{"id":10292,"date":"2015-11-26T13:50:02","date_gmt":"2015-11-26T12:50:02","guid":{"rendered":"http:\/\/172.30.141.17\/2015\/11\/26\/tribunal-adopta-ampliamente-calculo-de-danos-por-perito-independiente-en-laudo-de-usd-405-millones-otorgado-a-anteriores-propietarios-de-empresa-de-servicios-publicos-argentina\/"},"modified":"2024-08-16T20:18:13","modified_gmt":"2024-08-16T18:18:13","slug":"tribunal-adopta-ampliamente-calculo-de-danos-por-perito-independiente-en-laudo-de-usd-405-millones-otorgado-a-anteriores-propietarios-de-empresa-de-servicios-publicos-argentina","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/www.iisd.org\/itn\/es\/2015\/11\/26\/tribunal-adopta-ampliamente-calculo-de-danos-por-perito-independiente-en-laudo-de-usd-405-millones-otorgado-a-anteriores-propietarios-de-empresa-de-servicios-publicos-argentina\/","title":{"rendered":"Tribunal adopta ampliamente c\u00e1lculo de da\u00f1os por perito independiente en laudo de USD 405 millones otorgado a anteriores propietarios de empresa de servicios p\u00fablicos argentina"},"content":{"rendered":"

Suez, Sociedad General de Aguas de Barcelona S.A., y InterAguas Servicios Integrales del Agua S.A. v. Rep\u00fablica Argentina<\/em>, Caso del CIADI<\/span> No. ARB\/03\/17; y AWG Group Ltd. v. Rep\u00fablica Argentina, CNUDMI<\/span><\/em><\/h2>\n

En una decisi\u00f3n combinada del CIADI y de la CNUDMI con fecha del 9 de abril de 2015, el tribunal otorg\u00f3 de manera un\u00e1nime un total de USD 405 millones a las demandantes Suez, Sociedad General de Aguas de Barcelona S.A. (AGBAR), Vivendi Universal S.A. (Vivendi) y AWG Group Ltd (AWG) por el incumplimiento de Argentina de su obligaci\u00f3n de trato justo y equitativo (FET<\/span>, por sus siglas en ingl\u00e9s) durante la crisis financiera de 2001.<\/p>\n

Antecedentes y reclamos<\/h3>\n

Las demandantes pose\u00edan y manejaban la empresa argentina Aguas Argentinas S.A. (AASA), mediante un contrato de concesi\u00f3n de 30 a\u00f1os firmado con el gobierno argentino para prestar servicios de suministro de agua potable y desag\u00fces cloacales. En su Decisi\u00f3n sobre Responsabilidad de 2010, el tribunal concluy\u00f3 que las medidas de emergencia tomadas por Argentina durante su crisis financiera en 2001 llevaron a AASA a la quiebra, pero pospuso la compleja cuantificaci\u00f3n de las p\u00e9rdidas declaradas por las demandantes.<\/p>\n

Estas empresas inicialmente alegaron p\u00e9rdidas que exced\u00edan los USD 1 mil millones, por da\u00f1os relativos al pago de deudas a prestamistas multilaterales, la p\u00e9rdida de intereses de participaci\u00f3n en AASA, comisiones de gesti\u00f3n impagas e intereses de dividendos tambi\u00e9n impagos. A su vez, Argentina aleg\u00f3 que las demandantes tuvieron cero p\u00e9rdida porque AASA ir\u00eda a la quiebra por otras razones que no estaban relacionas con las acciones de Argentina.<\/p>\n

Tribunal desestima doble reparaci\u00f3n<\/h3>\n

Argentina tambi\u00e9n argument\u00f3 que hab\u00eda un riesgo de doble reparaci\u00f3n, dado que AASA ya hab\u00eda presentado una reclamaci\u00f3n por ARS 2.487.600.000 (aproximadamente USD 260 millones) ante los tribunales argentinos. El tribunal determin\u00f3 que no se estableci\u00f3 la doble reparaci\u00f3n ya que los tribunales argentinos no otorgaron ninguna reparaci\u00f3n a AASA hasta la fecha del laudo.<\/p>\n

Est\u00e1ndar de compensaci\u00f3n bajo el derecho internacional: compensaci\u00f3n plena<\/h3>\n

Bas\u00e1ndose en tres tratados bilaterales de inversi\u00f3n (TBIs) aplicables a este caso (el TBI<\/span> entre Francia y Argentina, el TBI entre Argentina y Espa\u00f1a y el TBI entre Argentina y el Reino Unido), el tribunal determin\u00f3 que el est\u00e1ndar jur\u00eddico para otorgar compensaci\u00f3n por la violaci\u00f3n de tratado por parte de Argentina deb\u00eda basarse en los principios del derecho internacional. Debido a que las partes no se pusieron de acuerdo en cuanto a los principios que deb\u00edan aplicarse, el tribunal decidi\u00f3 recurrir al derecho consuetudinario internacional.<\/p>\n

Asimismo concluy\u00f3 que Argentina, al no dispensar a las demandantes un trato justo y equitativo conforme a los tratados pertinentes, era responsable por actos ilegales de \u00edndole internacional. Como resultado, Argentina fue obligada a compensar a las demandantes por todo perjuicio ocasionado por el incumplimiento de sus obligaciones internacionales y \u201ccoloc\u00f3 a las Demandantes \u2018en la situaci\u00f3n que, seg\u00fan toda probabilidad, habr\u00eda existido\u2019 si Argentina no hubiera cometido sus actos ilegales\u201d (p\u00e1rrafo 27). El tribunal observ\u00f3 el caso Chorz\u00f3w Factory, <\/em>y dictamin\u00f3 que la compensaci\u00f3n plena (restitutio in integrum<\/em>) era el est\u00e1ndar del derecho consuetudinario internacional apropiado.<\/p>\n

Da\u00f1os valuados por un perito financiero independiente<\/h3>\n

Despu\u00e9s de recibir el aporte de ambas partes, el tribunal design\u00f3 a un perito financiero independiente, Akash Deep, para que valuara los da\u00f1os. Se permiti\u00f3 a cada una de las partes que presentara sus comentarios sobre el informe preliminar de Deep. Durante una audiencia posterior, las partes tuvieron la oportunidad de examinar el trabajo de Deep y que peritos financieros testificaran en su nombre.<\/p>\n

Para determinar el valor de la inversi\u00f3n, el tribunal solicit\u00f3 a Deep que primero identifique dicho valor sin <\/em>las medidas tomadas por Argentina, y que luego lo calcule con <\/em>dichas medidas, y que finalmente reste el segundo valor al primero y actualice el monto con la tasa de inter\u00e9s apropiada para colocar a las demandantes en la posici\u00f3n en la que habr\u00edan estado si Argentina no hubiera violado su obligaci\u00f3n FET. El Deep cre\u00f3 un modelo econ\u00f3mico de las operaciones de AASA tomando en cuenta varios factores, incluyendo condiciones econ\u00f3micas generales, condiciones laborales, costos operativos y cambios en tecnolog\u00eda que tendr\u00edan un impacto sobre la rentabilidad de la concesi\u00f3n de AASA.<\/p>\n

El tribunal reconoci\u00f3 que la valuaci\u00f3n de las p\u00e9rdidas de las demandantes ser\u00eda imprecisa, pero se\u00f1al\u00f3 que el derecho internacional no exige que el c\u00e1lculo de da\u00f1os se realice con absoluta certeza. Este c\u00e1lculo solo debe colocar a la demandante en la posici\u00f3n que habr\u00eda estado \u201cseg\u00fan toda probabilidad<\/em>\u201d (p\u00e1rrafo 30) si Argentina no hubiera incumplido sus obligaciones.<\/p>\n

Per\u00edodo de valuaci\u00f3n: desde la fecha de violaci\u00f3n hasta la fecha de expiraci\u00f3n del contrato de concesi\u00f3n<\/h3>\n

Argentina aleg\u00f3 que el per\u00edodo de valuaci\u00f3n deber\u00eda abracar desde 2002 (cuando ocurri\u00f3 la violaci\u00f3n) hasta 2006 (cuando termin\u00f3 la concesi\u00f3n). Sin embargo, el tribunal acord\u00f3 con las demandantes y el Deep que el per\u00edodo de valuaci\u00f3n deb\u00eda extenderse hasta el 2023, fecha de expiraci\u00f3n de la concesi\u00f3n seg\u00fan el contrato; de lo contrario, un per\u00edodo de valuaci\u00f3n menor \u201cdesapreciar\u00eda seriamente\u201d las p\u00e9rdidas de las demandantes.<\/p>\n

Compensaci\u00f3n por sumas pagadas para extinguir garant\u00edas de deuda<\/h3>\n

Las cuatro demandantes fueron otorgadas una compensaci\u00f3n de USD\u00a0360.987.923 por las sumas pagadas a prestamistas multilaterales para extinguir las garant\u00edas de deuda, incluyendo intereses compuestos. El tribunal concluy\u00f3 que el inter\u00e9s compuesto resultaba m\u00e1s efectivo que el simple para colocar a las demandantes nuevamente en la posici\u00f3n en la que \u201cactualmente <\/em>hubieran estado si el perjuicio no hubiese ocurrido\u201d (p\u00e1rrafo 65). Tambi\u00e9n cit\u00f3 las decisiones recientes de tribunales internacionales que han aplicado el inter\u00e9s compuesto al c\u00e1lculo de da\u00f1os y se refiri\u00f3 a las pr\u00e1cticas financieras y comerciales m\u00e1s comunes que aplican intereses compuestos al momento de calcular da\u00f1os.<\/p>\n

Asimismo, desestim\u00f3 el alegato de Argentina de que las demandantes deb\u00edan asumir el riesgo de decidir financiar a AASA con pr\u00e9stamos nominados en D\u00f3lares en lugar de hacerlo en Pesos. En cambio, el tribunal dictamin\u00f3 que el hecho de que una inversi\u00f3n presente un riesgo no significa que no se encuentre protegida por un tratado pertinente o por las normas de derecho consuetudinario internacional aplicables. Adem\u00e1s otorg\u00f3 a las demandantes USD 10,4 millones por multas impagas incurridas por AASA.<\/p>\n

Compensaci\u00f3n por comisiones de gesti\u00f3n<\/h3>\n

La demandante, Suez, fue otorgada la suma extra de USD 26.084.421 por comisiones de gesti\u00f3n impagas seg\u00fan el contrato de gesti\u00f3n con AASA desde 2018 a 2023; Deep determin\u00f3 que durante este per\u00edodo la demandante habr\u00eda contado con el suficiente flujo de caja para pagar las comisiones de gesti\u00f3n si Argentina hubiera dispensado a AASA un trato justo y equitativo. Este pa\u00eds se neg\u00f3 a otorgar comisiones de gesti\u00f3n porque consider\u00f3 que las mismas eran el resultado de un convenio comercial, y que no se trataba de una inversi\u00f3n cubierta por el TBI pertinente. De esta manera, seg\u00fan Argentina, los reclamos surgidos del contrato no reca\u00edan dentro la jurisdicci\u00f3n del tribunal. El tribunal determin\u00f3 que el contrato de gesti\u00f3n no era un convenio comercial com\u00fan dado que el contrato de concesi\u00f3n requer\u00eda que \u201cal menos un inversor sustancial actuara como el operador de la Concesi\u00f3n\u201d (p\u00e1rrafo 75).<\/p>\n

Sin embargo, el tribunal se rehus\u00f3 a otorgar a Suez las comisiones de gesti\u00f3n devengadas pero no pagadas en los a\u00f1os anteriores a 2001, cuando Argentina promulg\u00f3 sus medidas de emergencia. Seg\u00fan el magistrado, el gobierno argentino no era responsable por la falta de pago de tales comisiones, y que un regulador razonable que enfrentara circunstancias dif\u00edciles durante una crisis financiera no habr\u00eda asumido el pago de las mismas.<\/p>\n

Compensaci\u00f3n por la p\u00e9rdida de valor de la inversi\u00f3n en AASA<\/h3>\n

Adem\u00e1s tambi\u00e9n se otorg\u00f3 a las demandantes la suma de USD 17.466.706 por la p\u00e9rdida del valor de su inversi\u00f3n en AASA tal como lo determin\u00f3 Deep, quien sac\u00f3 un promedio de los resultados de los dos m\u00e9todos de valuaci\u00f3n: el M\u00e9todo de Valor Actual Ajustado y el M\u00e9todo de Flujo de Caja. El tribunal no otorg\u00f3 a las demandantes el valor por dividendos impagos porque consider\u00f3 que los mismos estaban incluidos en el valor de la participaci\u00f3n de los accionistas en AASA.<\/p>\n

Costos<\/h3>\n

Los costos de los casos de la CNUDMI y del CIADI fueron dictaminados por separado.<\/p>\n

Seg\u00fan el Reglamento de Arbitraje de la CNUDMI, generalmente los costos son asumidos por la parte perdedora, pero el tribunal tiene la capacidad de considerar factores espec\u00edficos a cada caso al momento de distribuir los costos. Dado que este caso involucra \u201cmuchos asuntos nuevos y complejos de hecho y de derecho\u201d (p\u00e1rrafo 113), y que las demandantes solo ganaron con respecto a una violaci\u00f3n reclamada (FET) y recuperaron mucho menos de lo que reclamaron, el tribunal decidi\u00f3 que resultaba apropiado no observar el principio general de que la parte perdedora deba asumir los costos. As\u00ed, orden\u00f3 que la demandante AWG y Argentina asumieran sus propios gastos y que dividieran los costos del arbitraje.<\/p>\n

En cuanto al caso del CIADI, las demandantes Suez, Vivendi y AGBAR as\u00ed como la demandada Argentina tambi\u00e9n tuvieron que asumir sus propios gastos y dividir los costos del arbitraje por las razones antes mencionadas.<\/p>\n

Las demandantes se comprometieron a no solicitar una doble reparaci\u00f3n por cualquier p\u00e9rdida otorgada y pagada en el presente arbitraje.<\/p>\n

Notas<\/em>: El tribunal estuvo compuesto por Jeswald W. Salacuse (Presidente designado por el CIADI, ciudadano de Estados Unidos), Gabrielle Kaufmann-Kohler (nominada por la demandante, nacional suiza) y Pedro Nikken (designado por la demandada, ciudadano venezolano). El laudo est\u00e1 disponible en ingl\u00e9s en: http:\/\/www.italaw.com\/sites\/default\/files\/case-documents\/italaw4365.pdf<\/a>. La Decisi\u00f3n sobre Responsabilidad de 2010 est\u00e1 disponible en: http:\/\/www.italaw.com\/documents\/SuezVivendiAWGDecisiononLiability.pdf<\/a>.<\/p>\n

Traducido al espa\u00f1ol por Mar\u00eda Candela Conforti.<\/p>\n

Marquita Davis<\/strong> es Geneva International Fellow de la Facultad de Derecho de la Universidad de Michigan y contribuidora del Programa de Inversi\u00f3n para el Desarrollo Sustentable del IISD<\/span>.<\/p>\n