{"id":10426,"date":"2016-02-29T09:39:55","date_gmt":"2016-02-29T08:39:55","guid":{"rendered":"http:\/\/172.30.141.17\/2016\/02\/29\/la-isds-en-los-acuerdos-de-comercio-de-la-ue-es-legal-bajo-el-derecho-de-la-union-europea\/"},"modified":"2024-08-16T20:17:12","modified_gmt":"2024-08-16T18:17:12","slug":"la-isds-en-los-acuerdos-de-comercio-de-la-ue-es-legal-bajo-el-derecho-de-la-union-europea","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/www.iisd.org\/itn\/es\/2016\/02\/29\/la-isds-en-los-acuerdos-de-comercio-de-la-ue-es-legal-bajo-el-derecho-de-la-union-europea\/","title":{"rendered":"\u00bfLa ISDS en los Acuerdos de Comercio de la UE es Legal Bajo el Derecho de la Uni\u00f3n Europea?"},"content":{"rendered":"

La estructura judicial \u00fanica y los ambiciosos objetivos pol\u00edticos de la Uni\u00f3n Europea (UE<\/span>) indican que se trata de algo m\u00e1s que una organizaci\u00f3n internacional regida por el derecho internacional. Una de sus caracter\u00edsticas especiales es que el sistema judicial se encuentra abierto a individuos particulares. Otra, es que otorga poderes extensivos y exclusivos a los tribunales de la UE para decidir sobre la impugnaci\u00f3n de leyes de la UE y recusaciones de individuos en base al derecho de la UE[1]<\/a>. Este sistema era considerado necesario para el correcto funcionamiento del mercado interior de la UE, cuyo objetivo final es el de garantizar que los emprendimientos de la UE puedan operar bajo las mismas condiciones a lo largo de toda la Uni\u00f3n. Como resultado, la UE posee un orden jur\u00eddico que es independiente tanto de los Estados miembros nacionales como de los ordenamientos jur\u00eddicos internacionales[2]<\/a>.<\/p>\n

Ambas caracter\u00edsticas tornan problem\u00e1tico introducir un mecanismo alternativo para la soluci\u00f3n de controversias permitiendo a los individuos impugnar las leyes de la UE y las decisiones basadas en las mismas. Bajo el derecho de la UE, todo acuerdo internacional celebrado por la UE debe ser compatible con los tratados de la UE[3]<\/a>. Esto significa que un acuerdo internacional del cual la UE es parte debe cumplir con las reglas contenidas en el Tratado sobre el Funcionamiento de la Uni\u00f3n Europea (TFUE<\/span>) que establece el sistema judicial y el mercado interior de la Uni\u00f3n, incluyendo las reglas sobre la ayuda p\u00fablica.<\/p>\n

La legalidad de la soluci\u00f3n de controversias entre inversionistas y Estados (ISDS<\/span>, por sus siglas en ingl\u00e9s), incluyendo bajo la forma de un Sistema Judicial de Inversi\u00f3n (ICS<\/span>, por sus siglas en ingl\u00e9s), resulta un tema contencioso entre los acad\u00e9micos y expertos jur\u00eddicos, especialmente despu\u00e9s de que Tribunal de Justicia de la Uni\u00f3n Europea (TJUE) emitiera su Dictamen 2\/13 sobre la adhesi\u00f3n de la Uni\u00f3n Europea al Convenio Europeo de Derechos Humanos (CEDH)[4]<\/a>. En este Dictamen, el TJUE sostuvo que la Uni\u00f3n Europea no podr\u00eda acceder al CEDH, porque las competencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) vulnerar\u00edan las atribuciones del TJUE, en contravenci\u00f3n con los Tratados de la UE[5]<\/a>. La ISDS (incluyendo el ICS) enfrenta cuatro problemas jur\u00eddicos espec\u00edficos:<\/p>\n

    \n
  1. La ISDS podr\u00eda afectar la autonom\u00eda del ordenamiento jur\u00eddico de la UE, en particular, las facultades del TJUE para interpretar el derecho de la UE.<\/li>\n
  2. La ISDS afecta la competencia exclusiva de los tribunales de la UE para tratar las demandas por da\u00f1os.<\/li>\n
  3. Bajo ninguna circunstancia los \u00e1rbitros o jueces de la ISDS pueden determinar qui\u00e9n es el demandado o decidir sobre la divisi\u00f3n de competencias entre la UE y los Estados miembros.<\/li>\n
  4. La ISDS puede afectar negativamente la realizaci\u00f3n del mercado interior.<\/li>\n<\/ol>\n

    Este art\u00edculo detalla estas objeciones jur\u00eddicas y cierra con un debate sobre la potencial impugnaci\u00f3n de la ISDS, incluyendo el ICS, bajo el derecho de la UE.<\/p>\n

    1. La autonom\u00eda del ordenamiento jur\u00eddico de la UE<\/h2>\n

    En el contexto del derecho de los derechos humanos europeo, el TJUE rechaz\u00f3 el acceso de la UE al CEDH, porque permitir\u00eda que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en Estrasburgo interpretara el derecho de la UE sin la intervenci\u00f3n del TJUE[6]<\/a>. Esta intervenci\u00f3n era necesaria para que el TJUE pudiera garantizar que el Tribunal de Estrasburgo comprendiera correctamente el derecho de la UE.<\/p>\n

    Dado que el prop\u00f3sito fundamental de la ISDS (incluyendo al ICS) es permitir que los inversores puedan impugnar las leyes de la UE y las decisiones basadas en dichas leyes, el tribunal arbitral en el caso de la ISDS y el ICS deber\u00eda interpretar y dar significado al derecho de la UE. Similarmente a lo que ocurre en el contexto del derecho de los derechos humanos, la ISDS (incluyendo al ICS) tiende a invadir las atribuciones de los tribunales de la UE para decidir sobre cuestiones del derecho de la UE.<\/p>\n

    La Comisi\u00f3n Europea es muy consciente de este tema en el contexto de los tratados bilaterales de inversi\u00f3n (TBIs) de sus Estados miembros. En su presentaci\u00f3n como amicus curiae<\/em> en el caso Achmea v. Eslovaquia, <\/em>la Comisi\u00f3n argument\u00f3 que el tribunal de arbitraje no deb\u00eda aceptar su competencia porque \u201cun mecanismo arbitral entre inversionista y Estado [\u2026] entra en conflicto[s] con el derecho de la UE en torno a la competencia exclusiva del tribunal de la UE sobre demandas que involucran al derecho de la UE, aun en el caso de aquellas demandas donde el derecho de la UE se ver\u00eda afectado solo parcialmente\u201d[7]<\/a>.<\/p>\n

    Similarmente, en el caso EURAM v. Eslovaquia,<\/em> el servicio jur\u00eddico de la Comisi\u00f3n escribi\u00f3:<\/p>\n

    El tribunal arbitral no constituye una corte o un tribunal de un Estado miembro de la UE sino un mecanismo paralelo de soluci\u00f3n de controversias completamente fuera del marco institucional y judicial de la UE. Tal mecanismo priva de sus facultades a los tribunales de los Estados miembros en relaci\u00f3n con la interpretaci\u00f3n y ejecuci\u00f3n de las reglas de la UE que imponen obligaciones a los Estados miembros de la UE[8]<\/a>.<\/p><\/blockquote>\n

    De hecho, una de las objeciones de la Asociaci\u00f3n de Jueces de Alemania (por su nombre en alem\u00e1n, Deutscher Richterbund<\/em>) en contra de la nueva propuesta de un ICS de la Comisi\u00f3n Europea es que el sistema alterar\u00eda la estructura judicial de la UE y afectar\u00eda los poderes de los jueces nacionales bajo el derecho de la UE[9]<\/a>.<\/p>\n

    2. Art\u00edculo 340 del TFUE: Demandando a la Uni\u00f3n Europea<\/h2>\n

    Otro problema relacionado con los poderes de los tribunales de la UE es que bajo el derecho de la Uni\u00f3n los tribunales tienen competencia exclusiva para tratar y decidir sobre acciones legales de compensaci\u00f3n por da\u00f1os entabladas en virtud del segundo p\u00e1rrafo del Art\u00edculo 340 del TFUE, el cual cubre la responsabilidad no contractual de la UE[10]<\/a>. En otras palabras, si uno desea demandar a la UE por da\u00f1os, debe dirigirse al TJUE.<\/p>\n

    La ISDS (incluyendo al ICS) introduce una alternativa a los juicios iniciados por inversores extranjeros, menoscabando la naturaleza exclusiva de las competencias de los tribunales de la UE sobre las demandas por da\u00f1os. Conforme al derecho de la UE, una demanda de este tipo constituye un remedio aut\u00f3nomo, pero el TJUE limita su utilizaci\u00f3n[11]<\/a>. En particular, las demandas por da\u00f1os son inadmisibles si son utilizadas de manera incorrecta como una acci\u00f3n disfrazada para lograr la anulaci\u00f3n o una acci\u00f3n por omisi\u00f3n. Un ejemplo ser\u00eda el uso de una demanda por da\u00f1os para anular los efectos de una medida que se ha tornado definitiva, tal como una multa. Tambi\u00e9n resulta muy dif\u00edcil, si no imposible, reclamar da\u00f1os por actos legales[12]<\/a>. Adem\u00e1s, el Tribunal es muy cauteloso sobre el potencial de un \u201cenfriamiento regulatorio\u201d si aceptara demandas por da\u00f1os demasiado f\u00e1cilmente. Asimismo, ha declarado que el \u201cejercicio de la funci\u00f3n legislativa no debe ser obstaculizado por la posibilidad de presentar acciones por da\u00f1os siempre que el inter\u00e9s general de la Comunidad requiera la adopci\u00f3n de medidas legislativas que puedan afectar adversamente intereses particulares\u201d[13]<\/a>. Presentar una demanda bajo la ISDS, por lo tanto, tiene claras ventajas para los inversores por sobre la presentaci\u00f3n de demandas ante los tribunales de la UE, colocando una presi\u00f3n perversa sobre dichos tribunales. Los tribunales de ISDS pueden ser menos cautelosos frente al riesgo del enfriamiento regulatorio y, por ende, es posible que se inclinen, m\u00e1s que los tribunales de la UE, a decidir sobre casos que puedan causar un enfriamiento de este tipo.<\/p>\n

    3. Determinando el demandado<\/h2>\n

    Un tercer problema jur\u00eddico es c\u00f3mo se realiza la determinaci\u00f3n del demandado en un caso. Bajo los acuerdos de comercio de la UE, puede presentarse un caso de arbitraje en contra, ya sea de la UE o de un Estado miembro. Sin embargo, la determinaci\u00f3n del demandante invade la determinaci\u00f3n de la competencia entre la UE y los Estados miembros. Para el TJUE, estos dos temas no solo son tratados de manera similar, sino que tambi\u00e9n son principalmente considerados como un tema interno de la UE que nunca podr\u00e1 ser decidido por un organismo judicial fuera del contexto institucional de la UE. En el Dictamen 2\/13, el Tribunal sostuvo que:<\/p>\n

    La cuesti\u00f3n del reparto de la responsabilidad debe resolverse \u00fanicamente con arreglo a las normas del Derecho de la Uni\u00f3n pertinentes, bajo el control, en su caso, del Tribunal de Justicia, a quien corresponde la competencia exclusiva para asegurarse de que el acuerdo entre demandado [es decir, el Estado miembro] y codemandado [es decir, la Uni\u00f3n Europea] respeta dichas normas. Permitir que el TEDH convalidase un eventual acuerdo entre la Uni\u00f3n y sus Estados miembros sobre el reparto de la responsabilidad equivaldr\u00eda a permitirle sustituir al Tribunal de Justicia a la hora de dirimir una cuesti\u00f3n que pertenece al \u00e1mbito de la competencia exclusiva de\u00a0\u00e9ste[14]<\/a>.<\/p><\/blockquote>\n

    Tanto el Tratado de Libre Comercio entre la UE y Singapur como el Acuerdo Econ\u00f3mico y Comercial Global (CETA<\/span>, por sus siglas en ingl\u00e9s) entre la UE y Canad\u00e1 no cumplen con este requisito al permitir que los \u00e1rbitros determinen el demandado en un caso en particular[15]<\/a>.<\/p>\n

    4. El correcto funcionamiento del mercado interior de la Uni\u00f3n Europea<\/h2>\n

    El conflicto con las reglas del mercado interior de la UE es m\u00e1s diverso y complejo, y va m\u00e1s all\u00e1 del alcance del presente art\u00edculo[16]<\/a>. No obstante, a nivel fundamental la ISDS (incluyendo al ICS) es problem\u00e1tica desde la perspectiva de la legislaci\u00f3n que rige el mercado interior de la UE porque establece un remedio discriminatorio que puede socavar el correcto funcionamiento de aquellas normas. Por ejemplo, las decisiones bajo las normas de competici\u00f3n de la UE pueden ser impugnadas y perder su eficacia. Un inversor extranjero podr\u00eda impugnar una decisi\u00f3n de la Comisi\u00f3n destinada a multar al inversor por el abuso de su posici\u00f3n dominante en virtud de la ISDS, en particular cuando la Comisi\u00f3n no puede probar verdaderos efectos perjudiciales para el mercado. Estas multas pueden ser tan elevadas como el 30 por ciento de las ventas anuales de un emprendimiento. Si bien los tribunales de la UE generalmente no exigen a la Comisi\u00f3n que adopte un \u201cenfoque econ\u00f3mico\u201d en su ejecuci\u00f3n, un mayor escrutinio de los \u00e1rbitros de la ISDS podr\u00eda obstaculizar la eficacia de las facultades de ejecuci\u00f3n de la Comisi\u00f3n.<\/p>\n

    Otro claro ejemplo, es el reciente caso Micula<\/em>, que involucra una controversia sobre el requisito de devolver ayuda p\u00fablica ilegal[17]<\/a>. Adem\u00e1s, los emprendimientos de propiedad extranjera establecidos bajo las leyes de un Estado miembro determinado podr\u00edan recurrir a la ISDS, mientras que los emprendimientos de otros Estados miembros en una situaci\u00f3n similar no podr\u00edan hacerlo, violando posiblemente las reglas de libre movimiento de servicios, establecimiento y capital[18]<\/a>. El aspecto \u00fanico de las normas de mercado interior de la UE es que poseen estatus constitucional, lo cual las torna superiores a las contenidas en los acuerdos de comercio de la UE[19]<\/a>.<\/p>\n

    Impugnaci\u00f3n jur\u00eddica de la ISDS bajo el derecho de la UE<\/h2>\n

    Hay dos formas principales de impugnar la ISDS (incluyendo el ICS) ante el TJUE. La primera opci\u00f3n es solicitar el Dictamen del TJUE sobre la compatibilidad de un acuerdo \u201cprevisto\u201d con los Tratados de la UE sobre la base del art\u00edculo 218 (11) del TFUE. Este procedimiento est\u00e1 \u00fanicamente abierto a los Estados miembros, la Comisi\u00f3n, el Consejo y el Parlamento Europeo, y est\u00e1 destinado a evitar complicaciones jur\u00eddicas si la UE celebra un acuerdo que no es compatible con los Tratados de la UE. Esta opci\u00f3n est\u00e1 disponible aunque el Consejo a\u00fan no ha tomado la decisi\u00f3n de celebrar un acuerdo como tal. Cuando el dictamen del TJUE es adverso, el acuerdo previsto puede no entrar en vigencia a menos que sea modificado o que los Tratados sean revisados. En vista del gran n\u00famero de tratados de libre comercio que la Comisi\u00f3n est\u00e1 negociando actualmente, esta opci\u00f3n a\u00fan sigue disponible para algunos de estos acuerdos.<\/p>\n

    Otra opci\u00f3n es impugnar, ante el TJUE, la decisi\u00f3n del Consejo por medio de la cual se celebra un acuerdo internacional que contiene la ISDS o el ICS. Sin embargo, actualmente solo hay un acuerdo de la UE en vigencia que contiene la ISDS: el Tratado sobre la Carta de la Energ\u00eda. Adem\u00e1s, desde una perspectiva procesal es muy dif\u00edcil impugnar una decisi\u00f3n como tal en virtud del derecho de la UE debido a las normas vigentes en la UE y sus Estados miembros. Por lo tanto, posiblemente la cuesti\u00f3n de la legalidad de la ISDS o del ICS en particular podr\u00eda nunca ser planteada ante el TJUE. Y si lo hiciere, podr\u00eda tener consecuencias significativas para el futuro del derecho de las inversiones en Europa.<\/p>\n

    \n

    Autor<\/h3>\n

    Laurens Ankersmit<\/strong> es abogado en ClientEarth, una organizaci\u00f3n de derecho ambiental sin fines de lucro con oficinas en Londres, Bruselas y Varsovia. Traducido al espa\u00f1ol por Mar\u00eda Candela Conforti.<\/em><\/p>\n

    \n

    Notas<\/h3>\n

    [1]<\/a> Estos tribunales son tanto los tribunales de los Estados miembros como los del Tribunal de Justicia de la Uni\u00f3n Europea. Los individuos pueden solicitar un recurso de la UE ante el Tribunal de Justicia de la Uni\u00f3n Europea directamente (a trav\u00e9s de acciones directas) o ante los tribunales de los Estados miembros que pueden hacer una referencia preliminar al Tribunal de Justicia en base al Art\u00edculo 267 del Tratado sobre el Funcionamiento de la Uni\u00f3n Europea (TFEU<\/span>, por sus siglas en ingl\u00e9s). V\u00e9ase el Art\u00edculo 267 de las Versiones consolidadas del Tratado de la Uni\u00f3n Europea y del Tratado de Funcionamiento de la Uni\u00f3n Europea (Consolidated versions of the Treaty on European Union and the Treaty on the Functioning of the European Union [2012] [TFEU] O.J. C326\/01<\/em>). Extra\u00eddo de http:\/\/eur-lex.europa.EU<\/span>\/legal-content\/en\/ALL\/?uri=CELEX:12012E\/TXT<\/a>.<\/p>\n

    [2]<\/a> Caso 6\/64 Flaminio Costa v E.N.E.L.<\/em> [1964] ECR 585.<\/p>\n

    [3]<\/a> Art. 218 (11) del TFUE.<\/p>\n

    [4]<\/a> V\u00e9ase nota al pie 5 en Ankersmit, L. & Hill, K. (2012, 22 de octubre). Legality of investor\u2013state dispute settlement (ISDS) under EU law. <\/em>Extra\u00eddo de http:\/\/www.clientearth.org\/health-environment\/health-environment-publications\/legality-of-investor-state-dispute-settlement-under-eu-law-3020<\/a>.<\/p>\n

    [5]<\/a> Dictamen 2\/13 Adhesi\u00f3n al ECHR<\/i> [2014], apartados 246\u2013247. Extra\u00eddo de http:\/\/curia.europa.eu\/juris\/document\/document.jsf?docid=160882&doclang=EN<\/a>.<\/p>\n

    [6]<\/a> Ibid.<\/em>, apartados 246\u2013247.<\/p>\n

    [7]<\/a> Tal como lo citara el tribunal arbitral del caso Achmea B.V. v. La Rep\u00fablica de Eslovaquia, CNUDMI<\/span>, Caso PCA<\/span> No. 2008-13 (laudo sobre jurisdicci\u00f3n 7 de diciembre de 2012), p\u00e1rrafo 193 [La traducci\u00f3n de la cita pertenece a la traductora].<\/p>\n

    [8]<\/a> Comisi\u00f3n Europea, presentaci\u00f3n como Amicus Curiae en el caso European American Investment Bank AG (EURAM) v. La Rep\u00fablica de Eslovaquia (13 de octubre de 2011) SJ.i.dir (2011) 1154556 [La traducci\u00f3n de la cita pertenece a la traductora].<\/p>\n

    [9]<\/a> Deutscher Richterbund. (2016, febrero). Stellungnahme Nr. 04\/16: Stellungnahme zur Errichtung eines Investitionsgerichts f\u00fcr TTIP \u2013 Vorschlag der Europ\u00e4ischen Kommission vom 16.09.2015 und 12.11.2015<\/em>. Extra\u00eddo de http:\/\/www.drb.de\/cms\/index.php?id=952<\/a> (\u00fanicamente en alem\u00e1n).<\/p>\n

    [10]<\/a> Caso C-377\/09 Hanssens_Ensch v. Comunidad Europea<\/em>, p\u00e1rrafo 17.<\/p>\n

    [11]<\/a> Lenaerts, K., Maselis, I., & Gutman, K. (2015). EU procedural law. <\/em>Oxford: Oxford University Press, p. 490.<\/p>\n

    [12]<\/a> Casos conjuntos C-120\/06 P and C-121\/06 P Fabbrica italiana accumulatori motocarri Montecchio SpA (FIAMM) y otros v Consejo y Comisi\u00f3n <\/em>[2008] ECR I-6513, p\u00e1rrafos 164\u2013169.<\/p>\n

    [13]<\/a> Ibid.<\/em>, p\u00e1rrafo 174.<\/p>\n

    [14]<\/a> Dictamen 2\/13 Adhesi\u00f3n al CEDH<\/i> [2014], apartado 234.<\/p>\n

    [15]<\/a> V\u00e9ase Art. 19 (3) EUSFTA, Art. X20 del CETA. La Comisi\u00f3n ha tratado este problema en su propuesta del TTIP.<\/p>\n

    [16]<\/a> Para m\u00e1s informaci\u00f3n, v\u00e9ase Ankersmit, L. & Hill, K. (2012, 22 de octubre). Legality of investor\u2013state dispute settlement (ISDS) under EU law. <\/em>Extra\u00eddo de http:\/\/www.clientearth.org\/health-environment\/health-environment-publications\/legality-of-investor-state-dispute-settlement-under-eu-law-3020<\/a><\/p>\n

    [17]<\/a> Caso T-646\/14 Micula and Others v Comisi\u00f3n<\/em> (pendiente), v\u00e9ase tambi\u00e9n Micula v Rumania (laudo de arbitraje del CIADI<\/span>) (Caso SA.38517) y Decisi\u00f3n de la Comisi\u00f3n C\/393\/2014 [2014] OJ C 393\/27.<\/p>\n

    [18]<\/a> El derecho de establecimiento (Art\u00edculo 49 del TFUE), el derecho a recibir y prestar servicios transfronterizos (Art\u00edculo 56 del TFUE) y la disposici\u00f3n sobre el libre movimiento de capital (Art\u00edculo 63 del TFUE) garantizan un trato no discriminatorio. Estas disposiciones se aplican a todas las instituciones de la UE as\u00ed como a sus Estados miembros.<\/p>\n

    [19]<\/a> Los pilares de la legislaci\u00f3n del mercado interior de la UE son las denominadas cuatro libertades: libre movimiento de bienes, personas, servicios y capital. Las mismas pueden encontrarse en los Art\u00edculos 34, 45, 49, 56 y 63 del TFUE. Las reglas de competici\u00f3n de la UE, consagradas en los Art\u00edculos 101-109 del TFUE tambi\u00e9n son parte de la legislaci\u00f3n del mercado interior de la UE.<\/p>\n