{"id":10380,"date":"2016-02-29T09:09:57","date_gmt":"2016-02-29T08:09:57","guid":{"rendered":"http:\/\/172.30.141.17\/2016\/02\/29\/se-le-otorga-us50-millones-a-quiborax-contra-bolivia-un-tercio-de-la-demanda-inicial\/"},"modified":"2024-08-16T20:17:30","modified_gmt":"2024-08-16T18:17:30","slug":"se-le-otorga-us50-millones-a-quiborax-contra-bolivia-un-tercio-de-la-demanda-inicial","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/www.iisd.org\/itn\/es\/2016\/02\/29\/se-le-otorga-us50-millones-a-quiborax-contra-bolivia-un-tercio-de-la-demanda-inicial\/","title":{"rendered":"Se le otorga US$50 millones a Quiborax contra Bolivia, un tercio de la demanda inicial"},"content":{"rendered":"

Quiborax S.A. y Non-Metallic Minerals S.A. v. Estado Plurinacional de Bolivia, Caso del CIADI<\/span> No. ARB\/06\/2<\/em><\/h2>\n

El 16 de septiembre de 2015, un tribunal del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones (CIADI) orden\u00f3 a Bolivia el pago de aproximadamente US$50 millones en compensaci\u00f3n por la expropiaci\u00f3n de una inversi\u00f3n minera. Las demandantes fueron la empresa chilena Quiborax S.A. (Quiborax) y la constituida en Bolivia, Non-Metallic Minerals S.A. (NMM), cuya participaci\u00f3n mayoritaria pertenec\u00eda a Quiborax como su veh\u00edculo de inversi\u00f3n para extraer ulexita de Bolivia.<\/p>\n

Antecedentes y demandas <\/em><\/h3>\n

El Gran Salar de Uyuni, una salina de la regi\u00f3n boliviana de Potos\u00ed, fue declarado reserva desde 1965. La Ley boliviana No. 1854 de 1998 (Ley Valda) redujo el tama\u00f1o de la reserva, y se solicitaron y otorgaron varias concesiones mineras en el \u00e1rea que antes era reserva. Entre 2001 y 2003, Quiborax adquiri\u00f3 11 concesiones mineras, que fueron transferidas a NMM.<\/p>\n

Las comunidades locales se opusieron a dichas concesiones en el \u00e1rea. Esto llev\u00f3 a los representantes de Potos\u00ed a presentar proyectos de ley para revertir la Ley Valda y transferir las concesiones al Estado. De esta manera, se promulg\u00f3 la Ley No. 2564 en diciembre de 2003, derogando la Ley Valda. Esta legislaci\u00f3n tambi\u00e9n autorizaba la auditor\u00eda de las concesiones otorgadas mientras la Ley Valda se encontraba en vigencia, as\u00ed como la anulaci\u00f3n de los derechos mineros de las concesionarias que eran responsables de sanciones, y mandaba a revertir las concesiones y los recursos no met\u00e1licos al Estado.<\/p>\n

Bas\u00e1ndose en las irregularidades impositivas y aduaneras encontradas en las auditor\u00edas, Bolivia revoc\u00f3 todas las concesiones mineras de NMM por medio del Decreto 27.589 del 23 de junio de 2004 (Decreto de Revocaci\u00f3n). En cumplimiento con el mismo, NMM transfiri\u00f3 la operaci\u00f3n de las concesiones a la administraci\u00f3n de Potos\u00ed dentro de los 30 d\u00edas de emitida la revocaci\u00f3n. La legalidad del Decreto de Revocaci\u00f3n fue posteriormente cuestionada, ya que el c\u00f3digo minero permit\u00eda la anulaci\u00f3n de las concesiones mineras, no su revocaci\u00f3n. Intentando remediar la situaci\u00f3n, en diciembre de 2005 Bolivia derog\u00f3 el Decreto en cuesti\u00f3n, al mismo tiempo que anul\u00f3 las concesiones.<\/p>\n

Un mes despu\u00e9s del Decreto de Revocaci\u00f3n, Quiborax y NMM solicitaron una consulta en virtud del TBI<\/span> entre Bolivia y Chile y finalmente solicitaron un arbitraje el 4 de octubre de 2005; los procedimientos comenzaron en diciembre de 2007. Entre sus reclamos, alegaron que el Decreto de Revocaci\u00f3n expropiaba directamente la inversi\u00f3n de NMM (las concesiones) e indirectamente la inversi\u00f3n de Quiborax (sus acciones en NMM), y que la expropiaci\u00f3n era ilegal. Solicitaron compensaci\u00f3n por US$146.848.827, m\u00e1s intereses compuestos y US$4 millones por da\u00f1o moral.<\/p>\n

Tribunal concluye que la conducta ilegal durante la operaci\u00f3n de una inversi\u00f3n no proh\u00edbe al inversor de beneficiarse de las garant\u00edas de TBI <\/em><\/h3>\n

Bolivia objet\u00f3 que las inversiones no podr\u00edan recibir la protecci\u00f3n del TBI ya que no hab\u00edan sido realizadas ni operadas de conformidad con el derecho boliviano. El tribunal razon\u00f3 que la \u201cilegalidad continua\u201d en la operaci\u00f3n de la inversi\u00f3n no podr\u00eda afectar la disponibilidad de las protecciones del TBI. En cuanto al argumento de una \u201cilegalidad original\u201d, el tribunal record\u00f3 su decisi\u00f3n jurisdiccional de que las inversiones fueron realizadas de acuerdo con el derecho boliviano. Si bien Bolivia brind\u00f3 nuevas evidencias de que las inversiones fueron adquiridas fraudulentamente, el tribunal estim\u00f3 que las pruebas no eran concluyentes.<\/p>\n

Bolivia tambi\u00e9n aleg\u00f3 que las concesiones presentaban irregularidades y que eran inv\u00e1lidas desde un comienzo, y que, por lo tanto, los inversores no ten\u00edan derecho a recibir protecci\u00f3n alguna. Pero el tribunal no respald\u00f3 este argumento. Encontr\u00f3 evidencia de que \u201cla anulaci\u00f3n [\u2026] fue un intento ex post<\/em>para mejorar la defensa de Bolivia en este arbitraje, no un ejercicio bona fide<\/em>de los poderes de polic\u00eda de Bolivia\u201d (p\u00e1rrafo 139). Adem\u00e1s, observando el derecho boliviano, el tribunal afirm\u00f3 que las presuntas irregularidades eran inexistentes o no serv\u00edan como fundamentos de anulaci\u00f3n.<\/p>\n

Tribunal declara expropiaci\u00f3n ilegal pese a leg\u00edtimo inter\u00e9s p\u00fablico en riesgo <\/em><\/h3>\n

El tribunal no se mostr\u00f3 convencido de que las irregularidades impositivas y aduaneras mencionadas como fundamentos del Decreto de Revocaci\u00f3n hayan ocurrido. Aun cuando lo hubieren, el tribunal no encontr\u00f3 que la revocaci\u00f3n estuviera justificada por el derecho boliviano. Considerando la evidencia de que las demandantes no fueron notificadas de las auditor\u00edas y que no tuvieron acceso a informaci\u00f3n de las mismas, el tribunal dictamin\u00f3 que la revocaci\u00f3n no cumpl\u00eda con el proceso debido bajo el derecho internacional y el derecho boliviano.<\/p>\n

Remiti\u00e9ndose al est\u00e1ndar de expropiaci\u00f3n directa enunciado en el caso Burlington v. Ecuador<\/em>, en el cual se basaron las demandantes, el tribunal sostuvo que el Decreto de Revocaci\u00f3n hab\u00eda provocado una privaci\u00f3n permanente de su inversi\u00f3n a las demandantes, sin justificaci\u00f3n de un ejercicio leg\u00edtimo de los poderes de polic\u00eda de Bolivia. Por lo tanto, acept\u00f3 el reclamo de que el Decreto de Revocaci\u00f3n constitu\u00eda una expropiaci\u00f3n directa de la inversi\u00f3n de NMM en las concesiones.<\/p>\n

Asimismo, el tribunal abord\u00f3 el reclamo de las demandantes de que el Decreto de Revocaci\u00f3n expropi\u00f3 indirectamente las acciones de Quiborax en NMM. Seg\u00fan su opini\u00f3n, dado que las concesiones parec\u00edan ser el \u00fanico negocio de NMM, sin ellas las acciones de la empresa \u201cvirtualmente no ten\u00edan valor\u201d (p\u00e1rrafo 239), dando como resultado una expropiaci\u00f3n indirecta de la inversi\u00f3n de Quiborax en NMM.<\/p>\n

Bas\u00e1ndose en los informes de noticias sobre la percepci\u00f3n p\u00fablica de que las actividades mineras de las demandantes consist\u00edan en saquear riquezas nacionales por parte de los inversores chilenos, el tribunal consider\u00f3 que hab\u00eda evidencia convincente de un intento discriminatorio que apuntaba a NMM por la nacionalidad chilena de Quiborax. Asimismo, el tribunal ya hab\u00eda decidido que la expropiaci\u00f3n no fue realizada conforme a derecho, y que era indiscutible que las demandantes no hab\u00edan sido compensadas. De esta manera, el tribunal sostuvo que la expropiaci\u00f3n era ilegal bajo el TBI.<\/p>\n

A pesar de que el tribunal acept\u00f3 \u201cel derecho soberano de Bolivia a determinar lo que constituye de inter\u00e9s nacional y p\u00fablico\u201d y que \u201cBolivia puede haber tenido un inter\u00e9s leg\u00edtimo de proteger la Reserva Fiscal del Gran Salar de Uyuni\u201d (p\u00e1rrafo 245), concluy\u00f3 que esto no era relevante ya que el tribunal ya hab\u00eda decidido que la expropiaci\u00f3n era ilegal en base a otros fundamentos.<\/p>\n

Tanto la revocaci\u00f3n como la posterior anulaci\u00f3n violaron el est\u00e1ndar FET<\/span> <\/em><\/h3>\n

Sin demasiado an\u00e1lisis y dejando abierta la cuesti\u00f3n de si el est\u00e1ndar de trato justo y equitativo (FET, por sus siglas en ingl\u00e9s) del TBI correspond\u00eda al est\u00e1ndar m\u00ednimo bajo el derecho internacional, el tribunal consider\u00f3 que incluso bajo un est\u00e1ndar m\u00e1s exigente, la revocaci\u00f3n de las concesiones viol\u00f3 el derecho internacional, ya que fue discriminatoria e injustificada bajo el derecho interno. Nuevamente recordando que la anulaci\u00f3n parec\u00eda contar con una estrategia para legalizar la revocaci\u00f3n cuando el Decreto de Revocaci\u00f3n fue cuestionado, el tribunal dictamin\u00f3 que la anulaci\u00f3n tambi\u00e9n viol\u00f3 el FET.<\/p>\n

Tribunal no acepta solicitud de sentencia declaratoria y da\u00f1o moral <\/em><\/h3>\n

Las demandantes alegaron que Bolivia incurri\u00f3 en actos de acoso post-expropiaci\u00f3n \u2014principalmente iniciando una causa penal contra los accionistas de las demandantes\u2014 y que viol\u00f3 el est\u00e1ndar FET y la cl\u00e1usula de no obstaculizaci\u00f3n bajo el TBI. Sin embargo, el tribunal no encontr\u00f3 evidencia suficiente de una conducta como tal. As\u00ed, rechaz\u00f3 las acusaciones de las demandantes de que Bolivia, a trav\u00e9s de su conducta procesal en el arbitraje, haya violado varias disposiciones del Convenio del CIADI y su obligaci\u00f3n de actuar en buena fe. Asimismo, el tribunal desestim\u00f3 la solicitud de las demandantes de una sentencia declaratoria.<\/p>\n

Adem\u00e1s, el tribunal entendi\u00f3 que los US$4 millones reclamados por da\u00f1o moral estaban destinados a reparar da\u00f1os no materiales que resultaron de los supuestos actos de acoso post-expropiaci\u00f3n. Dado que el tribunal ya hab\u00eda desestimado tales alegaciones, declar\u00f3 que no hab\u00eda fundamento alguno para aceptar una demanda de da\u00f1o moral.<\/p>\n

Indemnizaci\u00f3n plena valuada bajo m\u00e9todo FCD; c\u00e1lculo basado en la fecha del laudo <\/em><\/h3>\n

De acuerdo con el derecho consuetudinario internacional \u2014tal como se articul\u00f3 en el caso Chorz\u00f3w<\/em>y los Art\u00edculos sobre Responsabilidad del Estado por Hechos Internacionalmente Il\u00edcitos de la Comisi\u00f3n de Derecho Internacional (CDI)\u2014 el tribunal sostuvo que las demandantes ten\u00edan derecho a recibir plena indemnizaci\u00f3n. Bajo las circunstancias del caso, no observ\u00f3 ning\u00fan factor mitigante pertinente.<\/p>\n

Las partes acordaron que la reparaci\u00f3n deb\u00eda reflejar el valor justo de mercado de la inversi\u00f3n. Sin embargo, para la valuaci\u00f3n, las demandantes favorecieron el m\u00e9todo de flujo de caja descontado (FCD), mientras que Bolivia propuso considerar las sumas netas invertidas. El tribunal coincidi\u00f3 con las demandantes, remarcando que el m\u00e9todo FCD es ampliamente aceptado, se encuentra mencionado en las Directrices del Banco Mundial sobre el Trato de la Inversi\u00f3n Extranjera Directa y ha sido utilizado por varios tribunales de inversi\u00f3n. Decidi\u00f3 enfocarse en evaluar el valor justo de mercado de las concesiones mineras, activo primario de NMM, y concluy\u00f3 que el registro de las operaciones y eventual rentabilidad de la actividad minera de NMM justificaban la aplicaci\u00f3n del FCD.<\/p>\n

Las demandantes sostuvieron que la compensaci\u00f3n deb\u00eda ser calculada en base a la fecha del laudo, mientras que Bolivia aleg\u00f3 que deb\u00eda ser calculada en base a la fecha de expropiaci\u00f3n. Despu\u00e9s de analizar cuidadosamente las presentaciones de las partes y el razonamiento del caso Chorz\u00f3w<\/em>, la mayor\u00eda del tribunal decidi\u00f3 cuantificar las p\u00e9rdidas en base a la fecha del laudo, considerando que la expropiaci\u00f3n era ilegal por varias razones, no solamente porque no se otorg\u00f3 compensaci\u00f3n. En apoyo a su decisi\u00f3n, la mayor\u00eda cit\u00f3 a otros tribunales de inversi\u00f3n, organismos adjudicatarios y acad\u00e9micos que adoptaron el mismo enfoque. Brigitte Stern, \u00e1rbitro designada por Bolivia, emiti\u00f3 una opini\u00f3n parcialmente disidente, detallando las razones jur\u00eddicas y econ\u00f3micas de por qu\u00e9, seg\u00fan su entender, en todos los casos la valuaci\u00f3n deber\u00eda ser calculada en base a la fecha de expropiaci\u00f3n.<\/p>\n

Da\u00f1os otorgados y costos <\/em><\/h3>\n

Bas\u00e1ndose en una serie de par\u00e1metros y en los flujos de caja que las reservas de ulexita habr\u00edan generado si las concesiones no hubieran sido expropiadas, el tribunal otorg\u00f3 da\u00f1os por US$48.619.578. Tambi\u00e9n otorg\u00f3 un inter\u00e9s, compuesto anualmente, a una tasa LIBOR de un a\u00f1o m\u00e1s el dos por ciento. Bolivia fue ordenada a cubrir la mitad de los costos del arbitraje de las demandantes y cada parte tuvo que asumir sus propias costas y gastos legales.<\/p>\n

Notas<\/em>: El tribunal del CIADI estuvo compuesto por Gabrielle Kaufmann-Kohler (Presidente nominada por el Presidente del Consejo Administrativo, nacional suiza), Marc Lalonde (nominado por la demandante, ciudadano canadiense) y Brigitte Stern (nominada por la demandada, nacional francesa). El laudo est\u00e1 disponible en http:\/\/www.italaw.com\/sites\/default\/files\/case-documents\/italaw4389.pdf<\/a>. La opini\u00f3n parcialmente disidente de Brigitte Stern est\u00e1 disponible en http:\/\/www.italaw.com\/sites\/default\/files\/case-documents\/italaw4388.pdf<\/a>.<\/p>\n

Martin Dietrich Brauch\u00a0<\/strong>es consejero de Derecho Internacional y asociado con sede en Latinoam\u00e9rica del Programa de Inversi\u00f3n para el Desarrollo Sostenible del IISD<\/span>.<\/p>\n