{"id":10421,"date":"2016-02-29T09:36:51","date_gmt":"2016-02-29T08:36:51","guid":{"rendered":"http:\/\/172.30.141.17\/2016\/02\/29\/estrategias-estatales-para-la-defensa-de-los-intereses-nacionales-en-el-arbitraje-entre-inversionista-y-estado\/"},"modified":"2024-08-16T20:17:13","modified_gmt":"2024-08-16T18:17:13","slug":"estrategias-estatales-para-la-defensa-de-los-intereses-nacionales-en-el-arbitraje-entre-inversionista-y-estado","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/www.iisd.org\/itn\/es\/2016\/02\/29\/estrategias-estatales-para-la-defensa-de-los-intereses-nacionales-en-el-arbitraje-entre-inversionista-y-estado\/","title":{"rendered":"Estrategias Estatales para la Defensa de los Intereses Nacionales en el Arbitraje entre Inversionista y Estado"},"content":{"rendered":"

Varios pa\u00edses ahora tienen experiencia en la soluci\u00f3n de controversias entre inversionista y Estado (ISDS<\/span>, por sus siglas en ingl\u00e9s) y han logrado defender relativamente los intereses nacionales de las demandas de inversionistas basadas en acuerdos internacionales de inversi\u00f3n (AIIs). En este art\u00edculo se discuten las estrategias de defensa jur\u00eddica empleadas por Argentina y Ecuador en controversias con inversores activos en los sectores de servicios p\u00fablicos y petr\u00f3leo respectivamente. Si bien los diferentes matices de estos casos no pueden ser cubiertos adecuadamente por el presente art\u00edculo, mi intenci\u00f3n es extraer las lecciones aprendidas de experiencias anteriores que podr\u00edan beneficiar a los pa\u00edses \u2014particularmente del mundo en v\u00edas de desarrollo\u2014 a medida que conciben sus futuras estrategias de defensa jur\u00eddica.<\/p>\n

1. Argentina<\/a>[1]<\/a><\/h2>\n

Argentina es el Estado m\u00e1s frecuentemente demandado en los casos de ISDS<\/a>[2]<\/a>, la mayor\u00eda de los cuales surgieron a ra\u00edz de las medidas de emergencia adoptadas como consecuencia de la crisis econ\u00f3mica que atraves\u00f3 este pa\u00eds en 2001. Mediante estas medidas, se congelaron las tarifas desreguladas de los servicios p\u00fablicos y se devalu\u00f3 el Peso argentino, que hab\u00eda sido equiparado con el D\u00f3lar estadounidense. Como resultado, los contratos firmados con inversores extranjeros se devaluaron significativamente mientras que la deuda de los mismos continu\u00f3 siendo elevada. Al menos 44 demandas conocidas, relacionadas con tratados, fueron entabladas contra Argentina en respuesta a estas medidas, de las cuales todas menos 4 fueron tratadas por el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones (CIADI<\/span>). Solamente los operadores de servicios p\u00fablicos presentaron 29 casos; el sector de servicios h\u00eddricos y sanitarios inici\u00f3 9; distribuidores de electricidad y gas, 20.<\/p>\n

Durante los a\u00f1os anteriores a la crisis, s\u00f3lo algunos casos fueron iniciados contra Argentina, lo cual revel\u00f3 a los funcionarios p\u00fablicos el grado de poca preparaci\u00f3n con la que contaba el pa\u00eds para enfrentar las demandas de los inversores. Pocos defensores p\u00fablicos ten\u00edan conocimientos suficientes sobre los procedimientos de ISDS. Se estableci\u00f3 un equipo jur\u00eddico bajo la Oficina del Procurador General de la Naci\u00f3n Argentina para tratar exclusivamente estos casos y los gobiernos provinciales y nacionales crearon comisiones para renegociar los contratos con los inversores extranjeros afectados. La mayor\u00eda de estos inversores presentaron demandas como un medio para sacar m\u00e1s provecho de las negociaciones. Con las elecciones ganadas por N\u00e9stor Kirchner en 2003, se puso mayor \u00e9nfasis en otorgar incentivos a los inversores extranjeros para que desistieran de las demandas de ISDS mediante la promesa de nuevos contratos. La mayor\u00eda de los contratos nuevos permit\u00edan a los inversores aumentar las tarifas cobradas a los sectores industriales m\u00e1s acaudalados a cambio de un compromiso de mantener las tarifas artificialmente bajas para los consumidores pobres y que retirasen las demandas de ISDS. Este compromiso permiti\u00f3 a los funcionarios p\u00fablicos garantizar el acceso de los hogares m\u00e1s pobres a los servicios b\u00e1sicos \u2014un objetivo crucial de pol\u00edticas dados los disturbios en los sectores menos privilegiados de la sociedad\u2014 mientras se permit\u00eda a los inversores conservar la viabilidad de sus inversiones. Esta estrategia result\u00f3 m\u00e1s efectiva entre los inversores que quer\u00edan seguir operando en Argentina mientras que accionistas minoritarios y algunos inversores que quedaron fuera del mercado se inclinaron a seguir adelante con sus demandas arbitrales.<\/p>\n

Cuando las renegociaciones fracasaban, Argentina defend\u00eda sus decisiones regulatorias caso por caso. Como parte central de su estrategia jur\u00eddica se destac\u00f3 la invocaci\u00f3n de estado de necesidad proveniente de algunos tratados bilaterales de inversi\u00f3n (TBIs) y del derecho consuetudinario internacional. Esta defensa exime las acciones tomadas por los Estados en respuesta a circunstancias extraordinarias, de las protecciones sustantivas de los tratados. Los defensores p\u00fablicos alegaron que los inversores extranjeros deb\u00edan asumir parte del peso de los ajustes tal como lo hac\u00edan los inversores nacionales y los ciudadanos. Tales medidas, seg\u00fan argumentaron, tambi\u00e9n eran necesarias para garantizar el acceso de la ciudadan\u00eda a los servicios b\u00e1sicos, particularmente al agua potable, que constituye una obligaci\u00f3n de derechos humanos. Tal como lo observ\u00f3 Peterson<\/a>[3]<\/a>, los \u00e1rbitros respondieron de manera incoherente. El tribunal del caso CMS v. Argentina<\/em> dictamin\u00f3 que la crisis no satisfac\u00eda los requisitos para declarar un estado de necesidad y otorg\u00f3 a CMS US$133.2 millones. En el caso LG&E v. Argentina<\/em>, no obstante, el tribunal concluy\u00f3 que Argentina no ten\u00eda obligaci\u00f3n hacia los inversores extranjeros durante ese per\u00edodo<\/a>[4]<\/a>.<\/p>\n

Argentina tambi\u00e9n procur\u00f3 la anulaci\u00f3n de todos los laudos emitidos en su contra e insisti\u00f3 en que dichos laudos fueran revisados por tribunales nacionales, cuyos costos deb\u00edan estar a cargo de los inversores. Esta \u00faltima faceta de la estrategia de Argentina ha sido particularmente controvertida, generando protestas de los inversores extranjeros y de sus pa\u00edses de origen. En 2012, Estados Unidos suspendi\u00f3 el estatus comercial preferencial de Argentina y bloque\u00f3 su acceso a los pr\u00e9stamos del Banco Mundial en represalia por la negativa de Argentina a pagar los laudos dictados en su contra luego de que los inversores no comparecieran ante los tribunales argentinos. Desde entonces, Argentina acept\u00f3 pagar los laudos pendientes bajo la forma de bonos p\u00fablicos con un tipo de inter\u00e9s especial. El equipo jur\u00eddico de Argentina ha aumentado su eficacia a lo largo del tiempo frente a sus oponentes corporativos. De hecho, el equipo logr\u00f3 dar vuelta tres laudos dictados en tres de cinco casos donde los \u00e1rbitros rechazaron de manera un\u00e1nime la defensa de necesidad presentada por Argentina, incluyendo un laudo de US$106 millones dictado en favor de Enron en 2007<\/a>[3]<\/a>. La estrategia de Argentina ayud\u00f3 a reducir el costo de los laudos y mejorar los tiempos de pago de los mismos mientras desarroll\u00f3 la capacidad t\u00e9cnica del Estado para enfrentar demandas futuras de inversores.<\/p>\n

2. Ecuador<\/a>[5]<\/a><\/h2>\n

Se conoce que Ecuador ha enfrentado 22 casos de ISDS, muchos de los cuales fueron entablados por firmas petroleras de propiedad extranjera despu\u00e9s de varios intentos de restructuraci\u00f3n del sector petrolero en dicho pa\u00eds. Un extensivo proceso de privatizaci\u00f3n emprendido en la d\u00e9cada de 1990 dio como resultado muchas ganancias para las empresas privadas petroleras mientras que el \u00edndice de pobreza se manten\u00eda estable. En 2001, Ecuador anunci\u00f3 que las empresas petroleras ya no recibir\u00edan el reembolso del impuesto sobre el valor agregado (IVA), lo cual gener\u00f3 demandas de tratado por las empresas Occidental, Repsol y Encana. A esto le sigui\u00f3 una modificaci\u00f3n a la Ley de Hidrocarburos de Ecuador, mediante la cual se impon\u00eda un impuesto del 50 por ciento sobre las exportaciones de petr\u00f3leo cuando los precios exced\u00edan el nivel de referencia. A medida que el precio del petr\u00f3leo sub\u00eda, el gobierno enfrent\u00f3 gran presi\u00f3n para exigir mayores beneficios de la explotaci\u00f3n de petr\u00f3leo. Cuando Rafael Correa entr\u00f3 al gobierno, la Ley de Hidrocarburos fue modificada nuevamente (en 2007) para aumentar el impuesto sobre beneficios extraordinarios a un 99 por ciento. El objetivo de Correa era utilizar la amenaza de este impuesto para incentivar a las empresas a aceptar el nuevo modelo de contratos que ampliaba el control del gobierno sobre la producci\u00f3n. Esto dio como resultado demandas de Burlington, Perenco y Murphy Exploration. En 2006 m\u00e1s demandas fueron entabladas por Chevron en respuesta a una acci\u00f3n de clase presentada por los residentes de la selva tropical del Amazonas y, otra vez, por Occidental luego de la cancelaci\u00f3n de su contrato de concesi\u00f3n.<\/p>\n

Ecuador tampoco estaba bien preparado para atender los primeros casos de ISDS. La mayor\u00eda de los abogados defensores del pa\u00eds estaban contratados por prestigiosas firmas jur\u00eddicas de los Estados Unidos y del Reino Unido, que operaban bajo la mirada cercana del poder ejecutivo de Ecuador. A pesar de que muchos casos se encuentran pendientes de resoluci\u00f3n, las contradicciones presentes en varios fallos revelan la importancia de incorporar previsiones en la redacci\u00f3n de los AIIs. Por ejemplo, en las diferencias sobre el IVA, se le otorg\u00f3 a Occidental US$75 millones luego de que los \u00e1rbitros encontraran que Ecuador no brind\u00f3 un marco transparente y predecible para la planificaci\u00f3n. El tribunal de Encana<\/em>, no obstante, dictamin\u00f3 que los inversores extranjeros no ten\u00edan derecho ni expectativas leg\u00edtimas de que el r\u00e9gimen fiscal no se alterar\u00eda durante todo el tiempo de duraci\u00f3n de su contrato<\/a>[6]<\/a>. Esta contradicci\u00f3n se debe a las diferentes interpretaciones de los \u00e1rbitros sobre las sutiles variaciones presentes en las excepciones de los TBIs en relaci\u00f3n con asuntos impositivos. Ecuador tambi\u00e9n fue declarado culpable por expropiaci\u00f3n en la segunda demanda de Occidental y tuvo que pagar US$1,77 mil millones a esta empresa.<\/p>\n

En Ecuador, estos casos est\u00e1n fuertemente politizados, y los grupos de la sociedad civil monitorean activamente los procedimientos. Similarmente, este pa\u00eds ha tomado una postura estricta sobre transparencia, publicando peri\u00f3dicamente informaci\u00f3n sobre los costos y progreso de los casos en los sitios web del gobierno. Asimismo, el gobierno ha utilizado los medios de comunicaci\u00f3n para castigar a las empresas que presentan demandas arbitrales. Esto ha ayudado a fortalecer el apoyo para que el pa\u00eds desoiga sus obligaciones de los AIIs. En 2008, Correa notific\u00f3 al CIADI que ya no consentir\u00eda el arbitraje sobre asuntos que involucran al sector petrolero, pero los \u00e1rbitros denegaron esta notificaci\u00f3n<\/a>[7]<\/a>. Posteriormente este pa\u00eds insisti\u00f3 en que las empresas petroleras abandonaran su derecho a someter los nuevos contratos a la competencia del CIADI. El mismo a\u00f1o, Ecuador promulg\u00f3 una nueva constituci\u00f3n que contiene un art\u00edculo que proh\u00edbe al gobierno ceder su competencia soberana a entidades arbitrales internacionales fuera de Am\u00e9rica Latina. Esta cl\u00e1usula brinda una base para la cancelaci\u00f3n de los AIIs actuales firmados por Ecuador con peque\u00f1os pa\u00edses latinoamericanos, del Caribe y econom\u00edas europeas y su retiro del Convenio del CIADI. Ambas iniciativas recibieron el apoyo popular en la Asamblea Nacional. La cancelaci\u00f3n de los AIIs restantes de Ecuador ha sido pospuesta a la espera de un informe final de una Comisi\u00f3n de Auditor\u00eda de Ciudadanos establecida para desarrollar recomendaciones sobre dichos acuerdos.<\/p>\n

La cancelaci\u00f3n de los AIIs no es autom\u00e1tica ya que la mayor\u00eda de los acuerdos seguir\u00e1n estando vigentes por 10 o 20 a\u00f1os despu\u00e9s de la cancelaci\u00f3n. La salida de los AIIs y del CIADI por parte de Ecuador debe ser m\u00e1s bien interpretada como una protesta simb\u00f3lica en contra de las injusticias sist\u00e9micas del actual r\u00e9gimen de AIIs y como un intento para dar mayor espacio al futuro progreso de la agenda de desarrollo nacional.<\/p>\n

Discusi\u00f3n<\/h2>\n

Si bien ambos ejemplos exhiben los riesgos de firmar AIIs, tambi\u00e9n demuestran que los inversores no siempre logran beneficiarse de los derechos que estos acuerdos les otorgan. De hecho, las estrategias adoptadas por los gobiernos, tanto dentro como fuera de los foros jur\u00eddicos, juegan un papel muy importante en el monitoreo de los costos de las controversias relativas a inversi\u00f3n. El incumplimiento de los gobiernos de sus obligaciones en los AIIs no desanima autom\u00e1ticamente a los inversores a permanecer o invertir en el mercado. Los inversores extranjeros que tienen inter\u00e9s en conservar o expandir sus inversiones en el mercado receptor parecen mostrarse m\u00e1s susceptibles al uso, por parte de los gobiernos receptores, de presiones internas destinadas a frustrar demandas de ISDS, mientras que los accionistas minoritarios o aquellos saliendo del mercado son mejor tratados dentro de los l\u00edmites del sistema jur\u00eddico. Las estrategias de defensa de los gobiernos, por lo tanto, deben estar en sinton\u00eda con los intereses a largo plazo de los demandantes que enfrentan.<\/p>\n

La impugnaci\u00f3n de las reglas de inversi\u00f3n en ambos pa\u00edses se ha basado en la presunci\u00f3n de una parcialidad sist\u00e9mica en los actuales procedimientos de ISDS. Ambos pa\u00edses est\u00e1n trabajando para establecer un organismo alternativo para la soluci\u00f3n de controversias bajo los auspicios de la Uni\u00f3n de Naciones Suramericanas (UNASUR), el cual se espera que incluya requisitos de transparencia m\u00e1s estrictos y un mecanismo de apelaci\u00f3n, y que aliente la soluci\u00f3n de controversias a nivel local y regional. Sin embargo, resulta incierto si Argentina seguir\u00e1 con esta iniciativa bajo el nuevo gobierno electo, dado que Macri se comprometi\u00f3 a crear un ambiente favorable a las inversiones. Ecuador tambi\u00e9n ha reforzado sus esfuerzos de colaboraci\u00f3n con socios de Latinoam\u00e9rica y el Caribe, principalmente estableciendo un Observatorio de Empresas Transnacionales del Sur, el cual est\u00e1 destinado a facilitar el intercambio de informaci\u00f3n sobre estrategias de defensa y la capacitaci\u00f3n de los funcionarios p\u00fablicos. Las experiencias tanto de Ecuador como de Argentina prueban la importancia de la capacidad institucional, y el Observatorio es un primer paso muy positivo. No obstante, existe la necesidad de fortalecer la cooperaci\u00f3n entre las naciones del Sur sobre asuntos relacionados con las controversias de inversi\u00f3n, tanto dentro como fuera de la regi\u00f3n latinoamericana.<\/p>\n

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Autora<\/h3>\n

Julia Calvert<\/strong> es aspirante a PhD. del Institute of Political Economy <\/em>y Department of Political Science<\/em> de la Universidad de Carleton, Ottawa, Canad\u00e1. Traducido al espa\u00f1ol por Mar\u00eda Candela Conforti. La traducci\u00f3n de las citas pertenece a la traductora.<\/em><\/p>\n

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Notas<\/h3>\n

<\/a>[1]<\/a> Esta secci\u00f3n fue elaborada en base a entrevistas con ex miembros de la Oficina del Procurador General del Estado, representantes legales de empresas y funcionarios p\u00fablicos en Buenos Aires desde enero hasta mayo de 2014.<\/p>\n

<\/a>[2]<\/a> Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo (UNCTAD<\/span>). (2015, febrero). Recent trends in IIAs and ISDS<\/em>, IIA<\/span> Issues Note<\/em>, 1<\/em>. Naciones Unidas: Ginebra, p. 5. Extra\u00eddo de http:\/\/UNCTAD<\/span>.org\/en\/PublicationsLibrary\/webdiaepcb2015d1_en.pdf<\/a>.<\/p>\n

<\/a>[3]<\/a> Peterson, L. E. (2012, 29 de enero). Latest split amongst ICSID<\/span> arbitrators over Argentina\u2019s necessity defence reflects wide chasm, Investment Arbitration Reporter<\/em>.<\/p>\n

<\/a>[4]<\/a> V\u00e9ase CMS Gas Transmission Company v. la Rep\u00fablica Argentina<\/em>, Laudo, CIADI, Caso No. ARB\/01\/8 (8 de septiembre de 2005) y LG&E Energy Corp. v. la Rep\u00fablica Argentina<\/em>, Laudo, CIADI, Caso No. ARB\/02\/1 (25 de julio de 2007).<\/p>\n

<\/a>[5]<\/a> Esta secci\u00f3n fue elaborada en base a entrevistas con miembros de la Oficina del Procurador General del Estado, representantes legales de empresas y funcionarios p\u00fablicos en Quito en octubre de 2014.<\/p>\n

<\/a>[6]<\/a> V\u00e9ase Occidental Exploration and Production Company v. la Rep\u00fablica de Ecuador,<\/em> Laudo, London Court of International Arbitration<\/em> (LCIA), Caso No. UN3467 (1 de julio de 2004); Encana Corporation v. la Rep\u00fablica de Ecuador<\/em>, Laudo, LCIA, Caso No. UN3481 (3 de febrero de 2006), p\u00e1rrafos 49\u201350.<\/p>\n

<\/a>[7]<\/a> V\u00e9ase Murphy Exploration v. la Rep\u00fablica de Ecuador<\/em>, Decisi\u00f3n sobre Jurisdicci\u00f3n, CIADI, Caso No. ARB\/08\/4 (15 de diciembre de 2008), p. 86.<\/p>\n