{"id":10463,"date":"2016-05-16T03:09:08","date_gmt":"2016-05-16T01:09:08","guid":{"rendered":"http:\/\/172.30.141.17\/2016\/05\/16\/el-unico-arbitraje-de-tratado-de-inversion-conocido-contra-guinea-ecuatorial-no-es-admitido-por-razones-jurisdiccionales\/"},"modified":"2024-08-16T20:16:54","modified_gmt":"2024-08-16T18:16:54","slug":"el-unico-arbitraje-de-tratado-de-inversion-conocido-contra-guinea-ecuatorial-no-es-admitido-por-razones-jurisdiccionales","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/www.iisd.org\/itn\/es\/2016\/05\/16\/el-unico-arbitraje-de-tratado-de-inversion-conocido-contra-guinea-ecuatorial-no-es-admitido-por-razones-jurisdiccionales\/","title":{"rendered":"El \u00fanico arbitraje de tratado de inversi\u00f3n conocido contra Guinea Ecuatorial no es admitido por razones jurisdiccionales"},"content":{"rendered":"

Grupo Francisco Hernando Contreras, S.L. vs. la Rep\u00fablica de Guinea Ecuatorial, Caso del CIADI<\/span> No. ARB(AF)\/12\/2<\/em><\/h2>\n

La mayor\u00eda de un tribunal del Mecanismo Complementario (MC) del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones (CIADI) rechaz\u00f3 el caso presentado por la empresa constructora espa\u00f1ola, Grupo Francisco Hernando Contreras, S.L. (Grupo Contreras), contra Guinea Ecuatorial, en un laudo con fecha del 4 de diciembre de 2015. Seg\u00fan la mayor\u00eda, la demandante no era un inversor protegido por el tratado bilateral de inversi\u00f3n (TBI<\/span>), dado que no realiz\u00f3 una inversi\u00f3n de acuerdo con la legislaci\u00f3n del Estado receptor.<\/p>\n

Antecedentes f\u00e1cticos y demandas <\/em><\/h3>\n

A lo largo de 2008, una empresa del Grupo Contreras firm\u00f3 varios documentos con Guinea Ecuatorial. Los mismos inclu\u00edan una carta de intenciones, por la que se formalizaba una propuesta para poder construir un pol\u00edgono Industrial Inteligente y una ciudad autosuficiente de 15.000 viviendas en el territorio de Guinea Ecuatorial, y un acuerdo de constituci\u00f3n de una sociedad mixta para la construcci\u00f3n de f\u00e1bricas en la zona de influencia de Malabo y Bata. El Grupo Contreras, consecuentemente constituy\u00f3 dos empresas en Guinea Ecuatorial: Nueva Edificaci\u00f3n 2000, S.A. (Nueva Edificaci\u00f3n), de su total propiedad, e Industrias y Construcciones Guinea Ecuatorial, S.A. (INCOGESA), de propiedad del Grupo Contreras y de Guinea Ecuatorial en partes iguales.<\/p>\n

Entre 2008 y 2011, se tomaron varios pasos para avanzar en los proyectos de construcci\u00f3n. En particular, el Grupo Contreras present\u00f3 un documento de entrega de proyectos, un plan de inversiones y un estudio de rentabilidad para ser revisado por el gobierno, y adquiri\u00f3 maquinarias en Espa\u00f1a. A su vez, el gobierno autoriz\u00f3 el establecimiento de Nueva Edificaci\u00f3n por resoluci\u00f3n, contrat\u00f3 una empresa para que evaluase los proyectos presentados y otorg\u00f3 a Nueva Edificaci\u00f3n una adjudicaci\u00f3n directa para la construcci\u00f3n de la ciudad administrativa de Oyala.<\/p>\n

No obstante, a principios de 2012 el Grupo Contreras reclam\u00f3 que Guinea Ecuatorial no cumpli\u00f3 con los pagos pendientes y que impuso obst\u00e1culos injustificados al proyecto, en violaci\u00f3n del TBI entre Espa\u00f1a y Guinea Ecuatorial de 2003. En consecuencia, en marzo de 2012 inici\u00f3 un arbitraje en virtud del TBI y del Reglamento de Arbitraje del MC del CIADI, ya que Guinea Ecuatorial no es parte del Convenio del CIADI. La demandada present\u00f3 una serie de objeciones a la jurisdicci\u00f3n del tribunal.<\/p>\n

Derecho aplicable para el tratamiento de las objeciones a la jurisdicci\u00f3n<\/em><\/h3>\n

Recordando que el Reglamento MC del CIADI no define el derecho aplicable y que el Convenio del CIADI no rige los casos presentados bajo este Reglamento, el tribunal se remiti\u00f3 al TBI para determinar el derecho aplicable.<\/p>\n

El Art\u00edculo 11(3) del TBI establece que el arbitraje debe regirse por las disposiciones del TBI, el derecho interno del Estado receptor y las normativas y principios aplicables del derecho internacional. Por lo tanto, el tribunal procedi\u00f3 a analizar cada una de las objeciones a la jurisdicci\u00f3n en base al TBI, aplicando el derecho interno de Guinea Ecuatorial cuando las disposiciones del TBI as\u00ed lo determinaran.<\/p>\n

Tribunal rechaza sucintamente tres objeciones jurisdiccionales <\/em><\/h3>\n

Guinea Ecuatorial inicialmente aleg\u00f3 que el TBI no se encontraba en vigor cuando surgi\u00f3 la controversia. Considerando que ambos Estados depositaron sus instrumentos de ratificaci\u00f3n en 2009, que el TBI establec\u00eda su aplicaci\u00f3n provisional desde la fecha de su firma en 2003, y que la demandada hab\u00eda retirado su objeci\u00f3n en la audiencia, el tribunal determin\u00f3 que el TBI estaba en vigencia y se aplicaba a la diferencia en cuesti\u00f3n.<\/p>\n

La demandada tambi\u00e9n aleg\u00f3 que no dio su consentimiento al arbitraje bajo el Art\u00edculo 25 del Convenio del CIADI. Recordando que este Convenio no se aplica a los arbitrajes iniciados en virtud del Reglamento MC, y se\u00f1alando que la firma del TBI expresaba el consentimiento de Guinea Ecuatorial al arbitraje, el tribunal rechaz\u00f3 esta objeci\u00f3n.<\/p>\n

Guinea Ecuatorial tambi\u00e9n deneg\u00f3 que hubiera una \u201cdiferencia de car\u00e1cter jur\u00eddico\u201d seg\u00fan el significado del Art\u00edculo 25(1) del Convenio del CIADI. El tribunal reiter\u00f3 que el Convenio era inaplicable, y sostuvo que, a los efectos de expedirse sobre su jurisdicci\u00f3n, deb\u00eda asumir que se trataba de una disputa de naturaleza jur\u00eddica, en raz\u00f3n de que el inversor hab\u00eda reclamado una indemnizaci\u00f3n por la violaci\u00f3n de los est\u00e1ndares de protecci\u00f3n contenidos en el TBI.<\/p>\n

Para calificar como \u201cinversor\u201d, la demandante debe haber realizado una inversi\u00f3n cubierta <\/em><\/h3>\n

La demandada argument\u00f3 que el Grupo Contreras no realiz\u00f3 una \u201cinversi\u00f3n\u201d en Guinea Ecuatorial seg\u00fan el significado del TBI y que, por lo tanto, no calificaba como un \u201cinversor\u201d.<\/p>\n

Considerando que el Grupo Contreras era una sociedad constituida y con sede en Espa\u00f1a, el tribunal concluy\u00f3 que calificaba como una \u201csociedad\u201d de nacionalidad espa\u00f1ola que efectivamente pose\u00eda y controlaba una sociedad establecida en Guinea Ecuatorial, seg\u00fan el significado del TBI. Adem\u00e1s, el tribunal concluy\u00f3 que, para ser calificada como \u201cinversor\u201d, la demandante tambi\u00e9n ten\u00eda que haber realizado una inversi\u00f3n en el territorio de la otra parte de conformidad con el derecho del Estado receptor.<\/p>\n

\u00bfEl Grupo Contreras realiz\u00f3 inversiones de conformidad con el derecho de Guinea Ecuatorial?<\/em><\/h3>\n

El Art\u00edculo 1(2) del TBI define las \u201cinversiones\u201d mediante una lista ilustrativa de activos conforme a las disposiciones legales del Estado receptor. Para determinar si existi\u00f3 una inversi\u00f3n, la mayor\u00eda del tribunal se refiri\u00f3 a los criterios del test Salini <\/em>(aporte por el inversor, duraci\u00f3n, riesgo). Asimismo, remarc\u00f3 que ambas partes acordaron que la existencia de una inversi\u00f3n depend\u00eda de \u201cuna contribuci\u00f3n o aporte de la Demandante que surgir\u00eda de una relaci\u00f3n contractual\u201d (p\u00e1rrafo 141), pero discordaron en cuanto a la conformidad de \u00e9sta con el derecho interno del Estado receptor.<\/p>\n

Subrayando que la base contractual de las demandas constitu\u00eda un requisito esencial para fundamentar la existencia de una inversi\u00f3n cubierta, el tribunal se dispuso a analizar, conforme al derecho de Guinea Ecuatorial, la alegada relaci\u00f3n contractual para la realizaci\u00f3n de obras en Malabo y Bata, y la alegada existencia de una adjudicaci\u00f3n por contrataci\u00f3n directa para la realizaci\u00f3n de obras en Oyala.<\/p>\n

Bas\u00e1ndose en el texto del Acuerdo de Constituci\u00f3n relativo a las obras de construcci\u00f3n en Malabo y Bata, el Tribunal consider\u00f3 que la existencia de derechos y obligaciones estaba condicionada a: (a) la celebraci\u00f3n del contrato de obra entre INCOGESA y el gobierno de Guinea Ecuatorial; y (b) la efectiva constituci\u00f3n de Nueva Edificaci\u00f3n e INCOGESA.<\/p>\n

Seg\u00fan el tribunal no hay evidencia de que el Grupo Contreras haya cumplido con el procedimiento administrativo establecido en la Ley de Contratos de Guinea Ecuatorial para la celebraci\u00f3n de un contrato de obra con el Estado. Asimismo, concluy\u00f3 que el \u201csilencio administrativo\u201d no produce efectos vinculantes que sustituyan el cumplimiento con los procedimientos legales.<\/p>\n

A pesar de que Nueva Edificaci\u00f3n fue debidamente registrada, el tribunal remarc\u00f3 que el capital social de la empresa fue reducido significativamente por debajo del m\u00ednimo fijado por la ley, lo cual predeterminaba su disoluci\u00f3n. Tambi\u00e9n subray\u00f3 que Nueva Edificaci\u00f3n no comenz\u00f3 sus actividades dentro de los l\u00edmites de tiempo establecidos por la ley. Con respecto a INCOGESA, el tribunal se\u00f1al\u00f3 que, pese a que la sociedad fue constituida formalmente y que el capital social fue presuntamente aportado en su totalidad, no hay pruebas de que dicho capital haya sido depositado en una cuenta bancaria, tal como lo requiere la legislaci\u00f3n de Guinea Ecuatorial.<\/p>\n

Concluyendo que ninguna de las sociedades fue constituida en concordancia con la ley de Guinea Ecuatorial, el tribunal determin\u00f3 que no pose\u00edan la personer\u00eda jur\u00eddica necesaria para operar como veh\u00edculos de inversi\u00f3n de la demandante. Seg\u00fan el an\u00e1lisis de la mayor\u00eda, \u201clas argumentaciones y actitudes de la Demandante ponen en evidencia su falta de conocimiento adecuado del derecho interno aplicable a su alegada inversi\u00f3n. Para el Tribunal, esa falencia de la demandante manifiesta un accionar negligente\u201d (p\u00e1rrafo 227).<\/p>\n

En cuanto a las obras en Oyala, la mayor\u00eda remarc\u00f3 que la resoluci\u00f3n del gobierno por medio de la cual se realiz\u00f3 la adjudicaci\u00f3n por contrataci\u00f3n directa no exclu\u00eda la necesidad de celebrar un contrato, que deb\u00eda formalizarse dentro de los 30 d\u00edas de su adjudicaci\u00f3n, tal como lo exig\u00eda la Ley de Contratos. Dado que no hay evidencia que probase que el Grupo Contreras pretendiera celebrar un contrato como tal o que Guinea Ecuatorial se rehusara a hacerlo, el Grupo Contreras desisti\u00f3 de su intenci\u00f3n de invertir en el pa\u00eds, seg\u00fan la opini\u00f3n de la mayor\u00eda del tribunal.<\/p>\n

Inadmisi\u00f3n y costos <\/em><\/h3>\n

La mayor\u00eda estim\u00f3 innecesario examinar los criterios Salini<\/em> de duraci\u00f3n y de riesgo. El tribunal desestim\u00f3 el caso por no comprobarse la existencia de una inversi\u00f3n ni de un inversor protegido, ordenando que cada parte asumiera sus propios gastos y dividieran los costos del arbitraje en partes iguales.<\/p>\n

Disidente rechaza criterios <\/em>Salini, noci\u00f3n formalista de contrato y remarca la falta de conocimiento de la demandante<\/em><\/p>\n

Sin embargo, el \u00e1rbitro Orrego Vicu\u00f1a habr\u00eda admitido la competencia del tribunal en este caso. En su opini\u00f3n disidente, se\u00f1al\u00f3 que los criterios Salini<\/em> no se encontraban presentes en el TBI, y que se han tornado obsoletos en los tratados de inversi\u00f3n y la jurisprudencia. Incluso reconociendo la inexistencia de un contrato escrito, discrep\u00f3 con la interpretaci\u00f3n formalista de la mayor\u00eda. Seg\u00fan su opini\u00f3n, se contaban con elementos suficientes para probar la existencia de un contrato, que consist\u00eda en un acuerdo expresado por una oferta y la posterior aceptaci\u00f3n.<\/p>\n

Tambi\u00e9n se opuso a los comentarios de la mayor\u00eda con respecto a la negligencia del inversor: \u201csi el inversor est\u00e1 contratando con el Estado, es este \u00faltimo quien tiene la obligaci\u00f3n de exigir que se adopten todos los pasos requeridos por su legislaci\u00f3n\u201d (disidente, p\u00e1rrafo 14).<\/p>\n

Notas<\/em>: El tribunal del CIADI estuvo compuesto por Bernardo Sep\u00falveda Amor (Presidente designado por el Presidente del Consejo Administrativo, ciudadano mexicano), Francisco Orrego Vicu\u00f1a (nominado por la demandante, nacional chileno) y Ra\u00fal E. Vinuesa (designado por la demandada, ciudadano espa\u00f1ol y argentino). El laudo, incluyendo la opini\u00f3n disidente de Francisco Orrego Vicu\u00f1a, se encuentran disponibles \u00fanicamente en espa\u00f1ol en http:\/\/www.italaw.com\/sites\/default\/files\/case-documents\/italaw7106.pdf<\/a>.<\/p>\n

Martin Dietrich Brauch<\/strong> es consejero de Derecho Internacional y asociado con sede en Latinoam\u00e9rica del Programa de Inversi\u00f3n para el Desarrollo Sostenible del IISD<\/span>.<\/p>\n