{"id":10576,"date":"2016-08-10T09:38:57","date_gmt":"2016-08-10T07:38:57","guid":{"rendered":"http:\/\/172.30.141.17\/2016\/08\/10\/restructuracion-corporativa-y-abuso-de-derechos-tribunal-de-la-cpa-declara-inadmisible-la-demanda-de-philip-morris-contra-reglas-sobre-empaquetado-generico-de-tabaco-de-australia\/"},"modified":"2024-08-16T20:16:04","modified_gmt":"2024-08-16T18:16:04","slug":"restructuracion-corporativa-y-abuso-de-derechos-tribunal-de-la-cpa-declara-inadmisible-la-demanda-de-philip-morris-contra-reglas-sobre-empaquetado-generico-de-tabaco-de-australia","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/www.iisd.org\/itn\/es\/2016\/08\/10\/restructuracion-corporativa-y-abuso-de-derechos-tribunal-de-la-cpa-declara-inadmisible-la-demanda-de-philip-morris-contra-reglas-sobre-empaquetado-generico-de-tabaco-de-australia\/","title":{"rendered":"Restructuraci\u00f3n corporativa y abuso de derechos: tribunal de la CPA declara inadmisible la demanda de Philip Morris contra reglas sobre empaquetado gen\u00e9rico de tabaco de Australia"},"content":{"rendered":"

Philip Morris Asia Limited vs. The Commonwealth of Australia, Caso de la CPA<\/span> No. 2012-12<\/em><\/h2>\n

El 21 de noviembre de 2011, Australia promulg\u00f3 la Ley de Empaquetado Gen\u00e9rico de Tabaco (Tobacco Plain Packaging Act<\/em>), una legislaci\u00f3n para controlar el consumo de tabaco por la que se retira la marca de la etiqueta de cigarrillos. El mismo d\u00eda, Philip Morris Asia Limited (PM Asia) present\u00f3 una Notificaci\u00f3n de Arbitraje contra Australia en virtud del tratado bilateral de inversi\u00f3n (TBI<\/span>) entre Hong Kong y Australia, reclamando que el empaquetado gen\u00e9rico de tabaco constituye una expropiaci\u00f3n de sus derechos de propiedad intelectual.<\/p>\n

En mayo de 2016, se public\u00f3 una versi\u00f3n expurgada de la decisi\u00f3n de diciembre de 2015 del tribunal arbitral establecido bajo los auspicios de la Corte Permanente de Arbitraje (CPA). El mismo admiti\u00f3 una de las objeciones presentadas por Australia \u2014que la iniciaci\u00f3n del arbitraje configuraba un abuso de derechos porque Philip Morris hab\u00eda cambiado su estructura corporativa para obtener la protecci\u00f3n del TBI cuando una controversia espec\u00edfica ya era previsible\u2014 y, de esta manera, no acept\u00f3 atender el caso.<\/p>\n

Reglas de Australia sobre empaquetado gen\u00e9rico<\/em>\u00a0<\/em><\/h3>\n

Australia comenz\u00f3 a considerar el empaquetado gen\u00e9rico de cigarrillos en 1995, pero la iniciativa cobr\u00f3 impulso diez a\u00f1os m\u00e1s tarde, despu\u00e9s de que el Convenio Marco para el Control del Tabaco de la Organizaci\u00f3n Mundial de la Salud (OMS) entrara en vigor para Australia. Los Estados partes de este convenio tienen la obligaci\u00f3n de desarrollar e implementar medidas para controlar el consumo de tabaco, incluyendo una prohibici\u00f3n general de publicidad, promoci\u00f3n y auspicio de estos productos.<\/p>\n

En 2009, el grupo de trabajo nacional preventivo en materia de salud de Australia (National Preventive Health Taskforce<\/em>) recomend\u00f3 el empaquetado gen\u00e9rico en los productos tabacaleros, y el Senado australiano promulg\u00f3 un proyecto de ley para retirar las marcas, nombres comerciales y logos de las etiquetas de cigarrillos. Esto dio lugar durante los meses siguientes a un acalorado debate sobre la legislaci\u00f3n de empaquetado gen\u00e9rico en Australia. Philip Morris se opuso vigorosamente a la propuesta a lo largo de todo el proceso legislativo, expresando su \u201cpreocupaci\u00f3n por la inconstitucionalidad\u201d de la medida (p\u00e1rrafo 110) y su voluntad de recurrir a litigio llegado el caso.<\/p>\n

En noviembre de 2011, el gobierno consigui\u00f3 los votos para finalmente aprobar el proyecto de ley. Posteriormente Australia promulg\u00f3 la Ley de Empaquetado Gen\u00e9rico de Tabaco e implement\u00f3 las regulaciones correspondientes.<\/p>\n

Restructuraci\u00f3n corporativa de Philip Morris<\/em>\u00a0<\/em><\/h3>\n

Philip Morris International Inc. (PMI) es uno de los mayores productores de tabaco del mundo. Para administrar su negocio en diferentes regiones, PMI posee una docena de subsidiarias y filiales que conforman el Grupo PMI.<\/p>\n

La demandante, PM Asia, es una empresa establecida en Hong Kong que sirve como sede regional para las operaciones de PMI. La inversi\u00f3n, Philip Morris Australia (PM Australia), es un holding<\/em>registrado bajo las leyes de Australia que posee todas las acciones de Philip Morris Limited (PML), una empresa comercial a cargo de la fabricaci\u00f3n, importaci\u00f3n, comercializaci\u00f3n y distribuci\u00f3n de productos tabacaleros para su venta en Australia y la exportaci\u00f3n regional.<\/p>\n

Una empresa establecida en Suiza del Grupo PMI fue propietaria de PM Australia hasta el 23 de febrero de 2011, cuando el esquema de propiedad de las subsidiarias australianas fue reestructurado. PM Asia adquiri\u00f3 todas las acciones de PM Australia y se convirti\u00f3 en la propietaria directa de la inversi\u00f3n del Grupo PMI en el pa\u00eds. Asimismo, PM Asia alega haber manejado y controlado las subsidiarias australianas desde 2001.<\/p>\n

Seg\u00fan PM Asia, la restructuraci\u00f3n de dichas subsidiarias fue parte de una reorganizaci\u00f3n m\u00e1s amplia del grupo para \u201creajustar, racionalizar y optimizar la estructura corporativa de PMI\u201d (p\u00e1rrafo 466). En otras palabras, PM Asia alega que la restructuraci\u00f3n no estaba relacionada con las medidas de empaquetado gen\u00e9rico que constitu\u00edan el objeto del arbitraje.<\/p>\n

Objeciones de Australia a la competencia del tribunal: falta de control de la inversi\u00f3n desde 2001, admisi\u00f3n irregular de la inversi\u00f3n, falta de competencia temporal y abuso de derechos<\/em><\/h3>\n

Dado que el tribunal de la CPA acept\u00f3 la petici\u00f3n de Australia de bifurcar el procedimiento, la decisi\u00f3n de diciembre de 2015 \u00fanicamente trata las cuestiones de jurisdicci\u00f3n y admisibilidad.<\/p>\n

Primero, Australia refut\u00f3 que PM Asia haya ejercido el control de las subsidiarias australianas desde 2001. Interpretando la prueba de control establecida en el TBI, la cual exige un \u201cinter\u00e9s sustancial en la empresa\u201d (p\u00e1rrafo 497), el tribunal se\u00f1al\u00f3 que la supervisi\u00f3n y manejo no parecen ser suficientes para establecer el control, considerando este aspecto particular del tratado. Sin embargo, no decidi\u00f3 sobre la objeci\u00f3n en base a esto. El tribunal dej\u00f3 de lado la tarea de interpretaci\u00f3n e indic\u00f3 que PM Asia no pudo demostrar que ejerci\u00f3 el control de las subsidiarias australianas. De esta manera, no admiti\u00f3 los alegatos de PM Asia, por no haber presentado pruebas para demostrar dicho control.<\/p>\n

Segundo, Australia sostuvo que la inversi\u00f3n no estaba admitida bajo el derecho y las pol\u00edticas de inversi\u00f3n australianas, tal como lo exige el TBI, porque PM Asia no revel\u00f3 su intenci\u00f3n de entablar una demanda en virtud del TBI, ni describi\u00f3 la manera en que la restructuraci\u00f3n podr\u00eda impactar en el inter\u00e9s nacional, tornando la solicitud incompleta y, por lo tanto, confusa. Sin embargo, considerando que PM Asia, prima facie, <\/em>pose\u00eda evidencia de admisi\u00f3n \u2014una carta de no-objeci\u00f3n emitida por las autoridades estatales\u2014 el tribunal traslad\u00f3 la carga de la prueba y procedi\u00f3 a evaluar si Australia pod\u00eda probar que la inversi\u00f3n no <\/em>hab\u00eda sido admitida il\u00edcitamente.<\/p>\n

El tribunal no se mostr\u00f3 convencido con que la expresi\u00f3n de una intenci\u00f3n y la descripci\u00f3n del impacto sobre el inter\u00e9s nacional fueran obligatorias. Asimismo, remarc\u00f3 que, pese a que PM Asia no expres\u00f3 que pretend\u00eda valerse de la protecci\u00f3n del TBI, el Tesorero de Australia sab\u00eda de la intenci\u00f3n de Philip Morris de impugnar las medidas de empaquetado gen\u00e9rico. Seg\u00fan la opini\u00f3n del tribunal, la afirmaci\u00f3n de Australia de que no sab\u00eda de la intenci\u00f3n de PMI \u201cm\u00e1s bien parec[\u00eda] ser una admisi\u00f3n de un defecto en su propio procedimiento interno, mientras que se pasaba por alto una pol\u00edtica p\u00fablica de potencial importancia\u201d (p\u00e1rrafo 518). Por lo tanto, el tribunal no admiti\u00f3 esta objeci\u00f3n.<\/p>\n

Tercero, Australia aleg\u00f3 que el tribunal carec\u00eda de competencia temporal porque la controversia entre Philip Morris y Australia sobre la regulaci\u00f3n de empaquetado gen\u00e9rico surgi\u00f3 antes\u00a0<\/em>de que PM Asia adquiriera las acciones de PM Australia. Para Australia, \u201cla existencia de una controversia es una cuesti\u00f3n de sustancia\u201d (p\u00e1rrafo 525) y la diferencia sustancial por las medidas de empaquetado gen\u00e9rico existi\u00f3 antes de la restructuraci\u00f3n corporativa del Grupo PMI.<\/p>\n

El tribunal no estuvo de acuerdo. Bas\u00e1ndose en el caso Gremcitel vs. Per\u00fa<\/em>, se\u00f1al\u00f3 que \u201ccuando la causa de acci\u00f3n est\u00e1 basada en una violaci\u00f3n de tratado, la prueba de una objeci\u00f3n ratione temporis<\/em>se basa en determinar si la demandante realiz\u00f3 una inversi\u00f3n protegida antes del momento en que ocurri\u00f3 la violaci\u00f3n\u201d (p\u00e1rrafo 529). En el presente caso, se cumpli\u00f3 el requisito de jurisdicci\u00f3n temporal porque la inversi\u00f3n (es decir, la adquisici\u00f3n de las acciones) fue realizada antes de la violaci\u00f3n alegada (a saber, la Ley de Empaquetado Gen\u00e9rico de Tabaco de noviembre de 2011).<\/p>\n

La objeci\u00f3n final de Australia \u2014y, finalmente, decisiva\u2014 fue que la demanda de PM Asia configuraba un abuso de derecho. Australia argument\u00f3 que, aunque el tribunal tuviese competencia temporal, estar\u00eda impedido de ejercerla debido a que la obtenci\u00f3n de competencia hab\u00eda sido abusiva. Philip Morris, seg\u00fan Australia, hab\u00eda modificado su estructura corporativa para obtener la protecci\u00f3n del TBI sobre una controversia existente y previsible. Por lo tanto, para Australia, la demanda constitu\u00eda un abuso de derechos y era inadmisible.<\/p>\n

Bas\u00e1ndose en la jurisprudencia de arbitrajes de inversi\u00f3n sobre abuso de derechos, el tribunal record\u00f3 que \u201cla restructuraci\u00f3n de una inversi\u00f3n para obtener los beneficios de un TBI no es per se <\/em>ileg\u00edtimo\u201d (p\u00e1rrafo 540) y que lo que distingue una restructuraci\u00f3n leg\u00edtima de una ileg\u00edtima es la existencia de una controversia previsible. La evaluaci\u00f3n del tribunal de si la obtenci\u00f3n de competencia fue abusiva o no depend\u00eda de una cuesti\u00f3n clave: \u00bfse trataba de una controversia sobre empaquetado gen\u00e9rico razonablemente previsible antes de la restructuraci\u00f3n que dio como resultado la adquisici\u00f3n de PM Australia por PM Asia?<\/p>\n

Seg\u00fan el tribunal, esto fue as\u00ed. Bas\u00e1ndose en el caso Tidewater vs. Venezuela<\/em>, el tribunal defini\u00f3 la previsibilidad como \u201cuna posibilidad razonable [\u2026] de que una medida que dio origen a una reclamaci\u00f3n de tratado se materialice\u201d (p\u00e1rrafo 554). Al aplicar este umbral bajo para definir una restructuraci\u00f3n abusiva, se apart\u00f3 de la definici\u00f3n del casoPac Rim vs. El Salvador<\/em>, la cual exig\u00eda \u201cun alto grado de probabilidad\u201d de una controversia.<\/p>\n

Aplicando la prueba al caso, el tribunal entendi\u00f3 que, en el momento en que PM Asia adquiri\u00f3 PM Australia, no hab\u00eda duda alguna de la intenci\u00f3n de Australia de promulgar medidas de empaquetado gen\u00e9rico. Por lo tanto, una controversia era previsible. Asimismo, dada la evidencia presentada, el tribunal descart\u00f3 las acusaciones de Philip Morris de que los impuestos y otras razones comerciales eran factores determinativos en la restructuraci\u00f3n.<\/p>\n

En resumen, el tribunal concluy\u00f3 que Philip Morris cometi\u00f3 un abuso de derechos porque cambi\u00f3 su estructura corporativa para obtener protecci\u00f3n del TBI cuando una controversia contra Australia sobre el empaquetado gen\u00e9rico era razonablemente previsible. Por lo tanto, declar\u00f3 inadmisibles todas las demandas y se rehus\u00f3 a ejercer su competencia sobre la controversia, reservando el tema de los costos para un laudo final.<\/p>\n

Notas: <\/em>El tribunal arbitral estuvo compuesto por Karl-Heinz B\u00f6ckstiegel (Presidente designado por la Secretar\u00eda General de la CPA, ciudadano alem\u00e1n), Gabrielle Kaufmann-Kohler (nominada por la demandante, nacional suiza) y Donald M. McRae (designado por la demandada, nacional canadiense). El laudo est\u00e1 disponible en http:\/\/www.italaw.com\/sites\/default\/files\/case-documents\/italaw7303_0.pdf<\/a>.<\/p>\n

Ina\u00ea Siqueira de Oliveira\u00a0<\/strong>es estudiante de Derecho en la Universidad Federal de Rio Grande do Sul, Brasil.<\/p>\n