{"id":10475,"date":"2016-05-16T04:03:08","date_gmt":"2016-05-16T02:03:08","guid":{"rendered":"http:\/\/172.30.141.17\/2016\/05\/16\/awards-and-decisions-3\/"},"modified":"2024-08-16T20:16:47","modified_gmt":"2024-08-16T18:16:47","slug":"awards-and-decisions-3","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/www.iisd.org\/itn\/es\/2016\/05\/16\/awards-and-decisions-3\/","title":{"rendered":"Awards and Decisions"},"content":{"rendered":"

Tribunal del CIADI<\/span> otorga da\u00f1os por expropiaci\u00f3n indirecta de Venezuela en una inversi\u00f3n en industria del acero<\/strong><\/h2>\n

Tenaris S.A. y Talta-Trading e Marketing Sociedade Unipessoal LDA vs. la Rep\u00fablica Bolivariana de Venezuela, Caso del CIADI No. ARB\/11\/26<\/em><\/p>\n

Matthew Levine [*]<\/a><\/strong><\/p>\n

Un tribunal arbitral del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones (CIADI) ha emitido su laudo sobre la nacionalizaci\u00f3n de una empresa de propiedad extranjera que produce hierro briqueteado en caliente (HBC) para la industria del acero de Venezuela. La suma de los da\u00f1os e intereses anteriores al laudo otorgada por el tribunal llega a un total de US$172.801.213,70.<\/p>\n

El tribunal acept\u00f3 su jurisdicci\u00f3n en virtud del tratado bilateral de inversi\u00f3n entre Venezuela y Luxemburgo (TBI<\/span><\/span> con Luxemburgo) y del tratado bilateral entre Venezuela y Portugal (TBI con Portugal).<\/p>\n

En cuanto a los m\u00e9ritos, el tribunal rechaz\u00f3 el reclamo de que la interferencia en la inversi\u00f3n antes de la expropiaci\u00f3n diera como resultado una responsabilidad internacional. Sin embargo, reconoci\u00f3 que Venezuela hab\u00eda nacionalizado ilegalmente la inversi\u00f3n de las demandantes lo cual provoc\u00f3 una expropiaci\u00f3n indirecta.<\/p>\n

Antecedentes<\/em><\/h3>\n

Las demandantes son una sociedad constituida de conformidad con la legislaci\u00f3n de Luxemburgo (Tenaris) y una sociedad constituida seg\u00fan las leyes de Portugal (Talta). Tenaris posee el 100 por ciento de la propiedad de Talta a trav\u00e9s de una empresa intermediaria.<\/p>\n

\u00a0<\/strong>Mediante la privatizaci\u00f3n de la industria del acero de Venezuela en la d\u00e9cada de 1990, una filial de Tenaris (SIDOR) se convirti\u00f3 en la principal exportadora de acero terminado de Venezuela y de Sudam\u00e9rica, siendo la mayor consumidora de HBC. Consecuentemente, Tenaris junto con SIDOR establecieron una empresa venezolana conocida como Matesi para adquirir cierta capacidad de producci\u00f3n de HBC (PosVen). Entre las condiciones que precedieron a esta transacci\u00f3n era que Matesi firmara contratos para el abastecimiento de materias primas, que eran indispensables para la producci\u00f3n de HBC, con un n\u00famero de entidades estatales en t\u00e9rminos no menos favorables de los que gozada su predecesora. La mayor\u00eda accionaria de Tenaris en Matesi fue luego transferida a Talta.<\/p>\n

En 2008, el Presidente venezolano Hugo Ch\u00e1vez anunci\u00f3 que SIDOR ser\u00eda nacionalizada, decisi\u00f3n que posteriormente fue ratificada por el parlamento. En 2009, el Presidente Ch\u00e1vez anunci\u00f3 la intenci\u00f3n de nacionalizar Matesi y otros productores de HBC. La confirmaci\u00f3n formal fue emitida poco tiempo despu\u00e9s. En 2010, el Presidente venezolano anunci\u00f3 que Matesi ser\u00eda expropiada, ya que se hab\u00eda demostrado que no era posible llegar a un acuerdo con los accionistas sobre los t\u00e9rminos de la nacionalizaci\u00f3n. El arbitraje gira en torno a las circunstancias en que las demandantes perdieron el uso y goce de su inversi\u00f3n en Matesi.<\/p>\n

La <\/em>\u201csi\u00e8ge social\u201d y \u201csede\u201d en los TBIs requiere administraci\u00f3n efectiva, demostrada por las demandantes <\/em>\u00a0<\/strong><\/h3>\n

El primer tema de consideraci\u00f3n del tribunal era si las demandantes hab\u00edan establecido un \u201csi\u00e8ge social\u201d y \u201csede\u201d en Luxemburgo y en Portugal, respectivamente, conforme a los t\u00e9rminos espec\u00edficos de los TBIs.<\/p>\n

Venezuela aleg\u00f3 que los TBIs no solo requer\u00edan el establecimiento sino que el lugar donde se realizaba la administraci\u00f3n efectiva de la empresa deb\u00eda estar ubicado en el Estado de origen de la misma. Tambi\u00e9n argument\u00f3, bas\u00e1ndose en lo presentado ante la Comisi\u00f3n de Valores de Estados Unidos y en otros documentos, que \u201cTenaris es una compa\u00f1\u00eda argentina, con 27.000 empleados, miles de millones de d\u00f3lares de ingresos y oficinas en los pisos 26\u00b0 y 30\u00b0 de un edificio de oficinas de 30 pisos en Buenos Aires\u201d (p\u00e1rrafo 120).<\/p>\n

Para decidir sobre esta objeci\u00f3n, el tribunal consider\u00f3 en primer lugar el significado com\u00fan de los t\u00e9rminos \u201csi\u00e8ge social\u201d y \u201csede\u201d. Bas\u00e1ndose en las presentaciones de las partes, el tribunal hall\u00f3 evidente que no se trataba de t\u00e9rminos coherentes \u201cde la jerga jur\u00eddica\u201d y que, de hecho, los mismos pose\u00edan varios significados comunes.<\/p>\n

Entonces el tribunal procedi\u00f3 a considerar el significado de estos t\u00e9rminos en su contexto as\u00ed como el objeto y prop\u00f3sito de los TBIs. As\u00ed, concluy\u00f3 que, dado el contexto, cada uno de estos t\u00e9rminos \u201cdebe connotar algo diferente a la cuesti\u00f3n puramente formal del domicilio de una oficina registrada o sede estatutaria, o algo m\u00e1s all\u00e1 de esta cuesti\u00f3n\u201d (p\u00e1rrafo 150). Por lo tanto, el tribunal determin\u00f3 que \u201csi\u00e8ge social\u201d y \u201csede\u201d en los TBIs en cuesti\u00f3n, en este caso, significaban el lugar de administraci\u00f3n efectiva. A la luz de los alegatos y las pruebas recibidas, el tribunal concluy\u00f3 que el lugar de administraci\u00f3n efectiva de Tenaris y Talta se encontraba establecido en Luxemburgo y Portugal, respectivamente, y por ende, acept\u00f3 su jurisdicci\u00f3n ratione personae <\/em>respecto de las demandantes.<\/p>\n

Tribunal rechaza objeci\u00f3n de Venezuela de que la controversia era meramente contractual <\/em><\/h3>\n

Venezuela tambi\u00e9n objet\u00f3 la jurisdicci\u00f3n del tribunal bas\u00e1ndose en reclamos relativos a que el suministro insuficiente o discriminatorio de materias primas a Matesi originaron una diferencia puramente contractual. Las demandantes respondieron que sus reclamaciones de discriminaci\u00f3n surgieron \u00fanicamente a ra\u00edz de las violaciones de las cl\u00e1usulas de los TBIs de trato justo y equitativo (FET<\/span>, por sus siglas en ingl\u00e9s) y de no menoscabo. Alegaron que el proveedor era CVG FMO, una entidad estatal con un monopolio soberano.<\/p>\n

El tribunal analiz\u00f3 esta segunda objeci\u00f3n haciendo una distinci\u00f3n entre la jurisdicci\u00f3n para entender las demandas y la responsabilidad final en torno a dichas reclamaciones conforme a los TBI. En la etapa jurisdiccional, la cuesti\u00f3n determinante no era si las alegaciones de las demandantes sobre los hechos eran ciertas. Por lo tanto, el argumento presentado por Venezuela de que CVG FMO hab\u00eda actuado en su capacidad comercial y privada, si bien se trataba de una cuesti\u00f3n clave para determinar la responsabilidad final, no constitu\u00eda un obst\u00e1culo para la jurisdicci\u00f3n del tribunal.<\/p>\n

Nacionalizaci\u00f3n ilegal resulta en expropiaci\u00f3n indirecta bajo los TBIs <\/em><\/h3>\n

El tribunal tambi\u00e9n abord\u00f3 las demandas surgidas de la nacionalizaci\u00f3n de Matesi bas\u00e1ndose en que \u201c[n]o hay dudas, Venezuela nacionaliz\u00f3 Matesi\u201d (p\u00e1rrafo 451). Por ende, la cuesti\u00f3n era determinar si la nacionalizaci\u00f3n de SIDOR por Venezuela en 2008 y posteriormente de Matesi en 2009 constitu\u00eda una expropiaci\u00f3n indirecta ilegal, tal como afirmaron las demandantes, o si la nacionalizaci\u00f3n hab\u00eda sido totalmente legal bajo el derecho venezolano, ya que los TBIs s\u00f3lo aplicaban si la expropiaci\u00f3n fuera realizada de manera formal.<\/p>\n

El tribunal se mostr\u00f3 convencido de que \u201cVenezuela no implement\u00f3 los procedimientos que estableci\u00f3 para efectuar la nacionalizaci\u00f3n de SIDOR y sus empresas filiales y, en especial, Matesi\u201d (p\u00e1rrafo 493). Concluy\u00f3 que, al hacerlo, Venezuela incumpli\u00f3 de manera manifiesta los requisitos del proceso \u201ca medida\u201d de legislaci\u00f3n local para nacionalizaci\u00f3n, que result\u00f3 en una expropiaci\u00f3n indirecta conforme a los TBIs. El tribunal prosigui\u00f3 observando que este caso es \u201csimilar a ADC [v.] Hungr\u00eda,en el cual el inversor afectado no tuvo: \u201cuna oportunidad razonable, en un plazo razonable, para reclamar por sus derechos 1eg\u00edtimos y lograr que sea o\u00eddo su reclamo\u201d (p\u00e1rrafo 496).<\/p>\n

Eventos anteriores a expropiaci\u00f3n indirecta no llegan a constituir violaci\u00f3n de tratado <\/em><\/h3>\n

Seg\u00fan las demandantes, Venezuela viol\u00f3 las disposiciones FET, no-discriminaci\u00f3n y no menoscabo de ambos TBIs debido a la discriminaci\u00f3n de CVG FMO hacia Matesi, es decir, la inversi\u00f3n de las demandantes.<\/p>\n

Pese a que la filial de las demandantes (SIDOR) recib\u00eda peri\u00f3dicamente los tipos de insumos necesarios para la producci\u00f3n de HBC por parte de Matesi, SIDOR se vio obligada a vender estos insumos a CVG FMO. De acuerdo con las demandantes, su contrato de suministro con CVG FMO era \u201cde fundamental importancia para [su] decisi\u00f3n de invertir en Matesi, y condici\u00f3n que deb\u00eda cumplirse para que ellas compraran los activos de PosVen\u201d (p\u00e1rrafo 322).<\/p>\n

En cuanto a la determinaci\u00f3n de si CVG FMO discrimin\u00f3 a Matesi, el tribunal concluy\u00f3 que la evidencia presentada apuntaba a determinadas fallas. Sin embargo, luego determin\u00f3 que CVG FMO no era un \u00f3rgano del Estado a los fines del Art\u00edculo 4 de los Art\u00edculos sobre Responsabilidad del Estado por Hechos Internacionalmente Il\u00edcitos de la Comisi\u00f3n de Derecho Internacional (CDI) ni se encontraba facultada por Venezuela para ejercer atribuciones del poder p\u00fablico conforme al Art\u00edculo 5 de la CDI.<\/p>\n

Las demandantes alegaron que los graves disturbios que impidieron el acceso a la planta y la retenci\u00f3n de unos 20 miembros de su personal administrativo, contra su voluntad, resultaron en la violaci\u00f3n de las obligaciones de Venezuela bajo el est\u00e1ndar de seguridad y protecci\u00f3n de los TBIs.<\/p>\n

El tribunal acept\u00f3 el alegato de las demandantes de que la obligaci\u00f3n no se limitaba exclusivamente a la protecci\u00f3n f\u00edsica frente a terceros sino que tambi\u00e9n se extend\u00eda a los efectos adversos provenientes del Estado receptor y sus \u00f3rganos. Posteriormente remarc\u00f3 que las demandantes meramente pretend\u00edan una sentencia declaratoria por los da\u00f1os sufridos durante el proceso de nacionalizaci\u00f3n, pero que la presunta falta de protecci\u00f3n y seguridad ocurri\u00f3 despu\u00e9s de la nacionalizaci\u00f3n.<\/p>\n

Tribunal no utiliza metodolog\u00eda de Flujo de Caja Descontado para determinar da\u00f1os<\/em><\/h3>\n

Habiendo concluido que la expropiaci\u00f3n ocurri\u00f3 sin una compensaci\u00f3n oportuna y adecuada, el tribunal procedi\u00f3 a determinar la indemnizaci\u00f3n a ser pagada por Venezuela. En cuanto al c\u00e1lculo de dicha indemnizaci\u00f3n, el tribunal consider\u00f3 que las disposiciones pertinentes de los TBIs eran muy similares a las contenidas en los Art\u00edculos de la CDI, que seg\u00fan su opini\u00f3n, son los que mejor reflejan lo dispuesto por el derecho consuetudinario internacional.<\/p>\n

Los peritos de las partes acordaron que, cuando no se dispone de operaciones realizadas como entre partes independientes, la mejor forma de determinar el valor de los bienes, por lo general, es la metodolog\u00eda de Flujo de Caja Descontado. Sin embargo, el tribunal observ\u00f3 que \u201cel diablo est\u00e1 en los detalles\u201d (p\u00e1rrafo 521). Mientras que el perito de las demandantes propuso un valor de US$239 millones, los peritos de Venezuela llegaron a un valor de US$0. El Tribunal concluy\u00f3 que en las circunstancias de este caso existen errores importantes en los enfoques principales adoptados por ambas partes.<\/p>\n

El mismo procedi\u00f3 a analizar otros enfoques para determinar el Valor Justo de Mercado retomando finalmente la noci\u00f3n del precio acordado en una transacci\u00f3n realizada en condiciones de mercado. En este contexto, el tribunal estudi\u00f3 la adquisici\u00f3n de las acciones de Matesi en 2004 por parte de SIDOR y las demandantes. Esta transacci\u00f3n brind\u00f3 datos pertinentes en torno a los criterios de una operaci\u00f3n en condiciones de mercado.<\/p>\n

Finalmente el tribunal orden\u00f3 a Venezuela el pago de US$87.300.000 por la violaci\u00f3n de las disposiciones de los TBIs, as\u00ed como intereses anteriores al laudo desde la Fecha de Valuaci\u00f3n, 30 de abril de 2008, hasta la fecha del laudo, a una tasa del 9 por ciento anual, por la suma de USD 85.501.213,70 dentro de los seis meses de la fecha del laudo.<\/p>\n

Notas<\/em>: El tribunal estuvo compuesto por John Beechey (Presidente nominado por acuerdo de las partes, ciudadano brit\u00e1nico), Judd Kessler (designado por las demandantes, ciudadano estadounidense) y Toby Landau\u00a0(nominado por la demandada, ciudadano brit\u00e1nico). El laudo final del 29 de enero de 2016 est\u00e1 disponible en espa\u00f1ol en http:\/\/www.italaw.com\/sites\/default\/files\/case-documents\/italaw7099.pdf<\/a>.<\/p>\n

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Primer caso del CIADI contra Guinea rechazado por falta de jurisdicci\u00f3n <\/strong><\/h2>\n

Soci\u00e9t\u00e9 civile immobili\u00e8re de Ga\u00ebta vs. la Rep\u00fablica de Guinea, Caso del CIADI No. ARB\/12\/36 <\/em><\/p>\n

Stefanie Schacherer [*]<\/a><\/strong><\/p>\n

En una decisi\u00f3n del 21 de diciembre de 2015, un tribunal del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones (CIADI) declar\u00f3 su falta de jurisdicci\u00f3n para resolver un caso presentado por Soci\u00e9t\u00e9 civile immobili\u00e8re de Ga\u00ebta (Ga\u00ebta) contra Guinea en virtud del C\u00f3digo de Inversiones de dicho pa\u00eds.<\/p>\n

Luego de construir la Cit\u00e9 des Chemins de Fer<\/em> (la Cit\u00e9<\/em>) en Conakry, Ga\u00ebta aleg\u00f3 la expropiaci\u00f3n de su inversi\u00f3n y la violaci\u00f3n de la cl\u00e1usula de trato justo y equitativo (FET, por sus siglas en ingl\u00e9s) (FET) por parte de Guinea. Ga\u00ebta solicit\u00f3 compensaci\u00f3n por alrededor de US$90 millones. Sin embargo, el tribunal concluy\u00f3 que Ga\u00ebta no pudo probar que era un inversor extranjero conforme al significado del C\u00f3digo de Inversiones. Adem\u00e1s, Ga\u00ebta no prob\u00f3 que realiz\u00f3 una inversi\u00f3n protegida conforme al significado establecido por el mismo C\u00f3digo y el art\u00edculo 25 del Convenio del CIADI.<\/p>\n

Antecedentes<\/em><\/h3>\n

Ga\u00ebta es una empresa registrada en el Registro Comercial franc\u00e9s. Es gestionada por su director operativo, el Sr. Guido Santullo. Ga\u00ebta realiz\u00f3 su inversi\u00f3n en Guinea en 1997 mediante un contrato de renta de construcci\u00f3n. El proyecto comprend\u00eda la construcci\u00f3n de varios edificios para fines comerciales, administrativos y bancarios en el sitio de la Cit\u00e9<\/em>. El arrendamiento, cuya duraci\u00f3n estaba planeada por 60 a\u00f1os, tambi\u00e9n otorgaba a Ga\u00ebta el derecho a arrendar los edificios. El contrato tambi\u00e9n dispon\u00eda excepciones significativas a derechos de aduana, impuestos y tasas, as\u00ed como a cargos estatales.<\/p>\n

Luego de la celebraci\u00f3n del contrato, Ga\u00ebta se convirti\u00f3 en otra empresa, S\u00e9ricom Guin\u00e9e, a cargo de la planificaci\u00f3n, desarrollo y obras de construcci\u00f3n. El Sr. Guido Santullo es el accionista mayoritario de dicha empresa. Despu\u00e9s de la finalizaci\u00f3n de las obras en 1999, los edificios fueron arrendados a terceras partes. Otra empresa controlada por el Sr. Guido Santullo, SCI Cit\u00e9 des Chemins de Fer, prestaba servicios de seguridad y mantenimiento en las instalaciones de la Cit\u00e9<\/em> y cobraba a los arrendatarios por sus servicios.<\/p>\n

En diciembre de 2008, Guinea entr\u00f3 en un per\u00edodo de inestabilidad debido a una transici\u00f3n en el gobierno despu\u00e9s de la muerte del Presidente Lansana Cont\u00e9. La nueva administraci\u00f3n orden\u00f3 una auditor\u00eda a la empresa para aclarar el estatus jur\u00eddico de las tierras de la Cit\u00e9<\/em> y el r\u00e9gimen impositivo aplicable a Ga\u00ebta. La firma auditora concluy\u00f3, primero, que Ga\u00ebta no pose\u00eda personer\u00eda jur\u00eddica en Guinea, y segundo, que la empresa hab\u00eda obtenido ganancias en Guinea desde 1999 y que estas ganancias no hab\u00edan estado sujetas al pago de impuestos.<\/p>\n

Consecuentemente, Ga\u00ebta fue sometida a un reajuste impositivo por evasi\u00f3n por la suma de alrededor de US$7,8 mill\u00f3n. Desde 2009 hasta principios de 2012, Ga\u00ebta objet\u00f3 esta acusaci\u00f3n de fraude fiscal, por las excepciones impositivas que el Gobierno de Guinea le hab\u00eda otorgado anteriormente. Sin embargo, en 2012, el nuevo Presidente Alpha Cond\u00e9 decidi\u00f3 que los edificios de la Cit\u00e9<\/em> ser\u00edan requisados por un a\u00f1o.<\/p>\n

Guinea objeta la calificaci\u00f3n de Ga\u00ebta como inversor extranjero <\/em><\/h3>\n

El tribunal primero aclar\u00f3 que \u00fanicamente un inversionista extranjero pod\u00eda invocar el mecanismo de arbitraje internacional bajo el C\u00f3digo de Inversiones y el Convenio del CIADI. Dado que Ga\u00ebta afirm\u00f3 que era una empresa francesa, el tribunal consider\u00f3 su nacionalidad conforme al derecho franc\u00e9s.<\/p>\n

Contrariamente a los argumentos de la demandante, el tribunal subray\u00f3 que estaba facultado para emprender una revisi\u00f3n exhaustiva de la legislaci\u00f3n nacional aplicable. Seg\u00fan el tribunal, un examen como tal es realizado como un paso preliminar y no involucra chequear la validez de una decisi\u00f3n tomada por autoridades nacionales (p\u00e1rrafo 135).<\/p>\n

En su an\u00e1lisis, consider\u00f3 que Ga\u00ebta, con sede en Francia, se benefici\u00f3 de la presunci\u00f3n de la nacionalidad francesa. Seg\u00fan el derecho franc\u00e9s, sin embargo, esta presunci\u00f3n puede ser refutada si se establece que la empresa posee su sede real en un Estado extranjero.<\/p>\n

Para determinar su verdadera sede, el tribunal tom\u00f3 en cuenta el lugar de manejo y administraci\u00f3n de la empresa y d\u00f3nde realiza sus negocios. Teniendo en cuenta los documentos presentados, el tribunal dictamin\u00f3 que estaba claro que la administraci\u00f3n de la empresa de la demandante en Guinea se localizaba en dicho pa\u00eds entre 1997 y 2009. Por lo tanto, toda correspondencia entre Guinea y la demandante estaba dirigida al Sr. Guido Santullo en Guinea. Similarmente, la administraci\u00f3n de los arrendamientos y la contabilidad de Ga\u00ebta no se llevaban a cabo en Francia sino en las oficinas de la demandante en Conakry. Remiti\u00e9ndose, por \u00faltimo, a la actividad comercial, el tribunal concluy\u00f3 que hab\u00eda una diferencia significativa entre la facturaci\u00f3n anual generada en Francia, que llegaba aproximadamente a US$5.000, y la generada en Guinea, que alcanzaba alrededor de US$3 millones.<\/p>\n

Teniendo en cuenta estos factores, el tribunal concluy\u00f3 que la demandante no era una empresa francesa. Entonces dedujo que no pose\u00eda jurisdicci\u00f3n ratione personae<\/em> sobre el caso en cuesti\u00f3n.<\/p>\n

La existencia de una inversi\u00f3n protegida <\/em><\/h3>\n

Pese a su declaraci\u00f3n de falta de jurisdicci\u00f3n sobre este caso y contrario al principio de econom\u00eda judicial, el tribunal tambi\u00e9n decidi\u00f3 examinar si el caso satisfac\u00eda las condiciones de jurisdicci\u00f3n ratione materiae<\/em>, \u201cpara evitar toda incertidumbre y para mayor exhaustividad\u201d (p\u00e1rrafo 183).<\/p>\n

El tribunal discuti\u00f3 en profundidad la definici\u00f3n de inversi\u00f3n seg\u00fan el derecho internacional y particularmente bajo el art\u00edculo 25 del Convenio del CIADI. Su an\u00e1lisis se enfoc\u00f3 en una revisi\u00f3n exhaustiva de los criterios Salini<\/em>. Los criterios de este caso son: (i) la inversi\u00f3n dentro de un per\u00edodo de tiempo, (ii) el inversor sujeto a cierto riesgo, (iii) un aporte sustancial, y (iv) la contribuci\u00f3n al desarrollo del Estado receptor (Salini Costruttori vs. el Reino de Marruecos<\/em>).<\/p>\n

De acuerdo con el tribunal, estos criterios no deben ser aplicados r\u00edgida y sistem\u00e1ticamente (p\u00e1rrafo 208) sino que deben ser examinados principalmente en vista de las circunstancias espec\u00edficas del caso en cuesti\u00f3n, teniendo en cuenta particularmente los diferentes instrumentos utilizados por las partes para expresar su consentimiento a la jurisdicci\u00f3n del CIADI (Biwater Gauff vs. Tanzania<\/em>).<\/p>\n

El C\u00f3digo de Inversiones de Guinea no contiene ninguna definici\u00f3n expresa de inversi\u00f3n, y meramente establece, en el art\u00edculo 2.1, que \u201ctoda persona es libre de emprender en el territorio de la Rep\u00fablica de Guinea una actividad comercial, industrial, minera, agr\u00edcola o de servicios en cumplimiento con las leyes y regulaciones de la Rep\u00fablica\u201d. Seg\u00fan el tribunal, el Derecho de Guinea \u00fanicamente brinda indicadores. Por esta raz\u00f3n, evalu\u00f3 el contrato de renta de construcci\u00f3n en t\u00e9rminos de los criterios establecidos en Salini<\/em> (p\u00e1rrafo 213).<\/p>\n

No obstante, en su an\u00e1lisis de los elementos, el tribunal se enfoc\u00f3 primordialmente en la revisi\u00f3n del criterio de contribuci\u00f3n sustancial (criterio (iii) antes mencionado). Asimismo, remarc\u00f3 que un inversor debe haber incurrido en gastos para alcanzar un objetivo econ\u00f3mico. Estos gastos deben ser sustanciales, sin que haya un requisito m\u00ednimo en t\u00e9rminos del capital invertido. Luego, el tribunal consider\u00f3 que aunque el origen de los fondos sea irrelevante, es necesario que la demandante sea, en efecto, la que realiza los gastos en relaci\u00f3n con la inversi\u00f3n (p\u00e1rrafo 231).<\/p>\n

En este caso, el tribunal determin\u00f3 que el contrato de renta de construcci\u00f3n constitu\u00eda una inversi\u00f3n. Por otro lado, concluy\u00f3 que Ga\u00ebta no era la que realmente realiz\u00f3 dicha inversi\u00f3n. Despu\u00e9s de revisar varios balances financieros de la demandante y de las otras empresas controladas por el Sr. Guido Santullo, S\u00e9ricom Guin\u00e9e y SCI Cit\u00e9 des Chemins de Fer, el tribunal sostuvo que era imposible determinar cu\u00e1l de las empresas realmente hab\u00eda financiado las obras de construcci\u00f3n de la Cit\u00e9<\/em>, debido a la presentaci\u00f3n de informaci\u00f3n incompleta y contradictoria. Dada la falta de evidencia, el tribunal concluy\u00f3 que Ga\u00ebta no realiz\u00f3 la inversi\u00f3n y, por lo tanto, no pod\u00eda beneficiarse de la protecci\u00f3n otorgada por el derecho internacional.<\/p>\n

Costos<\/em><\/h3>\n

El tribunal consider\u00f3 que, debido a la falta de jurisdicci\u00f3n y el hecho de que la demandante no tuvo \u00e9xito en el procedimiento, en principio deber\u00eda asumir los costos del mismo. No obstante, dado que Guinea hab\u00eda sobrecargado el procedimiento e incumplido algunas de sus obligaciones, el tribunal decidi\u00f3 que era justo que Ga\u00ebta asumiera solo el 80 por ciento de los costos. Seg\u00fan el tribunal, la violaci\u00f3n m\u00e1s flagrante por parte de Guinea fue su negaci\u00f3n a pagar su parte del adelanto al CIADI conforme a las reglas de procedimiento. Asimismo, afirm\u00f3 que esta obligaci\u00f3n es sistem\u00e1tica e independiente de las posibilidades de \u00e9xito (p\u00e1rrafo 307). Adem\u00e1s, Guinea tambi\u00e9n hab\u00eda sobrecargado el procedimiento debido a la lentitud para proporcionar los documentos pertinentes para el an\u00e1lisis del tribunal. Por estas mismas razones, orden\u00f3 que Guinea pagase el 20 por ciento de sus propios gastos y costas legales.<\/p>\n

Nota: El tribunal del CIADI estuvo compuesto por Pierre Tercier (Presidente, nominado por las partes, ciudadano suizo), Laurent L\u00e9vy (designado por la demandante, ciudadano suizo) y Horacio A. Grigera Na\u00f3n (nominado por la demandada, ciudadano argentino). El fallo del 21 de diciembre de 2015 se encuentra disponible en http:\/\/www.italaw.com\/sites\/default\/files\/case-documents\/italaw7038.pdf<\/a>.<\/p>\n

\n

Eslovenia condenada a pagar <\/strong>\u20ac20 millones por da\u00f1os y US$10 millones por gastos a empresa nacional de energ\u00eda el\u00e9ctrica de Croacia<\/strong><\/h2>\n

Hrvatska Elektroprivreda d.d. vs. la Rep\u00fablica de Eslovenia, Caso del CIADI No. ARB\/05\/24<\/em><\/p>\n

Ina\u00ea Siqueira de Oliveira [*]<\/a><\/strong><\/p>\n

\u00a0<\/strong>Un laudo emitido el 17 de diciembre de 2015 por un tribunal arbitral constituido bajo los auspicios del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones (CIADI) a\u00f1adi\u00f3 un nuevo cap\u00edtulo \u2014aparentemente el \u00faltimo\u2014 a un conflicto de casi 20 a\u00f1os de duraci\u00f3n entre los gobiernos de Croacia y Eslovenia por el abastecimiento de energ\u00eda el\u00e9ctrica generada por la Planta de Energ\u00eda Nuclear Kr\u0161ko (Kr\u0161ko NPP), localizada en Eslovenia.<\/p>\n

El tribunal concluy\u00f3 que Eslovenia no reanud\u00f3 el abastecimiento de energ\u00eda el\u00e9ctrica generada por Kr\u0161ko NPP a la demandante, Hrvatska Elektroprivreda d.d. (HEP), la empresa estatal de energ\u00eda el\u00e9ctrica de Croacia. Por lo tanto, el tribunal orden\u00f3 a Eslovenia el pago de \u20ac19.987.000 a HEP por da\u00f1os m\u00e1s intereses compuestos y el reembolso de US$10 millones por los gastos del arbitraje.<\/p>\n

Hechos y reclamos <\/em><\/h3>\n

En 1974, las empresas nacionales de energ\u00eda el\u00e9ctrica de Eslovenia y Croacia establecieron una empresa conjunta, Nuklearna Elektrana Kr\u0161ko (NEK), para construir y operar Kr\u0161ko NPP, ubicada en territorio esloveno, a solo 15 kil\u00f3metros al este de la frontera entre ambos pa\u00edses. El financiamiento, construcci\u00f3n, operaci\u00f3n, administraci\u00f3n y uso de Kr\u0161ko NPP estaban regulados por cuatro acuerdos bilaterales, todos basados en el principio de paridad<\/em>, seg\u00fan el cual los co-inversores eran socios igualitarios en todos los aspectos.<\/p>\n

Los desacuerdos en torno a Kr\u0161ko NPP comenzaron en la d\u00e9cada de 1990. HEP se mostr\u00f3 convencida de que algunas medidas adoptadas por Eslovenia no concordaban con el principio de paridad contenido en los acuerdos bilaterales. Por el contrario, Eslovenia consider\u00f3 que HEP no estaba cumpliendo con sus obligaciones financieras hacia NEK.<\/p>\n

El 30 de julio de 1998, NEK suspendi\u00f3 el abastecimiento de electricidad a HEP, y Eslovenia emiti\u00f3 un decreto que, seg\u00fan la opini\u00f3n de esta empresa, afectaba sus propios derechos de propiedad. Durante los a\u00f1os siguientes, se celebraron varias reuniones entre ambos pa\u00edses a fin de resolver la diferencia. Las negociaciones llevaron a la firma de un tratado en 2001 que inclu\u00eda una cl\u00e1usula de soluci\u00f3n de controversias entre inversionista y Estado (el Acuerdo de 2001), en el cual Eslovenia y Croacia acordaron que i) renunciar\u00edan a todos las demandas financieras pasadas <\/em>en relaci\u00f3n con Kr\u0161ko NPP, ii) HEP reconocer\u00eda la copropiedad y coadministraci\u00f3n de Kr\u0161ko NPP, y iii) el abastecimiento de electricidad a HEP ser\u00eda reanudado en una fecha acordada mutuamente. El tribunal acept\u00f3 la presentaci\u00f3n de HEP donde se establec\u00eda que el 30 de junio de 2002 era la fecha acordada.<\/p>\n

La ratificaci\u00f3n del Acuerdo de 2001 enfrent\u00f3 una fuerte oposici\u00f3n p\u00fablica y parlamentaria en Eslovenia. El mismo fue ratificado el 25 de febrero de 2003 \u2014casi ocho meses despu\u00e9s de la fecha acordada para reanudar el abastecimiento de electricidad\u2014. A lo largo de este per\u00edodo, Eslovenia ofreci\u00f3 vender <\/em>electricidad a HEP en dos ocasiones \u2014en junio de 2002 y en noviembre de 2002 (las Ofertas de 2002)\u2014 en lugar de la electricidad que deber\u00eda haber sido abastecida bajo el Acuerdo de 2001, y HEP las rechaz\u00f3 ambas veces. El abastecimiento de electricidad a HEP se reanud\u00f3 el 19 de abril de 2003.<\/p>\n

Las principales cuestiones presentadas ante el tribunal fueron i) si Eslovenia cumpli\u00f3 sus obligaciones bajo el Acuerdo de 2001 al realizar las Ofertas de 2002, ii) si HEP deber\u00eda haber aceptado las Ofertas de 2002 para mitigar sus p\u00e9rdidas, iii) si HEP hab\u00eda trasladado alg\u00fan costo adicional a los consumidores y, por lo tanto, no sufri\u00f3 ninguna p\u00e9rdida, y iv) si HEP incurri\u00f3 en p\u00e9rdidas, c\u00f3mo el tribunal podr\u00eda cuantificar la compensaci\u00f3n.<\/p>\n

Pese a que HEP present\u00f3 dos fundamentos jur\u00eddicos alternativos para justificar sus reclamos \u2014el Acuerdo de 2001 y el Tratado sobre la Carta de la Energ\u00eda (TCE<\/span><\/span>)\u2014 el tribunal rechaz\u00f3 todos los reclamos relativos al TCE en la Decisi\u00f3n sobre el Tema de Interpretaci\u00f3n del Tratado, con fecha del 12 de junio de 2009. En el laudo final, el tribunal remarc\u00f3 que las razones de esta desestimaci\u00f3n estaban \u201cnecesariamente impl\u00edcitas\u201d (p\u00e1rrafo 580) en virtud de la sustancia de la decisi\u00f3n anterior, pero del mismo modo decidi\u00f3 explicarlas. Razon\u00f3 que, dado el contenido de la decisi\u00f3n de 2009, donde declar\u00f3 culpable a Eslovenia frente a HEP, por la demanda de compensaci\u00f3n bajo el Acuerdo de 2001 \u2014quedando pendiente una decisi\u00f3n sobre los temas de las Ofertas de 2002, mitigaci\u00f3n, cuantificaci\u00f3n de la compensaci\u00f3n y costos\u2014 los fundamentos alternativos en que se bas\u00f3 HEP para solicitar compensaci\u00f3n (el TCE) \u201cquedaron necesariamente, y de hecho autom\u00e1ticamente, fuera de consideraci\u00f3n\u201d (p\u00e1rrafo 579).<\/p>\n

Las Ofertas de 2002 y mitigaci\u00f3n de las p\u00e9rdidas <\/em><\/h3>\n

El tribunal rechaz\u00f3 la presentaci\u00f3n por Eslovenia que afirmaba que, al hacer las Ofertas de 2002, este pa\u00eds hab\u00eda cumplido esencialmente con las obligaciones asumidas en el Acuerdo de 2001. La decisi\u00f3n se bas\u00f3 en gran medida en la opini\u00f3n de un perito independiente designado para asistir al tribunal para evaluar la postura presentada por las partes sobre los da\u00f1os. De acuerdo con la opini\u00f3n del perito, y aceptada por el tribunal, las Ofertas de 2002 eran materialmente diferentes<\/em>, desde una perspectiva econ\u00f3mica, a lo acordado en el Acuerdo de 2001.<\/p>\n

El tribunal tambi\u00e9n acept\u00f3 la postura de HEP de que era razonable rechazar las Ofertas de 2002 debido a las \u201cdiferencias sustanciales entre los t\u00e9rminos de las Ofertas [de 2002] y los del Acuerdo de 2001\u201d (p\u00e1rrafo 214) y que asuntos no financieros tambi\u00e9n influyeron razonablemente en la decisi\u00f3n de HEP, tales como la preocupaci\u00f3n de que aceptar dichas ofertas podr\u00eda desincentivar a Eslovenia a ratificar el Acuerdo de 2001.<\/p>\n

Tribunal analiza defensa de traslado de costos planteada por perito independiente <\/em><\/h3>\n

El perito independiente remarc\u00f3 en su informe que \u201cbas\u00e1ndose en su experiencia [\u2026], esperar\u00eda que una entidad monop\u00f3lica como HEP ajustase sus tarifas para reflejar sus costos\u201d (p\u00e1rrafo 220). Dicho en otras palabras, HEP podr\u00eda haber trasladado todo aumento de los costos a los consumidores; por lo tanto, la misma HEP no habr\u00eda incurrido en ninguna p\u00e9rdida recuperable. Si tuviera \u00e9xito, las consecuencias de la defensa de traslado de los costos podr\u00edan ser considerables; esto significar\u00eda que HEP no tendr\u00eda ning\u00fan da\u00f1o por recuperar.<\/p>\n

Aunque la defensa de traslado no fue planteada por Eslovenia, el tribunal decidi\u00f3 que la analizar\u00eda igualmente. Esta defensa es t\u00edpica en los casos relativos a la legislaci\u00f3n sobre competencia, pero el tribunal no vio ning\u00fan obst\u00e1culo para considerarla en virtud del derecho internacional. Sin embargo, el an\u00e1lisis de la misma termin\u00f3 enfoc\u00e1ndose en el aspecto procesal de la defensa de traslado. Como una defensa afirmativa, el peso de probar que los costos fueron trasladados a los consumidores reca\u00eda sobre Eslovenia. Dado que no se adujo evidencia a este respecto, el tribunal determin\u00f3 que \u201cno se encontraba en una posici\u00f3n para concluir que no se incurri\u00f3 en p\u00e9rdidas en el presente caso\u201d (p\u00e1rrafo 245).<\/p>\n

C\u00e1lculo de da\u00f1os <\/em><\/h3>\n

El tribunal se bas\u00f3 principalmente en las conclusiones del perito independiente al decidir sobre la valuaci\u00f3n de los da\u00f1os. Las partes y el perito estaban lejos de llegar a un acuerdo sobre la metodolog\u00eda apropiada para calcular las p\u00e9rdidas de HEP, pero el enfoque b\u00e1sico que todos adoptaron podr\u00eda ser resumido como X menos Y <\/em>\u2014\u201cX\u201d siendo el escenario f\u00e1ctico<\/em>, es decir, \u201cel costo incurrido por HEP al sustituir la electricidad que deber\u00eda haber sido proporcionada por Kr\u0161ko conforme al Acuerdo de 2001\u201d (p\u00e1rrafo 359), e \u201cY\u201d siendo el contraf\u00e1ctico<\/em>, es decir, \u201c[el costo] de la electricidad que deber\u00eda haber sido proporcionada a HEP bajo el Acuerdo de 2001\u201d (p\u00e1rrafo 349)\u2014.<\/p>\n

El epicentro de los desacuerdos fue la valuaci\u00f3n de \u201cX\u201d. Dado que la falta de abastecimiento prolongaba una situaci\u00f3n que persisti\u00f3 durante cuatro a\u00f1os (desde el 30 de julio de 1998), el tribunal no pod\u00eda buscar meramente en los libros de HEP para determinar qu\u00e9 hab\u00eda hecho la empresa para sustituir la electricidad que deber\u00eda haber si proporcionada por Kr\u0161ko NPP desde el 30 de junio de 2002 en adelante. A fin resolver este acertijo (c\u00f3mo HEP sustituy\u00f3 la electricidad de Kr\u0161ko), el tribunal se bas\u00f3 en la evidencia presentada por las partes, testimonios de testigos y la opini\u00f3n del perito independiente.<\/p>\n

El tribunal acept\u00f3 que HEP utiliz\u00f3 una combinaci\u00f3n entre energ\u00eda importada y la generada por plantas termales nacionales para sustituir la electricidad de Kr\u0161ko NPP. Pese a que la importaci\u00f3n era m\u00e1s barata que la electricidad generada por las plantas termales, y a pesar de que la empresa podr\u00eda haber importado toda la energ\u00eda de reemplazo, tal como argument\u00f3 Eslovenia, el tribunal concluy\u00f3 que HEP ten\u00eda una preocupaci\u00f3n v\u00e1lida sobre la seguridad de abastecimiento para no querer depender completamente de las importaciones. En otras palabras, el tribunal concluy\u00f3 que, al utilizar una combinaci\u00f3n de importaciones y plantas termales, HEP actu\u00f3 de manera razonable. Para decidir sobre la proporci\u00f3n entre la energ\u00eda de reemplazo proveniente de las plantas termales y la de las importaciones, el tribunal nuevamente opt\u00f3 por la metodolog\u00eda utilizada por el perito independiente.<\/p>\n

A los \u20ac19.987.000 en compensaci\u00f3n, el tribunal determin\u00f3 que los intereses, compuestos en intervalos de seis meses, deb\u00edan ser calculados desde la fecha en que Eslovenia viol\u00f3 sus obligaciones bajo el Acuerdo de 2001 (01 de julio de 2002) hasta la fecha del pago total.<\/p>\n

Reembolso de los gastos de HEP<\/em><\/h3>\n

El tribunal reconoci\u00f3 que la tendencia prevaleciente en el arbitraje de tratados de inversi\u00f3n es la utilizaci\u00f3n del enfoque \u201clos gastos siguen al acontecimiento\u201d, seg\u00fan el cual la parte ganadora tiene derecho a recuperar algunos o todos sus gastos. Habiendo considerado que HEP fue la parte ganadora en este caso, y que los costos reclamados (US$13.300.000) eran \u201crazonables bajo las circunstancias\u201d (p\u00e1rrafo 610), el tribunal orden\u00f3 a Eslovenia el reembolso de US$10 millones a HEP por los costos del arbitraje y las costas legales.<\/p>\n

Notas: <\/em>El tribunal del CIADI estuvo compuesto por David A. R. Williams (Presidente nominado por los co-\u00e1rbitros, ciudadano de Nueva Zelanda), Charles N. Brower (nominado por la demandante, nacional de Estados Unidos) y Jan Paulsson (designado por la demandada, nacional de Suecia). El laudo est\u00e1 disponible en http:\/\/www.italaw.com\/sites\/default\/files\/case-documents\/ITA LAW 7012.pdf<\/a>. La Decisi\u00f3n sobre el Tema de Interpretaci\u00f3n del Tratado se encuentra en http:\/\/www.italaw.com\/documents\/Hrvatska-Interpretation.pdf.<\/p>\n

 <\/p>\n

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El \u00fanico arbitraje de tratado de inversi\u00f3n conocido contra Guinea Ecuatorial no es admitido por razones jurisdiccionales <\/strong><\/h2>\n

Grupo Francisco Hernando Contreras, S.L. vs. la Rep\u00fablica de Guinea Ecuatorial, Caso del CIADI No. ARB(AF)\/12\/2<\/em><\/p>\n

Martin Dietrich Brauch [*]<\/a><\/strong><\/p>\n

La mayor\u00eda de un tribunal del Mecanismo Complementario (MC) del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones (CIADI) rechaz\u00f3 el caso presentado por la empresa constructora espa\u00f1ola, Grupo Francisco Hernando Contreras, S.L. (Grupo Contreras), contra Guinea Ecuatorial, en un laudo con fecha del 4 de diciembre de 2015. Seg\u00fan la mayor\u00eda, la demandante no era un inversor protegido por el tratado bilateral de inversi\u00f3n (TBI), dado que no realiz\u00f3 una inversi\u00f3n de acuerdo con la legislaci\u00f3n del Estado receptor.<\/p>\n

Antecedentes f\u00e1cticos y demandas <\/em><\/h3>\n

A lo largo de 2008, una empresa del Grupo Contreras firm\u00f3 varios documentos con Guinea Ecuatorial. Los mismos inclu\u00edan una carta de intenciones, por la que se formalizaba una propuesta para poder construir un pol\u00edgono Industrial Inteligente y una ciudad autosuficiente de 15.000 viviendas en el territorio de Guinea Ecuatorial, y un acuerdo de constituci\u00f3n de una sociedad mixta para la construcci\u00f3n de f\u00e1bricas en la zona de influencia de Malabo y Bata. El Grupo Contreras, consecuentemente constituy\u00f3 dos empresas en Guinea Ecuatorial: Nueva Edificaci\u00f3n 2000, S.A. (Nueva Edificaci\u00f3n), de su total propiedad, e Industrias y Construcciones Guinea Ecuatorial, S.A. (INCOGESA), de propiedad del Grupo Contreras y de Guinea Ecuatorial en partes iguales.<\/p>\n

Entre 2008 y 2011, se tomaron varios pasos para avanzar en los proyectos de construcci\u00f3n. En particular, el Grupo Contreras present\u00f3 un documento de entrega de proyectos, un plan de inversiones y un estudio de rentabilidad para ser revisado por el gobierno, y adquiri\u00f3 maquinarias en Espa\u00f1a. A su vez, el gobierno autoriz\u00f3 el establecimiento de Nueva Edificaci\u00f3n por resoluci\u00f3n, contrat\u00f3 una empresa para que evaluase los proyectos presentados y otorg\u00f3 a Nueva Edificaci\u00f3n una adjudicaci\u00f3n directa para la construcci\u00f3n de la ciudad administrativa de Oyala.<\/p>\n

No obstante, a principios de 2012 el Grupo Contreras reclam\u00f3 que Guinea Ecuatorial no cumpli\u00f3 con los pagos pendientes y que impuso obst\u00e1culos injustificados al proyecto, en violaci\u00f3n del TBI entre Espa\u00f1a y Guinea Ecuatorial de 2003. En consecuencia, en marzo de 2012 inici\u00f3 un arbitraje en virtud del TBI y del Reglamento de Arbitraje del MC del CIADI, ya que Guinea Ecuatorial no es parte del Convenio del CIADI. La demandada present\u00f3 una serie de objeciones a la jurisdicci\u00f3n del tribunal.<\/p>\n

Derecho aplicable para el tratamiento de las objeciones a la jurisdicci\u00f3n<\/em><\/h3>\n

Recordando que el Reglamento MC del CIADI no define el derecho aplicable y que el Convenio del CIADI no rige los casos presentados bajo este Reglamento, el tribunal se remiti\u00f3 al TBI para determinar el derecho aplicable.<\/p>\n

El Art\u00edculo 11(3) del TBI establece que el arbitraje debe regirse por las disposiciones del TBI, el derecho interno del Estado receptor y las normativas y principios aplicables del derecho internacional. Por lo tanto, el tribunal procedi\u00f3 a analizar cada una de las objeciones a la jurisdicci\u00f3n en base al TBI, aplicando el derecho interno de Guinea Ecuatorial cuando las disposiciones del TBI as\u00ed lo determinaran.<\/p>\n

Tribunal rechaza sucintamente tres objeciones jurisdiccionales <\/em><\/h3>\n

Guinea Ecuatorial inicialmente aleg\u00f3 que el TBI no se encontraba en vigor cuando surgi\u00f3 la controversia. Considerando que ambos Estados depositaron sus instrumentos de ratificaci\u00f3n en 2009, que el TBI establec\u00eda su aplicaci\u00f3n provisional desde la fecha de su firma en 2003, y que la demandada hab\u00eda retirado su objeci\u00f3n en la audiencia, el tribunal determin\u00f3 que el TBI estaba en vigencia y se aplicaba a la diferencia en cuesti\u00f3n.<\/p>\n

La demandada tambi\u00e9n aleg\u00f3 que no dio su consentimiento al arbitraje bajo el Art\u00edculo 25 del Convenio del CIADI. Recordando que este Convenio no se aplica a los arbitrajes iniciados en virtud del Reglamento MC, y se\u00f1alando que la firma del TBI expresaba el consentimiento de Guinea Ecuatorial al arbitraje, el tribunal rechaz\u00f3 esta objeci\u00f3n.<\/p>\n

Guinea Ecuatorial tambi\u00e9n deneg\u00f3 que hubiera una \u201cdiferencia de car\u00e1cter jur\u00eddico\u201d seg\u00fan el significado del Art\u00edculo 25(1) del Convenio del CIADI. El tribunal reiter\u00f3 que el Convenio era inaplicable, y sostuvo que, a los efectos de expedirse sobre su jurisdicci\u00f3n, deb\u00eda asumir que se trataba de una disputa de naturaleza jur\u00eddica, en raz\u00f3n de que el inversor hab\u00eda reclamado una indemnizaci\u00f3n por la violaci\u00f3n de los est\u00e1ndares de protecci\u00f3n contenidos en el TBI.<\/p>\n

Para calificar como \u201cinversor\u201d, la demandante debe haber realizado una inversi\u00f3n cubierta <\/em><\/h3>\n

La demandada argument\u00f3 que el Grupo Contreras no realiz\u00f3 una \u201cinversi\u00f3n\u201d en Guinea Ecuatorial seg\u00fan el significado del TBI y que, por lo tanto, no calificaba como un \u201cinversor\u201d.<\/p>\n

Considerando que el Grupo Contreras era una sociedad constituida y con sede en Espa\u00f1a, el tribunal concluy\u00f3 que calificaba como una \u201csociedad\u201d de nacionalidad espa\u00f1ola que efectivamente pose\u00eda y controlaba una sociedad establecida en Guinea Ecuatorial, seg\u00fan el significado del TBI. Adem\u00e1s, el tribunal concluy\u00f3 que, para ser calificada como \u201cinversor\u201d, la demandante tambi\u00e9n ten\u00eda que haber realizado una inversi\u00f3n en el territorio de la otra parte de conformidad con el derecho del Estado receptor.<\/p>\n

\u00bfEl Grupo Contreras realiz\u00f3 inversiones de conformidad con el derecho de Guinea Ecuatorial?<\/em><\/h3>\n

El Art\u00edculo 1(2) del TBI define las \u201cinversiones\u201d mediante una lista ilustrativa de activos conforme a las disposiciones legales del Estado receptor. Para determinar si existi\u00f3 una inversi\u00f3n, la mayor\u00eda del tribunal se refiri\u00f3 a los criterios del test Salini <\/em>(aporte por el inversor, duraci\u00f3n, riesgo). Asimismo, remarc\u00f3 que ambas partes acordaron que la existencia de una inversi\u00f3n depend\u00eda de \u201cuna contribuci\u00f3n o aporte de la Demandante que surgir\u00eda de una relaci\u00f3n contractual\u201d (p\u00e1rrafo 141), pero discordaron en cuanto a la conformidad de \u00e9sta con el derecho interno del Estado receptor.<\/p>\n

Subrayando que la base contractual de las demandas constitu\u00eda un requisito esencial para fundamentar la existencia de una inversi\u00f3n cubierta, el tribunal se dispuso a analizar, conforme al derecho de Guinea Ecuatorial, la alegada relaci\u00f3n contractual para la realizaci\u00f3n de obras en Malabo y Bata, y la alegada existencia de una adjudicaci\u00f3n por contrataci\u00f3n directa para la realizaci\u00f3n de obras en Oyala.<\/p>\n

Bas\u00e1ndose en el texto del Acuerdo de Constituci\u00f3n relativo a las obras de construcci\u00f3n en Malabo y Bata, el Tribunal consider\u00f3 que la existencia de derechos y obligaciones estaba condicionada a: (a) la celebraci\u00f3n del contrato de obra entre INCOGESA y el gobierno de Guinea Ecuatorial; y (b) la efectiva constituci\u00f3n de Nueva Edificaci\u00f3n e INCOGESA.<\/p>\n

Seg\u00fan el tribunal no hay evidencia de que el Grupo Contreras haya cumplido con el procedimiento administrativo establecido en la Ley de Contratos de Guinea Ecuatorial para la celebraci\u00f3n de un contrato de obra con el Estado. Asimismo, concluy\u00f3 que el \u201csilencio administrativo\u201d no produce efectos vinculantes que sustituyan el cumplimiento con los procedimientos legales.<\/p>\n

A pesar de que Nueva Edificaci\u00f3n fue debidamente registrada, el tribunal remarc\u00f3 que el capital social de la empresa fue reducido significativamente por debajo del m\u00ednimo fijado por la ley, lo cual predeterminaba su disoluci\u00f3n. Tambi\u00e9n subray\u00f3 que Nueva Edificaci\u00f3n no comenz\u00f3 sus actividades dentro de los l\u00edmites de tiempo establecidos por la ley. Con respecto a INCOGESA, el tribunal se\u00f1al\u00f3 que, pese a que la sociedad fue constituida formalmente y que el capital social fue presuntamente aportado en su totalidad, no hay pruebas de que dicho capital haya sido depositado en una cuenta bancaria, tal como lo requiere la legislaci\u00f3n de Guinea Ecuatorial.<\/p>\n

Concluyendo que ninguna de las sociedades fue constituida en concordancia con la ley de Guinea Ecuatorial, el tribunal determin\u00f3 que no pose\u00edan la personer\u00eda jur\u00eddica necesaria para operar como veh\u00edculos de inversi\u00f3n de la demandante. Seg\u00fan el an\u00e1lisis de la mayor\u00eda, \u201clas argumentaciones y actitudes de la Demandante ponen en evidencia su falta de conocimiento adecuado del derecho interno aplicable a su alegada inversi\u00f3n. Para el Tribunal, esa falencia de la demandante manifiesta un accionar negligente\u201d (p\u00e1rrafo 227).<\/p>\n

En cuanto a las obras en Oyala, la mayor\u00eda remarc\u00f3 que la resoluci\u00f3n del gobierno por medio de la cual se realiz\u00f3 la adjudicaci\u00f3n por contrataci\u00f3n directa no exclu\u00eda la necesidad de celebrar un contrato, que deb\u00eda formalizarse dentro de los 30 d\u00edas de su adjudicaci\u00f3n, tal como lo exig\u00eda la Ley de Contratos. Dado que no hay evidencia que probase que el Grupo Contreras pretendiera celebrar un contrato como tal o que Guinea Ecuatorial se rehusara a hacerlo, el Grupo Contreras desisti\u00f3 de su intenci\u00f3n de invertir en el pa\u00eds, seg\u00fan la opini\u00f3n de la mayor\u00eda del tribunal.<\/p>\n

Inadmisi\u00f3n y costos <\/em><\/h3>\n

La mayor\u00eda estim\u00f3 innecesario examinar los criterios Salini<\/em> de duraci\u00f3n y de riesgo. El tribunal desestim\u00f3 el caso por no comprobarse la existencia de una inversi\u00f3n ni de un inversor protegido, ordenando que cada parte asumiera sus propios gastos y dividieran los costos del arbitraje en partes iguales.<\/p>\n

Disidente rechaza criterios <\/em>Salini, noci\u00f3n formalista de contrato y remarca la falta de conocimiento de la demandante<\/em><\/p>\n

Sin embargo, el \u00e1rbitro Orrego Vicu\u00f1a habr\u00eda admitido la competencia del tribunal en este caso. En su opini\u00f3n disidente, se\u00f1al\u00f3 que los criterios Salini<\/em> no se encontraban presentes en el TBI, y que se han tornado obsoletos en los tratados de inversi\u00f3n y la jurisprudencia. Incluso reconociendo la inexistencia de un contrato escrito, discrep\u00f3 con la interpretaci\u00f3n formalista de la mayor\u00eda. Seg\u00fan su opini\u00f3n, se contaban con elementos suficientes para probar la existencia de un contrato, que consist\u00eda en un acuerdo expresado por una oferta y la posterior aceptaci\u00f3n.<\/p>\n

Tambi\u00e9n se opuso a los comentarios de la mayor\u00eda con respecto a la negligencia del inversor: \u201csi el inversor est\u00e1 contratando con el Estado, es este \u00faltimo quien tiene la obligaci\u00f3n de exigir que se adopten todos los pasos requeridos por su legislaci\u00f3n\u201d (disidente, p\u00e1rrafo 14).<\/p>\n

Notas<\/em>: El tribunal del CIADI estuvo compuesto por Bernardo Sep\u00falveda Amor (Presidente designado por el Presidente del Consejo Administrativo, ciudadano mexicano), Francisco Orrego Vicu\u00f1a (nominado por la demandante, nacional chileno) y Ra\u00fal E. Vinuesa (designado por la demandada, ciudadano espa\u00f1ol y argentino). El laudo, incluyendo la opini\u00f3n disidente de Francisco Orrego Vicu\u00f1a, se encuentran disponibles \u00fanicamente en espa\u00f1ol en http:\/\/www.italaw.com\/sites\/default\/files\/case-documents\/italaw7106.pdf<\/a>.<\/p>\n

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Tribunal del CIADI ordena a Zimbabue la restituci\u00f3n de granjas expropiadas <\/strong><\/h2>\n

Bernhard von Pezold y otros vs. Zimbabue, Caso del CIADI No ARB\/10\/15<\/em><\/p>\n

Jacob Greenberg [*]<\/a><\/strong><\/p>\n

En un laudo de 318 p\u00e1ginas emitido el 28 de julio de 2015, aunque publicado en febrero de 2016, un tribunal del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones (CIADI) orden\u00f3 a Zimbabue la restituci\u00f3n de las granjas que confisc\u00f3 sin compensaci\u00f3n en 2005. El tribunal concluy\u00f3 que esta confiscaci\u00f3n, junto con el hecho de que el gobierno alent\u00f3 clandestinamente la ocupaci\u00f3n ilegal de las mismas propiedades, constitu\u00eda una violaci\u00f3n de las cl\u00e1usulas de expropiaci\u00f3n, trato justo y equitativo (FET, por sus siglas en ingl\u00e9s) y otras disposiciones de los tratados bilaterales de inversi\u00f3n (TBI) firmados por Zimbabue con Suiza y Alemania. La restituci\u00f3n no es un remedio frecuentemente utilizado en el arbitraje internacional de inversiones, pero el tribunal declar\u00f3 que en este caso resultaba apropiado y viable.<\/p>\n

Junto con la restituci\u00f3n de los t\u00edtulos de las granjas, el tribunal del CIADI inst\u00f3 a Zimbabue a que pague US$65 millones a los demandantes, Bernhard von Pezold y su familia, en compensaci\u00f3n por el valor perdido. Esta fue la segunda vez que un tribunal arbitral concluye que Zimbabue viol\u00f3 las disposiciones de expropiaci\u00f3n y FET presentes en TBIs. En un caso de expropiaci\u00f3n paralelo (Border Timbers Limited, Timber Products International (Private) Limited y Hangani Developments Co (Private) Limited vs. Zimbabue<\/em> (Caso del CIADI No ARB\/10\/25)), el mismo tribunal fall\u00f3 en favor de Border Timbers, una empresa cuya accionista mayoritaria era la familia Pezold, pero el laudo a\u00fan no ha sido publicado.<\/p>\n

Antecedentes <\/em><\/h3>\n

Cuando el Presidente de Zimbabue, Robert Mugabe, entr\u00f3 al poder por primera vez en 1980, se propuso corregir la situaci\u00f3n reinante, momento en el cual un peque\u00f1o n\u00famero de agricultores comerciales blancos ten\u00edan la propiedad de la mayor\u00eda de las tierras agr\u00edcolas. Su programa de reforma agraria comenz\u00f3 con compradores y vendedores voluntarios, pero debido a la impaciencia por la demora en la transferencia y la debilitada popularidad de Mugabe, el gobierno recurri\u00f3 a la expropiaci\u00f3n con compensaci\u00f3n y, en 2005, a la expropiaci\u00f3n sin compensaci\u00f3n. A principios del 2000, ocupantes negros comenzaron a invadir y ocupar las granjas cuyos propietarios eran en su mayor\u00eda blancos.<\/p>\n

Bernhard von Pezold y su familia, que ten\u00edan doble nacionalidad suiza y alemana, compraron 78.275 hect\u00e1reas de tierras agr\u00edcolas en Zimbabue, comenzando en 1988, en virtud de los TBIs entre Suiza y Zimbabue y Alemania y Zimbabue. Sus bienes fueron fuertemente invadidos, con ocupantes en el 22 por ciento de las tierras agr\u00edcolas. En 2005, cuando la Constituci\u00f3n fue modificada, el Estado de Zimbabue adquiri\u00f3 los t\u00edtulos de la mayor\u00eda de las tierras de los demandantes, revoc\u00f3 su derecho a disputar la adquisici\u00f3n y penaliz\u00f3 la continua ocupaci\u00f3n de las tierras. Los demandantes siguieron ocupando las tierras, pero alegaron que fueron reducidas a \u201cmeras licencias a voluntad del Demandado\u201d (p\u00e1rrafo 159).<\/p>\n

La nueva Constituci\u00f3n, que fue promulgada en 2013, establec\u00eda la plena compensaci\u00f3n por las tierras tomadas de pueblos \u201cind\u00edgenas de Zimbabue\u201d, que seg\u00fan declar\u00f3 un testigo de Zimbabue, se refer\u00eda exclusivamente a los negros de Zimbabue. La constituci\u00f3n tambi\u00e9n reafirm\u00f3 el derecho de los inversores extranjeros a plena compensaci\u00f3n bajo los TBIs.<\/p>\n

Panel dictamina que las acciones de Zimbabue constituyen expropiaci\u00f3n ilegal <\/em><\/h3>\n

Zimbabue esencialmente reconoci\u00f3 que la expropiaci\u00f3n tuvo lugar, pero declar\u00f3 que los actos eran legales y serv\u00edan a un fin p\u00fablico. Las tierras fueron expropiadas, aleg\u00f3, porque los pueblos ind\u00edgenas quedaron en desventaja debido a la lentitud de la reforma agraria. Los demandantes pueden no haber recibido una compensaci\u00f3n monetaria, pero su uso continuo, sustancialmente irrestricto de las tierras constitu\u00eda una compensaci\u00f3n oportuna, adecuada y efectiva. Adem\u00e1s, si el gobierno hubiera usado la fuerza policial en las incursiones, habr\u00eda actuado contra su pueblo, corriendo el riesgo de una masacre.<\/p>\n

El tribunal rechaz\u00f3 estos argumentos, dictando que la expropiaci\u00f3n era ilegal y discriminatoria, y que carec\u00eda de debido proceso. La transferencia de los t\u00edtulos fue suficiente para determinar la expropiaci\u00f3n y para concluir que no se pag\u00f3 compensaci\u00f3n y que, por ende, era ilegal. El continuo uso de las tierras no pod\u00eda ser considerado como una compensaci\u00f3n porque \u201ctodo ingreso que podr\u00eda haber sido recaudado despu\u00e9s [de que el gobierno confiscase los t\u00edtulos] no equivaldr\u00eda a una compensaci\u00f3n oportuna, adecuada y efectiva sin demora\u201d (p\u00e1rrafo 497).<\/p>\n

Sin compensaci\u00f3n, la expropiaci\u00f3n ya era ilegal y, por lo tanto, constitu\u00eda una violaci\u00f3n del TBI, seg\u00fan explic\u00f3 el tribunal. Tambi\u00e9n abord\u00f3 varios otros argumentos presentados por el demandante para justificar la expropiaci\u00f3n ilegal, concluyendo que carec\u00eda de debido proceso porque la enmienda por la cual se transfirieron los t\u00edtulos prohib\u00eda a los demandantes disputar la transferencia judicialmente. La acci\u00f3n tambi\u00e9n fue declarada racialmente discriminatoria porque la amplia mayor\u00eda de los agricultores expropiados eran blancos, y los pocos propietarios negros afectados fueron compensados por la confiscaci\u00f3n de las tierras. Finalmente el tribunal declar\u00f3 que los actos expropiatorios no respond\u00edan a un fin p\u00fablico porque las tierras nunca fueron redistribuidas, y en su mayor\u00eda siguieron en manos de los demandantes.<\/p>\n

Acciones tambi\u00e9n violaron el FET y no se justifican por necesidad <\/em><\/h3>\n

El tribunal tambi\u00e9n concluy\u00f3 que hubo una violaci\u00f3n del FET. Zimbabue, en m\u00faltiples ocasiones, asegur\u00f3 a los demandantes que sus inversiones no ser\u00edan sometidas a expropiaci\u00f3n. De acuerdo con el tribunal, estas declaraciones justificaban las expectativas leg\u00edtimas de los demandantes, que fueron violadas cuando sus tierras fueron expropiadas.<\/p>\n

Zimbabue present\u00f3 una defensa de necesidad bajo el derecho consuetudinario internacional para justificar sus acciones, alegando que la situaci\u00f3n en el pa\u00eds en ese momento torn\u00f3 sus acciones inevitables. El \u201cMarch of History<\/em>\u201d fue un movimiento espont\u00e1neo entre los pueblos ind\u00edgenas de Zimbabue que dio como resultado las incursiones en las tierras, y se habr\u00edan intensificado si el gobierno no hubiera modificado la Constituci\u00f3n para confiscar las tierras. El gobierno tambi\u00e9n reclam\u00f3 que no ten\u00eda poder para frenar las incursiones. Adem\u00e1s, Zimbabue se refiri\u00f3 a su crisis econ\u00f3mica, que comenz\u00f3 en 2006, como otra evidencia de su estado de emergencia.<\/p>\n

El tribunal nuevamente rechaz\u00f3 el argumento de Zimbabue, declarando inveros\u00edmiles sus alegatos. Los ocupantes constitu\u00edan solamente una minor\u00eda de la poblaci\u00f3n de Zimbabue, tal como lo demostr\u00f3 el hecho de que el intento del gobierno en el 2000 de enmendar la Constituci\u00f3n para permitir la expropiaci\u00f3n sin compensaci\u00f3n fuera rechazado por refer\u00e9ndum. Por lo tanto, de acuerdo con el tribunal, el gobierno no podr\u00eda clasificar la situaci\u00f3n como un \u201cinter\u00e9s general de Estado\u201d, y de hecho, nunca promulg\u00f3 ninguna ley de emergencia para tratar la crisis. Adem\u00e1s, concluy\u00f3 que, al discriminar en base a l\u00edneas raciales, estas acciones violaban un inter\u00e9s esencial de la comunidad internacional en general, lo cual impide a Zimbabue justificarse en base a su propio inter\u00e9s fundamental.<\/p>\n

Asimismo, el tribunal concluy\u00f3 que el gobierno no solo podr\u00eda haberse esforzado m\u00e1s para impedir las invasiones, sino que tambi\u00e9n las alent\u00f3 activamente y las ayud\u00f3 para promover su debilitada popularidad. El verdadero motivo de expropiar las tierras era el de mantenerse en el poder, no el de responder a una crisis nacional o remediar las hist\u00f3ricas pol\u00edticas agrarias anti ind\u00edgenas, sostuvo el tribunal.<\/p>\n

Tribunal eval\u00faa remedios poco convencionales <\/em>\u00a0<\/strong><\/h3>\n

Adem\u00e1s de las cl\u00e1usulas de expropiaci\u00f3n y FET, el tribunal dictamin\u00f3 que Zimbabue tambi\u00e9n viol\u00f3 las disposiciones de no deterioro, protecci\u00f3n plena y seguridad y libre transferencia de pagos contenidas en los TBIs. Para remediar estas violaciones, el tribunal tom\u00f3 una medida poco convencional de ordenar a Zimbabue la restituci\u00f3n de las tierras, re-emitiendo los t\u00edtulos de las propiedades que confisc\u00f3 en 2005. Esta restituci\u00f3n no se utiliza con frecuencia en las controversias internacionales de inversi\u00f3n debido a que a veces resulta materialmente imposible, porque el da\u00f1o en la propiedad es irreparable, o porque los demandantes meramente prefieren una compensaci\u00f3n, dada su simplicidad y facilidad de aplicaci\u00f3n, especul\u00f3 el tribunal.<\/p>\n

Para garantizar esta reparaci\u00f3n \u00fanica, el tribunal explic\u00f3, la restituci\u00f3n no debe ser ni materialmente imposible ni desproporcionada con respecto al beneficio derivado; las meras dificultades pr\u00e1cticas o jur\u00eddicas no se elevan a un nivel de imposibilidad material. Zimbabue aleg\u00f3 que la restituci\u00f3n crear\u00eda un caos, pero el tribunal consider\u00f3 que los demandantes ya estaban ocupando gran parte de las tierras, que el da\u00f1o en la propiedad no era irreparable y que reinstaurar los t\u00edtulos representaba un simple acto administrativo. Adem\u00e1s, devolver los t\u00edtulos otorgar\u00eda a los demandantes la capacidad de iniciar acciones legales contra los ocupantes ante los tribunales locales, y todo caos resultante de los desalojos ser\u00eda un asunto dentro del \u00e1mbito de la polic\u00eda local. Consecuentemente, el tribunal afirm\u00f3 que la restituci\u00f3n no era materialmente imposible, y dado que s\u00f3lo se aplicaba a los demandantes (en lugar de afectar a todos aquellos cuyas tierras fueran expropiadas), el peso tampoco era desproporcionado con respecto al beneficio.<\/p>\n

Asimismo, el tribunal explic\u00f3 que, si la restituci\u00f3n no resultase suficiente para restaurar el status quo ante<\/em>, tambi\u00e9n otorgar\u00eda otras formas de reparaci\u00f3n. Sosteniendo que se requer\u00eda una mayor compensaci\u00f3n, orden\u00f3 el pago de US$64 millones por da\u00f1os monetarios para subsanar la diferencia entre las propiedades \u201ctal como eran\u201d y su condici\u00f3n \u201cde no haber sido por\u201d la expropiaci\u00f3n.<\/p>\n

El tribunal tom\u00f3 otra medida poco frecuente al otorgar US$1 mill\u00f3n m\u00e1s por da\u00f1o moral. Bas\u00e1ndose en los testimonios de los demandantes, que en su mayor\u00eda no fueron disputados, el tribunal afirm\u00f3 que los ocupantes hab\u00edan secuestrado, amenazado y atacado f\u00edsicamente a los demandantes y a sus empleados. Sostuvo que, aunque Zimbabue no era directamente responsable por estos ataques, la falla de la polic\u00eda para evitarlos a lo largo de varios a\u00f1os constitu\u00eda un incumplimiento de la obligaci\u00f3n del Estado de brindar protecci\u00f3n plena bajo derecho.<\/p>\n

Si Zimbabue devuelve los t\u00edtulos, quedar\u00e1 debiendo US$65 millones, pero si no lo hace, la suma se elevar\u00eda a US$196 millones. En noviembre de 2015, Zimbabue procedi\u00f3 a solicitar la anulaci\u00f3n del laudo.<\/p>\n

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Notas<\/h2>\n

El tribunal estuvo compuesto por L. Yves Fortier (Presidente nominado por acuerdo de ambas partes, ciudadano de Canad\u00e1), David A.R. Williams (designado por el demandante, nacional de Nueva Zelanda) y Michael Hwang (nominado por Zimbabue, nacional de Singapur). El laudo sobre los m\u00e9ritos se encuentra disponible en http:\/\/www.italaw.com\/sites\/default\/files\/case-documents\/italaw7095_0.pdf<\/a>.<\/p>\n

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Autores<\/a><\/h2>\n

Matthew Levine<\/strong> es abogado canadiense y contribuidor del Programa de Inversi\u00f3n para el Desarrollo Sostenible del IISD<\/span>.<\/p>\n

Stefanie Schacherer<\/strong> es candidata a Ph.D. y Ayudante de C\u00e1tedra e Investigaci\u00f3n de la Facultad de Derecho de la Universidad de Ginebra.<\/p>\n

Ina\u00ea Siqueira de Oliveira<\/strong> es estudiante de Derecho en la Universidad Federal de Rio Grande do Sul, Brasil.<\/p>\n

Martin Dietrich Brauch<\/strong> es consejero de Derecho Internacional y asociado con sede en Latinoam\u00e9rica del Programa de Inversi\u00f3n para el Desarrollo Sostenible del IISD.<\/p>\n

Jacob Greenberg<\/strong> es Becario Internacional en Ginebra proveniente de la Facultad de Derecho de la Universidad de Michigan y pasante en el Programa de Inversiones para el Desarrollo Sostenible del IISD.<\/p>\n

Textos traducidos al espa\u00f1ol por Mar\u00eda Candela Conforti.<\/p>\n