI en ingl\u00e9s.<\/p>\n

El \u00e1rbitro designado por la demandante \u2014en una opini\u00f3n disidente, a la cual se hace referencia m\u00e1s abajo\u2014 no estuvo de acuerdo con el tribunal sobre algunas caracterizaciones de la evidencia pericial y las disposiciones subyacentes del tratado. A\u00fan as\u00ed, en el contexto de los hechos, el lenguaje, la pr\u00e1ctica de tratados y la evidencia en este caso en particular, el \u00e1rbitro disidente acept\u00f3 la interpretaci\u00f3n del Art\u00edculo VII(2) realizada por el tribunal.<\/p>\n

El requisito de litigio interno encontrado en la versi\u00f3n del tratado en ruso<\/em><\/h3>\n

Por lo tanto, el tribunal recurri\u00f3 la versi\u00f3n en ruso para la interpretaci\u00f3n del TBI. Si bien la demandada argument\u00f3 que el ruso utiliza un lenguaje claramente obligatorio a primera vista, la demandante afirm\u00f3 que \u201cpuede ser traducido de manera literalmente igual a lo expresado en la versi\u00f3n en ingl\u00e9s\u201d (p\u00e1rrafo 219). Habiendo revisado cuidadosamente la evidencia pericial, incluyendo tanto la opini\u00f3n de los peritos como las pruebas testimoniales, el tribunal decidi\u00f3 aceptar la prueba pericial presentada por la demandante sobre la traducci\u00f3n correcta. Si bien la versi\u00f3n en ingl\u00e9s presentaba un significado oscuro, la versi\u00f3n rusa era clara y no ambigua. El TBI no establec\u00eda qu\u00e9 versi\u00f3n deber\u00eda prevalecer en caso de divergencia. Conforme a la regla pertinente de interpretaci\u00f3n de tratados del Art\u00edculo 33(4) de la VCLT, la mayor\u00eda del tribunal decidi\u00f3 interpretar el Art\u00edculo VII(2) del TBI de manera que requiere el recurso a tribunales internos antes de poder comenzar un arbitraje internacional.<\/p>\n

Demandas de arbitraje internacional son admisibles<\/em><\/h3>\n

Habiendo concluido que el Art\u00edculo VII(2) contiene un requisito de litigio interno, el tribunal debi\u00f3 considerar si \u0130\u00e7kale hab\u00eda cumplido con el mismo o no. De esta manera, concluy\u00f3 que el Art\u00edculo VII(2) establece un requisito de admisibilidad, en lugar de tratarse de una cuesti\u00f3n de jurisdicci\u00f3n.<\/p>\n

La demandante reconoci\u00f3 que no hab\u00eda sometido la controversia a los tribunales locales, pero aleg\u00f3 que el litigio interno hubiera sido in\u00fatil y que, por lo tanto, resultaba innecesario refiri\u00e9ndose a una ley internacional bien establecida en el caso Selwyn<\/em> de 1903. El tribunal dictamin\u00f3 que el requisito del TBI no constitu\u00eda un reflejo o una incorporaci\u00f3n de una regla del derecho consuetudinario internacional, sino una lex specialis<\/em> en el tratado en s\u00ed mismo. Como una cuesti\u00f3n de admisibilidad, las consecuencias de la falta de cumplimiento por parte de \u0130\u00e7kale deb\u00edan ser determinadas en consideraci\u00f3n de su naturaleza procesal. Observando varios hechos relacionados con la existencia de un litigio similar en los tribunales turcos, el tribunal concluy\u00f3 que no ser\u00eda apropiado exigir a la demandante que primero presente la presente demanda ante los tribunales locales.<\/p>\n

Pese a estar de acuerdo con el resultado final, el \u00e1rbitro designado por Turkmenist\u00e1n no estuvo de acuerdo con la interpretaci\u00f3n del Art\u00edculo VII(2) por el tribunal. En su opini\u00f3n disidente, se\u00f1al\u00f3 que el Art\u00edculo VII(2) se refer\u00eda a la jurisdicci\u00f3n en lugar de a la admisibilidad. Tambi\u00e9n disinti\u00f3, sobre los hechos de este caso, es decir, que no haber recurrido previamente a los tribunales nacionales no resultaba un impedimento de admisibilidad de las demandas de \u0130\u00e7kale.<\/p>\n

No hay fundamento para importar protecciones sustantivas de otros tratados de Turkmenist\u00e1n<\/em><\/h3>\n

El tribunal tambi\u00e9n tuvo que abordar el tema de la protecci\u00f3n de NMF. La demandante busc\u00f3 basarse en la cl\u00e1usula de NMF y de no derogaci\u00f3n para entablar demandas relacionadas con el trato justo y equitativo (FET, por sus siglas en ingl\u00e9s), protecci\u00f3n y seguridad plenas (FPS, por sus siglas en ingl\u00e9s), est\u00e1ndar de no discriminaci\u00f3n y la cl\u00e1usula paraguas. Seg\u00fan \u0130\u00e7kale, el t\u00e9rmino \u201ctrato\u201d en los art\u00edculos pertinentes del TBI debe ser entendido como cubriendo al menos las protecciones sustantivas dispensadas a otros inversores extranjeros. Turkmenist\u00e1n argument\u00f3 que la cl\u00e1usula de NMF no permite una \u201cimportaci\u00f3n\u201d como tal y que, en todo caso, el \u00e1mbito de aplicaci\u00f3n de dicha cl\u00e1usula se limita a \u201csituaciones similares\u201d (p\u00e1rrafo 327).<\/p>\n

El tribunal concluy\u00f3 que el significado m\u00e1s com\u00fan de la cl\u00e1usula de NMF sugiere que cada parte acept\u00f3 dispensar un trato a las inversiones no menos favorable que el otorgado a las inversiones de un inversor de cualquier tercer pa\u00eds en situaciones similares. En particular, las palabras \u201ctrato dispensado en situaciones similares\u201d sugieren que la obligaci\u00f3n de NMF requiere una comparaci\u00f3n de las situaciones f\u00e1cticas pertinentes.<\/p>\n

El tribunal disinti\u00f3 con el argumento presentado por \u0130\u00e7kale de que todas aquellas cuestiones, incluyendo las protecciones sustantivas, que no se encuentren expresamente excluidas del \u00e1mbito de aplicaci\u00f3n de la cl\u00e1usula de NMF deber\u00edan ser consideradas como dentro de su alcance. El tribunal tampoco estuvo de acuerdo con el argumento de que puede basarse en la cl\u00e1usula de derogaci\u00f3n del TBI para importar est\u00e1ndares de protecci\u00f3n sustantiva de las inversiones contenidos en otros tratados de inversi\u00f3n celebrados por Turkmenist\u00e1n.<\/p>\n

En cuanto a las acusaciones restantes sobre expropiaci\u00f3n ilegal, el tribunal no pudo concluir que los hechos de dichas demandas pudieran ser admitidos. Finalmente, las demandas de \u0130\u00e7kale fueron desestimadas en su totalidad por falta de m\u00e9ritos.<\/p>\n

Demandante debe reembolsar el 20 por ciento de los gastos de arbitraje de la demandada<\/em><\/h3>\n

La regla pertinente en torno a los costos est\u00e1 presente en el Art\u00edculo 61(2) del Convenio del CIADI, la cual no indica ning\u00fan enfoque en particular sobre la asignaci\u00f3n de costos y, por lo tanto, otorga al tribunal un considerable grado de discreci\u00f3n. Ambas partes aceptaron el principio de calcular los \u201ccostos despu\u00e9s de los acontecimientos\u201d. Considerando que Turkmenist\u00e1n gast\u00f3 una suma sustancialmente mayor en costas legales y honorarios periciales y, teniendo en cuenta que la audiencia fue pospuesta a solicitud de la demandada, la mayor\u00eda consider\u00f3 apropiado ordenar a \u0130\u00e7kale el reembolso del 20 por ciento de los costos del arbitraje de la demandada (US$1,7 millones).<\/p>\n

Notas<\/em>: El tribunal estuvo compuesto por Veijo Heiskanen (Presidente nominado por el Presidente del Consejo Administrativo, nacional finland\u00e9s), Carolyn Lamm (designada por la demandante, nacional de Estados Unidos) y Philippe Sands (nominado por la demandada, nacional brit\u00e1nico). El laudo final, as\u00ed como las opiniones parcialmente disidentes de Carolyn Lamm y Philippe Sands, entregadas a las partes el 8 de marzo de 2016, se encuentran disponibles en http:\/\/www.italaw.com\/sites\/default\/files\/case-documents\/italaw7163_1.pdf<\/a>.<\/p>\n

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Autores<\/a><\/h2>\n

Martin Dietrich Brauch<\/strong> es consejero de Derecho Internacional y asociado con sede en Latinoam\u00e9rica del Programa de Inversi\u00f3n para el Desarrollo Sostenible del IISD<\/span>.<\/p>\n

Ina\u00ea Siqueira de Oliveira<\/strong> es estudiante de Derecho en la Universidad Federal de Rio Grande do Sul, Brasil.<\/p>\n

Maria Florencia Sarmiento\u00a0<\/strong>es ayudante de c\u00e1tedra e investigaci\u00f3n de la Universidad Cat\u00f3lica de Argentina.<\/p>\n

Matthew Levine<\/strong> es abogado canadiense y contribuidor del Programa de Inversi\u00f3n para el Desarrollo Sostenible del IISD.\u00a0<\/em><\/strong><\/p>\n

Textos traducidos al espa\u00f1ol por Mar\u00eda Candela Conforti.<\/p>\n