{"id":10215,"date":"2015-08-04T16:53:54","date_gmt":"2015-08-04T14:53:54","guid":{"rendered":"http:\/\/172.30.141.17\/2015\/08\/04\/bonos-del-gobierno-no-cubiertos-pese-a-amplia-definicion-de-inversion-en-tbi-entre-eslovaquia-y-grecia-tribunal-desestima-reclamacion-contra-grecia\/"},"modified":"2024-08-16T20:18:50","modified_gmt":"2024-08-16T18:18:50","slug":"bonos-del-gobierno-no-cubiertos-pese-a-amplia-definicion-de-inversion-en-tbi-entre-eslovaquia-y-grecia-tribunal-desestima-reclamacion-contra-grecia","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/www.iisd.org\/itn\/es\/2015\/08\/04\/bonos-del-gobierno-no-cubiertos-pese-a-amplia-definicion-de-inversion-en-tbi-entre-eslovaquia-y-grecia-tribunal-desestima-reclamacion-contra-grecia\/","title":{"rendered":"Bonos del gobierno no cubiertos pese a amplia definici\u00f3n de \u201cinversi\u00f3n\u201d en TBI entre Eslovaquia y Grecia; tribunal desestima reclamaci\u00f3n contra Grecia"},"content":{"rendered":"

Po\u0161tov\u00e1 Banka, a.s. e Istrokapital SE v. Rep\u00fablica Hel\u00e9nica, Caso CIADI<\/span> No. ARB\/13\/8<\/em><\/h2>\n

El 9 de abril de 2015, un tribunal del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones (CIADI) desestim\u00f3 un caso iniciado contra Grecia por falta de jurisdicci\u00f3n en relaci\u00f3n con la devaluaci\u00f3n de los bonos del gobierno griego (Greek Government Bonds<\/em>, GGBs) como resultado de la crisis econ\u00f3mica sufrida por dicho pa\u00eds.<\/p>\n

Los demandantes son Po\u0161tov\u00e1 banka, a.s. (Po\u0161tov\u00e1 banka), un banco eslovaco, e Istrokapital SE (Istrokapital), una empresa establecida conforme al Derecho chipriota. Po\u0161tov\u00e1 banka hab\u00eda adquirido un total de \u20ac504 millones en GGBs a trav\u00e9s de varias transacciones realizadas en 2010; Istrokapital ten\u00eda acciones en Po\u0161tov\u00e1 banka. El deterioro de la econom\u00eda griega y la devaluaci\u00f3n de los GGBs por parte de agencias de calificaci\u00f3n de bonos llevaron a los demandantes a iniciar un arbitraje el 3 de mayo de 2013 en el marco de los TBIs firmados entre Eslovaquia y Grecia y entre Chipre y Grecia.<\/p>\n

Objeciones jurisdiccionales de Grecia<\/h3>\n

Grecia objet\u00f3 la jurisdicci\u00f3n del tribunal en t\u00e9rminos personales, temporales y al objeto de la demanda; tambi\u00e9n sostuvo que lo reclamos deb\u00edan ser desestimados por abuso de proceso, y que el tribunal no ten\u00eda competencia sobre los reclamos relativos a la cl\u00e1usula paraguas. El tribunal en primer lugar se enfoc\u00f3 en la doble objeci\u00f3n jurisdiccional en cuanto al objeto de la demanda, que concern\u00eda los reclamos presentados en virtud del TBI<\/span> entre Chipre y Grecia y los entablados por Po\u0161tov\u00e1 banka conforme al TBI entre Eslovaquia y Grecia.<\/p>\n

Istrokapital en virtud del TBI entre Chipre y Grecia: \u201cinversi\u00f3n indirecta\u201d no protegida<\/h3>\n

Istrokapital aleg\u00f3 que hizo una inversi\u00f3n indirecta en los GGBs a trav\u00e9s de su participaci\u00f3n accionaria en Po\u0161tov\u00e1 banka, y que esta inversi\u00f3n \u2014no su participaci\u00f3n en Po\u0161tov\u00e1 banka\u2014 se encontraba protegida bajo el TBI entre Chipre y Grecia. Por su lado, Grecia objet\u00f3 la jurisdicci\u00f3n del tribunal fundamentando que Istrokapital en s\u00ed misma no ten\u00eda una inversi\u00f3n en virtud del TBI entre Chipre y Grecia y que no podr\u00eda basar la jurisdicci\u00f3n en los GGBs de\u00a0 Po\u0161tov\u00e1 banka.<\/p>\n

El tribunal revis\u00f3 in extenso<\/em> la jurisprudencia sobre si los accionistas pueden reclamar o tienen derecho sobre los activos de empresas donde poseen acciones; para esto consult\u00f3 los casos HICEE B.V. v. Eslovaquia<\/em>, ST-AD GmbH v. Bulgaria<\/em>, El Paso v. Argentina<\/em>, BG v. Argentina<\/em>, Urbaser v. Argentina<\/em>, CMS v. Argentina<\/em> y Paushok v. Mongolia<\/em>. Para el tribunal, estas decisiones establecieron que, si bien \u201cun accionista de una empresa incorporada en el Estado receptor podr\u00eda presentar reclamaciones basadas en medidas tomadas en contra de los activos de dicha empresa que menoscaban el valor de las acciones del demandante\u201d, el accionista no tiene la \u201cfacultad de presentar reclamos directamente sobre los activos de la empresa local,\u00a0 ya que no tiene un derecho legal sobre dichos bienes\u201d (p\u00e1rrafo 245).<\/p>\n

Considerando que Istrokapital hab\u00eda solicitado jurisdicci\u00f3n para su inversi\u00f3n indirecta, pero no pudo establecer que tuviese alg\u00fan derecho sobre las acciones de Po\u0161tov\u00e1 banka que se encontraban protegidas por el TBI, el tribunal desestim\u00f3 todos los reclamos de Istrokapital por falta de jurisdicci\u00f3n.<\/p>\n

Po\u0161tov\u00e1 banka en el marco del TBI entre Eslovaquia y Grecia: el tribunal estructura su enfoque para interpretar si los GGBs calificaban como \u201cinversiones\u201d<\/h3>\n

Las partes discreparon sobre la manera en que la Convenci\u00f3n de Viena sobre el Derecho de los Tratados (VCLT<\/span>, por sus siglas en ingl\u00e9s) gu\u00eda la interpretaci\u00f3n de \u201cinversi\u00f3n\u201d bajo el Convenio del CIADI y el TBI entre Eslovaquia y Grecia, y si los GGBs de Po\u0161tov\u00e1 banka reca\u00edan dentro del alcance de esas definiciones de \u201cinversi\u00f3n\u201d.<\/p>\n

El tribunal analiz\u00f3 en primer lugar c\u00f3mo fueron emitidos los GGBs por Grecia y luego adquiridos por Po\u0161tov\u00e1 banka. En particular, se\u00f1al\u00f3 que Po\u0161tov\u00e1 banka adquiri\u00f3 sus intereses en los GGBs no en su distribuci\u00f3n inicial, sino en el mercado secundario, y que deposit\u00f3 estos intereses en Clearstream Banking Luxembourg (Clearstream), un depositario universal. Luego, procedi\u00f3 a analizar si los intereses de Po\u0161tov\u00e1 banka en los GGBs calificaban como \u201cinversiones\u201d bajo el Art\u00edculo 1(1) del TBI entre Eslovaquia y Grecia.<\/p>\n

Si \u201cinversi\u00f3n\u201d es \u201ctodo tipo de activo\u201d, \u00bfla lista ilustrativa cumple un prop\u00f3sito?<\/h3>\n

Los demandantes entendieron que sus intereses estaban comprendidos en la amplia definici\u00f3n de \u201cinversi\u00f3n\u201d dentro del encabezado del Art\u00edculo 1(1) (\u201c[i]nversi\u00f3n significa todo tipo de activo y en particular, aunque no exclusivamente incluye: [\u2026]\u201d) y en las referencias a \u201cpr\u00e9stamos\u201d o \u201creclamaciones pecuniarias\u201d en su secci\u00f3n (c). Alegaron que \u201cinversi\u00f3n\u201d no tiene un significado inherente bajo el derecho internacional. Grecia discrep\u00f3, sosteniendo que el t\u00e9rmino posee un significado inherente, y que el tribunal no deb\u00eda buscar una definici\u00f3n especial en el marco del tratado.<\/p>\n

El tribunal consider\u00f3 que, si bien la definici\u00f3n de \u201cinversi\u00f3n\u201d contenida en el TBI era amplia (\u201ccualquier tipo de activo\u201d), esto no significaba que todas las categor\u00edas calificaban como una \u201cinversi\u00f3n\u201d ni que la \u00fanica manera de excluir una categor\u00eda ser\u00eda mediante una exclusi\u00f3n expresa. Asimismo, sostuvo que \u201clos tribunales de controversias entre inversionista y Estado [no] est\u00e1n autorizados para extender el alcance de las inversiones que los Estados partes pretenden proteger meramente debido a que la lista de inversiones protegidas no es una lista cerrada\u201d (p\u00e1rrafo 288).<\/p>\n

Si bien se observa que varios tratados incluyen amplias definiciones de \u201cinversi\u00f3n\u201d basadas en activos, la lista de categor\u00edas que ilustran lo que constituye una inversi\u00f3n puede variar significativamente. Para interpretar el tratado de buena fe \u2014teniendo en cuenta su texto, contexto, objeto y prop\u00f3sito, tal como lo requiere la VCLT\u2014 el tribunal entendi\u00f3 que deb\u00eda interpretar la lista de ejemplos en la definici\u00f3n de \u201cinversi\u00f3n\u201d sin quitarle utilidad o significado.<\/p>\n

El tribunal tambi\u00e9n busc\u00f3 jurisprudencia para apoyar su conclusi\u00f3n. Concluy\u00f3 que las decisiones de los casos Fedax v. Venezuela<\/em>, Abaclat v. Argentina<\/em> y Ambiente Ufficio v. Argentina<\/em> \u201ccasi invariablemente han considerado el texto de la lista de categor\u00edas que pueden constituir una inversi\u00f3n como un elemento definitivo para determinar si la actividad u operaci\u00f3n en riesgo puede ser considerada como una inversi\u00f3n\u201d (p\u00e1rrafo 303).<\/p>\n

\u00bfLos GGBs constituyen \u201cinversiones\u201d bajo alguna de las categor\u00edas de la lista ilustrativa?<\/h3>\n

El tribunal se dispuso a determinar si los intereses en los GGBs de Po\u0161tov\u00e1 banka recaen dentro de las categor\u00edas de inversi\u00f3n listadas en el TBI. Comenz\u00f3 con la premisa \u2014indisputada por las partes\u2014 de que los GGBs constituyen una deuda soberana, que no puede ser equiparada con una deuda privada, as\u00ed como sucede con los t\u00edtulos en forma de bonos, que est\u00e1n sujetos a regulaciones espec\u00edficas y estrictas.<\/p>\n

Posteriormente remarc\u00f3 que \u201c[n]i el Art\u00edculo 1(1) del TBI entre Eslovaquia y Grecia ni otras disposiciones del tratado, de ninguna manera, se refieren a la deuda soberana, t\u00edtulos p\u00fablicos, valores p\u00fablicos, obligaciones p\u00fablicas o similares\u201d (p\u00e1rrafo 332). La \u00fanica referencia a bonos, bajo el Art\u00edculo 1(1)(b), se limita a bonos emitidos por empresas privadas (\u201cdebentures<\/em>\u201d). El tribunal coincidi\u00f3 con Grecia en que la exclusi\u00f3n de los bonos soberanos en la definici\u00f3n de \u201cinversi\u00f3n\u201d indica que las partes contratantes no pretend\u00edan que los mismos se encontrasen cubiertos como inversiones.<\/p>\n

Los demandantes hab\u00edan propuesto que los GGBs fueran parte de una interpretaci\u00f3n amplia del Art\u00edculo 1(1)(c), que hace referencia a \u201cpr\u00e9stamos, reclamaciones pecuniarias y a cualquier prestaci\u00f3n contenida en el contrato que tenga valor financiero\u201d.<\/p>\n

El tribunal discrep\u00f3 con la idea de que los GGBs podr\u00edan ser considerados como pr\u00e9stamos, debido a la distinci\u00f3n entre pr\u00e9stamos y bonos. Los pr\u00e9stamos generalmente tienen acreedores identificados y una comercializaci\u00f3n limitada, no est\u00e1n sujetos a las regulaciones de t\u00edtulos e involucran una relaci\u00f3n contractual entre el prestamista y el acreedor final. A su vez, los bonos en general son pose\u00eddos por grandes grupos de acreedores an\u00f3nimos, tienen una alta comercializaci\u00f3n, est\u00e1n sujetos a restricciones y regulaciones e involucran una relaci\u00f3n contractual entre el tenedor y los intermediarios (no con el acreedor final). Los hechos del caso enfatizan la relevancia de la distinci\u00f3n: Po\u0161tov\u00e1 banka pudo comercializar los GGBs r\u00e1pidamente, y ten\u00eda una relaci\u00f3n contractual directa no con Grecia, el acreedor final, sino con Clearstream, la intermediaria de la cual hab\u00eda adquirido los GGBs.<\/p>\n

Los demandantes tambi\u00e9n deseaban incluir los GGBs dentro de las \u201creclamaciones pecuniarias\u201d bajo el Art\u00edculo 1(1)(c). Nuevamente el tribunal discord\u00f3. Primero, explic\u00f3 que no deb\u00eda extenderse levemente el lenguaje del tratado para interpretar la referencia general a \u201creclamaciones pecuniarias\u201d de manera que se incluyan los bonos soberanos. Segundo, observando el contexto \u2014\u201clas reclamaciones pecuniarias o relativas a cualquier prestaci\u00f3n contenida en el contrato que tenga valor financiero<\/em>\u201d\u2014 el tribunal sostuvo que cualquier reclamaci\u00f3n pecuniaria, que recaiga dentro de la definici\u00f3n, debe surgir de un contrato con la demandada. Este no era el caso, dado que Po\u0161tov\u00e1 banka no pose\u00eda un contrato con Grecia.<\/p>\n

Desestimaci\u00f3n y costos<\/h3>\n

Concluyendo que los demandantes no ten\u00edan una \u201cinversi\u00f3n\u201d conforme al significado de los TBIs pertinentes, el tribunal desestim\u00f3 el caso por falta de jurisdicci\u00f3n, y consider\u00f3 innecesario evaluar las otras objeciones presentadas por Grecia.<\/p>\n

Aunque expidi\u00e9ndose a favor de Grecia, el tribunal remarc\u00f3 que \u201cel asunto jurisdiccional no estaba bien definido e involucraba cuestiones f\u00e1cticas y un trasfondo jur\u00eddico complejo\u201d (p\u00e1rrafo 377), y orden\u00f3 a cada parte que asumiera sus propias costas legales y que compartieran por partes iguales los costos del arbitraje.<\/p>\n

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Notas<\/h3>\n

El tribunal del CIADI estuvo compuesto por Eduardo Zuleta (Presidente designado por la Secretar\u00eda General del CIADI, ciudadano colombiano), John M. Townsend, (nominado por los demandantes, nacional de Estados Unidos) y Brigitte Stern (designada por la demandada, ciudadana francesa). El laudo est\u00e1 disponible en: http:\/\/www.italaw.com\/sites\/default\/files\/case-documents\/italaw4238.pdf<\/a>. Traducido al espa\u00f1ol por Mar\u00eda Candela Conforti. La traducci\u00f3n al espa\u00f1ol de las citas del laudo pertenece a la traductora.<\/p>\n

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Autor<\/h3>\n

Martin Dietrich Brauch<\/strong> es consejero de Derecho Internacional y asociado con sede en Latinoam\u00e9rica del Programa de Inversi\u00f3n para el Desarrollo Sustentable del IISD<\/span>.<\/p>\n