{"id":10564,"date":"2016-08-10T09:34:57","date_gmt":"2016-08-10T07:34:57","guid":{"rendered":"http:\/\/172.30.141.17\/2016\/08\/10\/tribunal-del-tlcan-rechaza-demandas-contra-canada-sobre-programa-de-tarifas-de-fomento-a-las-energias-renovables-feed-in-tariff\/"},"modified":"2024-08-16T20:16:09","modified_gmt":"2024-08-16T18:16:09","slug":"tribunal-del-tlcan-rechaza-demandas-contra-canada-sobre-programa-de-tarifas-de-fomento-a-las-energias-renovables-feed-in-tariff","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/www.iisd.org\/itn\/es\/2016\/08\/10\/tribunal-del-tlcan-rechaza-demandas-contra-canada-sobre-programa-de-tarifas-de-fomento-a-las-energias-renovables-feed-in-tariff\/","title":{"rendered":"Tribunal del TLCAN rechaza demandas contra Canad\u00e1 sobre programa de tarifas de fomento a las energ\u00edas renovables (feed-in tariff)"},"content":{"rendered":"

Mesa Power Group, LLC vs. Gobierno de Canad\u00e1, CNUDMI<\/span>,\u00a0Caso de la CPA<\/span> No. 2012-17<\/em><\/h3>\n

Un tribunal arbitral constituido bajo el Tratado de Libre Comercio de Am\u00e9rica del Norte (TLCAN<\/span>) emiti\u00f3 su laudo aunque con una opini\u00f3n disidente. El tribunal se declar\u00f3 competente en virtud del Cap\u00edtulo 11 de inversi\u00f3n del TLCAN.<\/p>\n

La mayor\u00eda del tribunal concluy\u00f3 que el programa de fomento a las energ\u00edas renovables de Ontario llamado Feed-In Tariff<\/em>(Programa FIT) \u2014por medio del cual se cre\u00f3 un proceso de licitaci\u00f3n para los contratos de compraventa de energ\u00eda el\u00e9ctrica (CCE) por el cual las empresas vender\u00edan energ\u00eda limpia a la red provincial\u2014 constitu\u00eda una contrataci\u00f3n a los efectos del TLCAN, lo cual dio lugar al rechazo de algunas demandas. La mayor\u00eda tambi\u00e9n concluy\u00f3 que Canad\u00e1 no incumpli\u00f3 con sus obligaciones internacionales asumidas bajo el Art\u00edculo 1105 del TCLAN.<\/p>\n

Antecedentes<\/em><\/h3>\n

La demandante, Mesa Power Group, LLC (Mesa), es una empresa constituida bajo las leyes de Estados Unidos. Mesa forma parte de un grupo comercial que supervisa y desarrolla proyectos de energ\u00edas renovables, especialmente en el sector e\u00f3lico.<\/p>\n

En 2009, Ontario comenz\u00f3 a implementar el Programa FIT para los productores de energ\u00edas limpias. Contrariamente a las expectativas, se registr\u00f3 un alto n\u00famero de solicitudes. Pese a que Mesa present\u00f3 un total de seis solicitudes, incluyendo dos en el per\u00edodo m\u00e1s temprano posible, finalmente no pudo obtener ni un solo CCE bajo el Programa FIT. En particular, todos los proyectos de Mesa se localizaban en la Regi\u00f3n Bruce de Ontario. Despu\u00e9s de la primera y la segunda ronda de licitaciones bajo el Programa FIT, la provincia adujo limitaciones de transmisi\u00f3n como una raz\u00f3n material para no otorgar CCEs en dicha regi\u00f3n.<\/p>\n

En enero de 2010, si bien el Programa FIT se encontraba en curso, Ontario celebr\u00f3 un Contrato de Inversi\u00f3n en Energ\u00edas Verdes (Green Energy Investment Agreement<\/em>, GEIA) con un consorcio administrado por la multinacional Samsung. El GEIA solicit\u00f3 al consorcio de Samsung el establecimiento y fabricaci\u00f3n de equipos para la generaci\u00f3n de energ\u00eda solar y e\u00f3lica en Ontario. A cambio, el grupo Samsung recibi\u00f3, entre otras cosas, una garant\u00eda de acceso prioritario para una determinada capacidad de transmisi\u00f3n.<\/p>\n

El 4 de octubre de 2011, Mesa envi\u00f3 a Canad\u00e1 una Notificaci\u00f3n de Arbitraje bajo el Cap\u00edtulo 11 del TLCAN. Aleg\u00f3 que Canad\u00e1, en contravenci\u00f3n de los Art\u00edculos 1102 y 1103, dio un trato menos favorable a Mesa y sus inversiones que el otorgado a otros inversores en circunstancias similares; contrario al Art\u00edculo 1106, impuso requerimientos m\u00ednimos de contenido nacional, y;\u00a0 en contra del Articulo 1105, no dio a las inversiones de Mesa un trato acorde con el derecho internacional. Mesa solicit\u00f3 compensaci\u00f3n por da\u00f1os de aproximadamente US$75 millones.<\/p>\n

El tribunal fue constituido el 16 de julio de 2012 bajo los auspicios de la Corte Permanente de Arbitraje (CPA). Consecuentemente, los tres \u00e1rbitros firmaron una \u201cdeclaraci\u00f3n de aceptaci\u00f3n y de imparcialidad e independencia\u201d en cuanto a su designaci\u00f3n. El 4 de mayo de 2015, la presidente revel\u00f3 que ya estaba presidiendo un arbitraje en el CIADI<\/span> donde uno de los \u00e1rbitros nominados por una de las partes actuaba como defensor.<\/p>\n

No se requiere \u201cper\u00edodo de enfriamiento\u201d en relaci\u00f3n con todos y cada uno de los acontecimientos <\/em><\/h3>\n

Canad\u00e1 objet\u00f3 la jurisdicci\u00f3n del tribunal alegando que las Partes del TLCAN, para dar su consentimiento a arbitraje sobre una posible demanda, adher\u00edan a las condiciones establecidas en los Art\u00edculos 1118 a 1121, y argument\u00f3 que Mesa no cumpli\u00f3 con las mismas.<\/p>\n

En particular, Mesa hab\u00eda presentado su Notificaci\u00f3n de Arbitraje solo tres meses despu\u00e9s de la decisi\u00f3n final del gobierno de Ontario que la empresa pretend\u00eda cuestionar en el arbitraje. Canad\u00e1 aleg\u00f3 que Mesa no cumpli\u00f3 con el per\u00edodo de enfriamiento de seis meses establecido en el Art\u00edculo 1120(1), y que el significado com\u00fan de la frase \u201clos actos que motivan la reclamaci\u00f3n\u201d en esta disposici\u00f3n se refiere a todos y cada uno de los acontecimientos. A este respecto, Canad\u00e1 recibi\u00f3 el apoyo de M\u00e9xico en su presentaci\u00f3n como tercera parte.<\/p>\n

El tribunal procedi\u00f3 a interpretar el Art\u00edculo 1120(1) considerando los principios de interpretaci\u00f3n de la Convenci\u00f3n de Viena sobre el Derecho de los Tratados y teniendo en cuenta los objetivos establecidos en el Art\u00edculo 102(1) del TLCAN. Finalmente concord\u00f3 con Mesa: si los argumentos de Canad\u00e1 fueran aceptados, cada nuevo acontecimiento relacionado con la demanda requerir\u00eda que un demandante esperase seis meses m\u00e1s, que ser\u00edan aplicables sin importar cuan secundario o auxiliar pueda llegar a ser el acontecimiento. Por lo tanto, si los actos relacionados con la misma demanda continuasen ocurriendo, un demandante efectivamente podr\u00eda verse impedido de iniciar un arbitraje bajo el Art\u00edculo 1116(1). Esta interpretaci\u00f3n, seg\u00fan el tribunal, en efecto privar\u00eda a la disposici\u00f3n de su effet utile<\/em>, un resultado quer\u00eda en contra de las reglas de interpretaci\u00f3n de tratados.<\/p>\n

Programa FIT constituye contrataci\u00f3n\u00a0\u00a0 <\/em><\/h3>\n

\u00a0<\/em>Seg\u00fan Canad\u00e1, las obligaciones bajo los Art\u00edculos 1102, 1103 y 1106 del TLCAN no pueden ser aplicadas a la inversi\u00f3n de Mesa, porque el Programa FIT constitu\u00eda una \u201ccontrataci\u00f3n\u201d conforme a los Art\u00edculos 1108(7)(a) y 1108(8)(b), que dispone reservas y excepciones a la protecci\u00f3n de las inversiones. Dado que el Cap\u00edtulo 11 de dicho acuerdo no define el t\u00e9rmino contrataci\u00f3n, Canad\u00e1 aleg\u00f3 que el tribunal deber\u00eda aceptar el enfoque extensivo adoptado en anteriores arbitrajes del TLCAN, por ejemplo ADF vs. Estados Unidos<\/em> y UPS vs. Canad\u00e1<\/em>, as\u00ed como en el informe del Panel y del \u00d3rgano de Apelaci\u00f3n de la Organizaci\u00f3n Mundial del Comercio, titulado Canada \u2014 Renewable Energy<\/em>. Mesa, no obstante, invoc\u00f3, la cl\u00e1usula de naci\u00f3n m\u00e1s favorecida (NMF<\/span>) en el Art\u00edculo 1103 del TLCAN y el mejor trato establecido bajo la consecuente pr\u00e1ctica de tratados, tal como el Acuerdo para la Promoci\u00f3n y la Protecci\u00f3n Rec\u00edproca de Inversiones (APPRI) firmado entre Canad\u00e1 y la Rep\u00fablica Checa en 2009.<\/p>\n

En cuanto al argumento sobre NMF presentado por la demandante, el tribunal observ\u00f3 que, \u201c[p]ara que una cl\u00e1usula en un tratado base permita la importaci\u00f3n de un est\u00e1ndar de protecci\u00f3n m\u00e1s favorable de un tratado de una tercera parte, primero debe establecerse la aplicabilidad de la cl\u00e1usula de NMF en el tratado base. En otras palabras, es que uno debe, en primer lugar, encontrarse cubierto por<\/em> el tratado para iniciar una demanda a trav\u00e9s del<\/em> tratado. Por lo tanto, […] para que la Demandante pueda establecer la aplicaci\u00f3n del Art\u00edculo 1103 del TLCAN, debe demostrar que el Programa FIT no constituye una contrataci\u00f3n\u201d (p\u00e1rrafos 401 y 402). Sin embargo, Mesa finalmente no pudo probar esto, y el tribunal concluy\u00f3 que el Programa FIT efectivamente constitu\u00eda una contrataci\u00f3n, no admitiendo las demandas de discriminaci\u00f3n presentadas bajo los Art\u00edculos 1102 y 1103.<\/p>\n

Charles Brower discord\u00f3 con la determinaci\u00f3n de que el programa FIT constitu\u00eda una contrataci\u00f3n.<\/p>\n

Tribunal dirime sobre el alcance del nivel de trato del derecho consuetudinario internacional<\/em><\/h3>\n

El tribunal consider\u00f3 las presentaciones de las partes contendientes y no contendientes en la controversia referente al TLCAN (M\u00e9xico y Estados Unidos) con respecto a la interpretaci\u00f3n y \u00e1mbito de aplicaci\u00f3n del Art\u00edculo 1105. En t\u00e9rminos de interpretaci\u00f3n, el tribunal concluy\u00f3 que las Notas Interpretativas de Determinadas Disposiciones del Cap\u00edtulo Once<\/em> elaboradas por la Comisi\u00f3n de Libre Comercio (CLC) en 2011 son vinculantes.<\/p>\n

En cuanto al alcance del nivel m\u00ednimo de trato establecido por el derecho consuetudinario internacional contenido en el Art\u00edculo 1105, las partes disintieron: Mesa reclam\u00f3 que este concepto ha evolucionado y que ahora posee el mismo contenido y sentido que el est\u00e1ndar de trato justo y equitativo (FET<\/span>, por sus siglas en ingl\u00e9s) denominado \u201caut\u00f3nomo\u201d contenido en los tratados bilaterales de inversi\u00f3n (TBIs) modernos, mientras que Canad\u00e1 expuso la visi\u00f3n de que el Art\u00edculo 1105 de ninguna manera crea una obligaci\u00f3n abierta a ser definida por los tribunales.<\/p>\n

Luego de considerar las posturas de las partes, el tribunal concord\u00f3 de manera un\u00e1nime con la decisi\u00f3n del caso Waste Management II<\/em> donde se define correctamente el contenido del nivel m\u00ednimo de trato del derecho consuetudinario internacional encontrado en el Art\u00edculo 1105. Sobre esta base, confirm\u00f3 los siguientes componentes de dicho art\u00edculo: \u201carbitrariedad; injusticia \u2018manifiesta\u2019; discriminaci\u00f3n; falta \u2018total\u2019 de transparencia e imparcialidad en un proceso administrativo; ausencia de debido proceso \u2018que lleva a un resultado que ofende la discrecionalidad judicial\u2019; y un \u2018fracaso manifiesto\u2019 de la justicia natural en los procedimientos judiciales\u201d (p\u00e1rrafo 502). El tribunal tambi\u00e9n sostuvo que la falta de respeto de las expectativas leg\u00edtimas de un inversor debe ser considerada cuando se aplica el est\u00e1ndar, pero que, en s\u00ed y por s\u00ed misma no constituye una violaci\u00f3n del Art\u00edculo 1105. En conclusi\u00f3n, el tribunal remarc\u00f3 que \u201cesa determinaci\u00f3n debe hacerse a la luz de la alta deferencia que el derecho internacional le confiere en general a la facultad que les cabe a las autoridades nacionales de regular los asuntos dentro de sus fronteras\u201d (p\u00e1rrafo 505).<\/p>\n

Opini\u00f3n disidente sobre si Canad\u00e1 finalmente viol\u00f3 el Art\u00edculo 1105 <\/em><\/h3>\n

\u00a0<\/em>Pese a coincidir con la formulaci\u00f3n antes mencionada del est\u00e1ndar aplicable, Charles Brower discord\u00f3 con la conclusi\u00f3n de que Canad\u00e1 no hab\u00eda violado el Art\u00edculo 1105. Seg\u00fan Brower, \u201c[a]dem\u00e1s, \u2014y esto solo puede ser caracterizado como grotesco\u2014 tal como ocurri\u00f3 en realidad, el Korean Consortium<\/em> fue habilitado para admitir postulantes de bajo rango para completar la cantidad total adjudicada de 500 MW, colocando en el Programa FIT a participantes que claramente perder\u00edan sobre los de mayor rango; sin embargo, estos \u00faltimos finalmente perdieron, debido a la disponibilidad reducida de mega voltaje\u201d (p\u00e1rrafo 4 de la opini\u00f3n disidente).<\/p>\n

Canad\u00e1 vence ampliamente en asignaci\u00f3n de costos <\/em>\u00a0<\/em><\/h3>\n

De conformidad con el Art\u00edculo 1135(1) del TLCAN, el tribunal tuvo la libertad de otorgar el pago de costas de acuerdo con las reglas de arbitraje aplicables y se refiri\u00f3 al Art\u00edculo 40 del Reglamento de la CNUDMI de 1976 donde se establece que las costas del arbitraje se encuentran a cargo de la parte vencida, en este caso la demandante. Respecto del costo de representaci\u00f3n y de asistencia de letrados, sin embargo, el Reglamento de la CNUDMI no brinda gu\u00eda directa, y el tribunal determin\u00f3 que la demandante deb\u00eda asumir sus propios gastos y el 30 por ciento de los correspondientes a Canad\u00e1.<\/p>\n

Notas<\/em>: El tribunal estuvo compuesto por Gabrielle Kaufmann-Kohler (Presidente designada por el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas Inversiones como autoridad nominadora, nacional suiza), Charles Brower (nominado por la demandante, nacional de Estados Unidos) y Toby Landau\u00a0(designado por la demandada, nacional brit\u00e1nico). El laudo final del 24 de marzo de 2016 est\u00e1 disponible en<\/p>\n

http:\/\/www.italaw.com\/sites\/default\/files\/case-documents\/italaw7240.pdf<\/a> y la opini\u00f3n disidente de Charles Brower sur http:\/\/www.italaw.com\/sites\/default\/files\/case-documents\/italaw7241.pdf<\/a>.<\/u><\/p>\n

Matthew Levine<\/strong> es abogado canadiense y contribuidor del Programa de Inversi\u00f3n para el Desarrollo Sostenible del IISD<\/span>.\u00a0<\/em><\/strong><\/p>\n