{"id":10561,"date":"2016-08-10T09:32:57","date_gmt":"2016-08-10T07:32:57","guid":{"rendered":"http:\/\/172.30.141.17\/2016\/08\/10\/tbi-entre-turquia-y-turkmenistan-tribunal-declara-las-demandas-admisibles-pero-las-desestima-por-falta-de-meritos\/"},"modified":"2024-08-16T20:16:10","modified_gmt":"2024-08-16T18:16:10","slug":"tbi-entre-turquia-y-turkmenistan-tribunal-declara-las-demandas-admisibles-pero-las-desestima-por-falta-de-meritos","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/www.iisd.org\/itn\/es\/2016\/08\/10\/tbi-entre-turquia-y-turkmenistan-tribunal-declara-las-demandas-admisibles-pero-las-desestima-por-falta-de-meritos\/","title":{"rendered":"TBI entre Turqu\u00eda y Turkmenist\u00e1n: Tribunal declara las demandas admisibles pero las desestima por falta de m\u00e9ritos"},"content":{"rendered":"

\u0130\u00e7kale \u0130n\u015faat Limited \u015eirketi vs. Turkmenist\u00e1n, Caso del CIADI<\/span> No. ARB\/10\/24 <\/em><\/h3>\n

Un tribunal arbitral del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones (CIADI) ha emitido un laudo sobre las demandas entabladas por una empresa turca contra Turkmenist\u00e1n. Declar\u00f3 admisibles las demandas, pese a tratarse de un acuerdo cuya redacci\u00f3n resulta inusual en el tratado bilateral de inversi\u00f3n (TBI<\/span>) entre Turqu\u00eda y Turkmenist\u00e1n. En el laudo tambi\u00e9n concluy\u00f3 que la falta de acceso a remedios locales no impide el arbitraje de la controversia.<\/p>\n

En cuanto a los m\u00e9ritos, el tribunal no acept\u00f3 la teor\u00eda presentada por la demandante de que los compromisos sustantivos de Turkmenist\u00e1n contenidos en otros tratados de inversi\u00f3n fueran aplicables en virtud de la disposici\u00f3n de naci\u00f3n m\u00e1s favorecida (NMF<\/span>) del TBI.<\/p>\n

Antecedentes<\/em><\/h3>\n

En 2004, \u0130\u00e7kale \u0130n\u015faat Limited \u015eirketi (\u0130\u00e7kale), una empresa turca dedicada al dise\u00f1o, desarrollo e implementaci\u00f3n de proyectos inmobiliarios y de infraestructura, abri\u00f3 una sucursal en Turkmenist\u00e1n. Entre marzo de 2007 y julio de 2008, \u0130\u00e7kale celebr\u00f3 numerosos contratos de construcci\u00f3n con varias entidades estatales turcas.<\/p>\n

Posteriormente, \u0130\u00e7kale comenz\u00f3 a enfrentar gran resistencia de sus socios comerciales estatales, lo cual atribuy\u00f3 en gran parte a la din\u00e1mica pol\u00edtica del pa\u00eds luego del fallecimiento del Presidente fundador de Turkmenist\u00e1n. \u0130\u00e7kale aleg\u00f3 que el alcance de las obras fue extendido sin recibir compensaci\u00f3n adicional, que hubo demoras injustificadas en los pagos y que el Estado receptor le impuso sanciones injustamente.<\/p>\n

La demandante inici\u00f3 este arbitraje ante el CIADI en virtud del TBI de 2010. El mismo involucra 13 proyectos de construcci\u00f3n, que inclu\u00edan escuelas, jardines de infantes, un hotel y un cine. \u0130\u00e7kale reclam\u00f3 US$570 millones en compensaci\u00f3n por los da\u00f1os consecuentes, y la p\u00e9rdida de reputaci\u00f3n, buena voluntad y oportunidades de negocios.<\/p>\n

Partes en desacuerdo sobre nueva cl\u00e1usula de bifurcaci\u00f3n <\/em><\/h3>\n

La demandante aleg\u00f3 que el TBI contiene un tipo de cl\u00e1usula llamada \u201cbifurcaci\u00f3n del camino\u201d (cl\u00e1usula \u201cfork-in-the-road\u201d), es decir que la elecci\u00f3n de someterse a los tribunales nacionales es opcional, pero si un inversor escoge dicha opci\u00f3n, solo puede recurrir a arbitraje internacional posteriormente si los tribunales locales no han emitido una decisi\u00f3n dentro del plazo de un a\u00f1o. Para la demandante, solo deben considerarse las versiones en ingl\u00e9s y ruso del TBI, y la versi\u00f3n en ingl\u00e9s fue traducida al ruso incorrectamente.<\/p>\n

Asimismo, \u0130\u00e7kale argument\u00f3 que el requisito de litigio interno es evidente en las tres versiones del TBI, es decir, las versiones en ingl\u00e9s, ruso y turco. Seg\u00fan la versi\u00f3n en ruso particularmente, la frase en cuesti\u00f3n podr\u00eda entenderse como \u201ca condici\u00f3n de que\u201d o \u201csiempre y cuando\u201d. Adem\u00e1s, aleg\u00f3 que la versi\u00f3n en ingl\u00e9s de la frase \u201csiempre y cuando, si\u201d no presenta un sentido com\u00fan.<\/p>\n

El tribunal remarc\u00f3 que resultaba indiscutible que las versiones en ingl\u00e9s y en ruso fueran aut\u00e9nticas, pero que las partes estaban en desacuerdo sobre c\u00f3mo la traducci\u00f3n del ruso al ingl\u00e9s deb\u00eda ser realizada. Asimismo, subray\u00f3 que las reglas pertinentes de interpretaci\u00f3n de tratados se ven reflejadas en la Convenci\u00f3n de Viena sobre el Derecho de los Tratados (VCLT<\/span>, por sus siglas en ingles), espec\u00edficamente en los art\u00edculos 31 al 33. El Art\u00edculo 33, en particular, trata la interpretaci\u00f3n de tratados autenticados en dos o m\u00e1s idiomas.<\/p>\n

Tribunal emprende interpretaci\u00f3n de varias versiones del TBI <\/em><\/h3>\n

Como primer paso, el tribunal consider\u00f3 que para establecer el significado del TBI se utilizar\u00eda la regla general de interpretaci\u00f3n de tratados tal como lo dispone el Art\u00edculo 31 de la VCLT. Al leerlo en este contexto, result\u00f3 evidente para el tribunal que el Art\u00edculo VII(2) del TBI y, en particular, la frase \u201csiempre y cuando, si\u201d, se encuentra redactada de manera que efectivamente torna su significado poco claro u oscuro. En lugar de buscar una versi\u00f3n \u201ccorregida\u201d de la disposici\u00f3n (p\u00e1rrafo 199), el tribunal se vio obligado a recurrir a medios de interpretaci\u00f3n complementarios bajo el Art\u00edculo 32 de la VCLT.<\/p>\n

Seg\u00fan el Art\u00edculo 32, el tribunal podr\u00e1 acudir a medios de interpretaci\u00f3n complementarios, en particular a \u201clos trabajos preparatorios del tratado\u201d y \u201clas circunstancias de su celebraci\u00f3n\u201d. No obstante, la evidencia era muy limitada en cuanto a los trabajos preparatorios salvo para la versi\u00f3n en turco. En esta etapa, el tribunal tuvo que decidir si podr\u00eda considerar alguna versi\u00f3n como \u201caut\u00e9ntica\u201d. Finalmente determin\u00f3 que \u00fanicamente las versiones en ingl\u00e9s y ruso del TBI podr\u00edan ser consideradas aut\u00e9nticas y, de esta manera, retom\u00f3 la interpretaci\u00f3n de la frase \u201csiempre y cuando, si\u201d recurriendo a los medios complementarios de interpretaci\u00f3n de tratados disponibles en el art\u00edculo 32 de la VCLT, aunque fuesen limitados. As\u00ed, \u201clas circunstancias de su celebraci\u00f3n\u201d cobraron un significado considerable. Sin embargo, la evidencia result\u00f3 inconcluyente y no permiti\u00f3 al tribunal determinar el significado de la versi\u00f3n del TBI en ingl\u00e9s.<\/p>\n

El \u00e1rbitro designado por la demandante \u2014en una opini\u00f3n disidente, a la cual se hace referencia m\u00e1s abajo\u2014 no estuvo de acuerdo con el tribunal sobre algunas caracterizaciones de la evidencia pericial y las disposiciones subyacentes del tratado. A\u00fan as\u00ed, en el contexto de los hechos, el lenguaje, la pr\u00e1ctica de tratados y la evidencia en este caso en particular, el \u00e1rbitro disidente acept\u00f3 la interpretaci\u00f3n del Art\u00edculo VII(2) realizada por el tribunal.<\/p>\n

El requisito de litigio interno encontrado en la versi\u00f3n del tratado en ruso<\/em><\/h3>\n

Por lo tanto, el tribunal recurri\u00f3 la versi\u00f3n en ruso para la interpretaci\u00f3n del TBI. Si bien la demandada argument\u00f3 que el ruso utiliza un lenguaje claramente obligatorio a primera vista, la demandante afirm\u00f3 que \u201cpuede ser traducido de manera literalmente igual a lo expresado en la versi\u00f3n en ingl\u00e9s\u201d (p\u00e1rrafo 219). Habiendo revisado cuidadosamente la evidencia pericial, incluyendo tanto la opini\u00f3n de los peritos como las pruebas testimoniales, el tribunal decidi\u00f3 aceptar la prueba pericial presentada por la demandante sobre la traducci\u00f3n correcta. Si bien la versi\u00f3n en ingl\u00e9s presentaba un significado oscuro, la versi\u00f3n rusa era clara y no ambigua. El TBI no establec\u00eda qu\u00e9 versi\u00f3n deber\u00eda prevalecer en caso de divergencia. Conforme a la regla pertinente de interpretaci\u00f3n de tratados del Art\u00edculo 33(4) de la VCLT, la mayor\u00eda del tribunal decidi\u00f3 interpretar el Art\u00edculo VII(2) del TBI de manera que requiere el recurso a tribunales internos antes de poder comenzar un arbitraje internacional.<\/p>\n

Demandas de arbitraje internacional son admisibles<\/em><\/h3>\n

Habiendo concluido que el Art\u00edculo VII(2) contiene un requisito de litigio interno, el tribunal debi\u00f3 considerar si \u0130\u00e7kale hab\u00eda cumplido con el mismo o no. De esta manera, concluy\u00f3 que el Art\u00edculo VII(2) establece un requisito de admisibilidad, en lugar de tratarse de una cuesti\u00f3n de jurisdicci\u00f3n.<\/p>\n

La demandante reconoci\u00f3 que no hab\u00eda sometido la controversia a los tribunales locales, pero aleg\u00f3 que el litigio interno hubiera sido in\u00fatil y que, por lo tanto, resultaba innecesario refiri\u00e9ndose a una ley internacional bien establecida en el caso Selwyn<\/em> de 1903. El tribunal dictamin\u00f3 que el requisito del TBI no constitu\u00eda un reflejo o una incorporaci\u00f3n de una regla del derecho consuetudinario internacional, sino una lex specialis<\/em> en el tratado en s\u00ed mismo. Como una cuesti\u00f3n de admisibilidad, las consecuencias de la falta de cumplimiento por parte de \u0130\u00e7kale deb\u00edan ser determinadas en consideraci\u00f3n de su naturaleza procesal. Observando varios hechos relacionados con la existencia de un litigio similar en los tribunales turcos, el tribunal concluy\u00f3 que no ser\u00eda apropiado exigir a la demandante que primero presente la presente demanda ante los tribunales locales.<\/p>\n

Pese a estar de acuerdo con el resultado final, el \u00e1rbitro designado por Turkmenist\u00e1n no estuvo de acuerdo con la interpretaci\u00f3n del Art\u00edculo VII(2) por el tribunal. En su opini\u00f3n disidente, se\u00f1al\u00f3 que el Art\u00edculo VII(2) se refer\u00eda a la jurisdicci\u00f3n en lugar de a la admisibilidad. Tambi\u00e9n disinti\u00f3, sobre los hechos de este caso, es decir, que no haber recurrido previamente a los tribunales nacionales no resultaba un impedimento de admisibilidad de las demandas de \u0130\u00e7kale.<\/p>\n

No hay fundamento para importar protecciones sustantivas de otros tratados de Turkmenist\u00e1n<\/em><\/h3>\n

El tribunal tambi\u00e9n tuvo que abordar el tema de la protecci\u00f3n de NMF. La demandante busc\u00f3 basarse en la cl\u00e1usula de NMF y de no derogaci\u00f3n para entablar demandas relacionadas con el trato justo y equitativo (FET<\/span>, por sus siglas en ingl\u00e9s), protecci\u00f3n y seguridad plenas (FPS, por sus siglas en ingl\u00e9s), est\u00e1ndar de no discriminaci\u00f3n y la cl\u00e1usula paraguas. Seg\u00fan \u0130\u00e7kale, el t\u00e9rmino \u201ctrato\u201d en los art\u00edculos pertinentes del TBI debe ser entendido como cubriendo al menos las protecciones sustantivas dispensadas a otros inversores extranjeros. Turkmenist\u00e1n argument\u00f3 que la cl\u00e1usula de NMF no permite una \u201cimportaci\u00f3n\u201d como tal y que, en todo caso, el \u00e1mbito de aplicaci\u00f3n de dicha cl\u00e1usula se limita a \u201csituaciones similares\u201d (p\u00e1rrafo 327).<\/p>\n

El tribunal concluy\u00f3 que el significado m\u00e1s com\u00fan de la cl\u00e1usula de NMF sugiere que cada parte acept\u00f3 dispensar un trato a las inversiones no menos favorable que el otorgado a las inversiones de un inversor de cualquier tercer pa\u00eds en situaciones similares. En particular, las palabras \u201ctrato dispensado en situaciones similares\u201d sugieren que la obligaci\u00f3n de NMF requiere una comparaci\u00f3n de las situaciones f\u00e1cticas pertinentes.<\/p>\n

El tribunal disinti\u00f3 con el argumento presentado por \u0130\u00e7kale de que todas aquellas cuestiones, incluyendo las protecciones sustantivas, que no se encuentren expresamente excluidas del \u00e1mbito de aplicaci\u00f3n de la cl\u00e1usula de NMF deber\u00edan ser consideradas como dentro de su alcance. El tribunal tampoco estuvo de acuerdo con el argumento de que puede basarse en la cl\u00e1usula de derogaci\u00f3n del TBI para importar est\u00e1ndares de protecci\u00f3n sustantiva de las inversiones contenidos en otros tratados de inversi\u00f3n celebrados por Turkmenist\u00e1n.<\/p>\n

En cuanto a las acusaciones restantes sobre expropiaci\u00f3n ilegal, el tribunal no pudo concluir que los hechos de dichas demandas pudieran ser admitidos. Finalmente, las demandas de \u0130\u00e7kale fueron desestimadas en su totalidad por falta de m\u00e9ritos.<\/p>\n

Demandante debe reembolsar el 20 por ciento de los gastos de arbitraje de la demandada<\/em><\/h3>\n

La regla pertinente en torno a los costos est\u00e1 presente en el Art\u00edculo 61(2) del Convenio del CIADI, la cual no indica ning\u00fan enfoque en particular sobre la asignaci\u00f3n de costos y, por lo tanto, otorga al tribunal un considerable grado de discreci\u00f3n. Ambas partes aceptaron el principio de calcular los \u201ccostos despu\u00e9s de los acontecimientos\u201d. Considerando que Turkmenist\u00e1n gast\u00f3 una suma sustancialmente mayor en costas legales y honorarios periciales y, teniendo en cuenta que la audiencia fue pospuesta a solicitud de la demandada, la mayor\u00eda consider\u00f3 apropiado ordenar a \u0130\u00e7kale el reembolso del 20 por ciento de los costos del arbitraje de la demandada (US$1,7 millones).<\/p>\n

Notas<\/em>: El tribunal estuvo compuesto por Veijo Heiskanen (Presidente nominado por el Presidente del Consejo Administrativo, nacional finland\u00e9s), Carolyn Lamm (designada por la demandante, nacional de Estados Unidos) y Philippe Sands (nominado por la demandada, nacional brit\u00e1nico). El laudo final, as\u00ed como las opiniones parcialmente disidentes de Carolyn Lamm y Philippe Sands, entregadas a las partes el 8 de marzo de 2016, se encuentran disponibles en http:\/\/www.italaw.com\/sites\/default\/files\/case-documents\/italaw7163_1.pdf<\/a>.<\/p>\n

Matthew Levine<\/strong> es abogado canadiense y contribuidor del Programa de Inversi\u00f3n para el Desarrollo Sostenible del IISD<\/span>.\u00a0<\/em><\/strong><\/p>\n