{"id":10206,"date":"2015-08-04T16:47:21","date_gmt":"2015-08-04T14:47:21","guid":{"rendered":"http:\/\/172.30.141.17\/2015\/08\/04\/tribunal-declara-culpable-a-mongolia-por-expropiacion-ilegal-y-otorga-mas-de-us80-millones-en-danos\/"},"modified":"2024-08-16T20:18:55","modified_gmt":"2024-08-16T18:18:55","slug":"tribunal-declara-culpable-a-mongolia-por-expropiacion-ilegal-y-otorga-mas-de-us80-millones-en-danos","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/www.iisd.org\/itn\/es\/2015\/08\/04\/tribunal-declara-culpable-a-mongolia-por-expropiacion-ilegal-y-otorga-mas-de-us80-millones-en-danos\/","title":{"rendered":"Tribunal declara culpable a Mongolia por expropiaci\u00f3n ilegal y otorga m\u00e1s de US$80 millones en da\u00f1os"},"content":{"rendered":"

Khan Resources Inc., Khan Resources B.V. y CAUC Holding Company Ltd. v. <\/em>Gobierno de Mongolia y MonAtom LLC, Caso PCA<\/span> No. 2011-09<\/em><\/h2>\n

En un laudo del 2 de marzo de 2015, un tribunal constituido conforme al reglamento de arbitraje de la Comisi\u00f3n de las Naciones Unidas sobre Comercio Mercantil Internacional (CNUDMI<\/span>) concluy\u00f3 que Mongolia expropi\u00f3 ilegalmente los bienes de los inversionistas extranjeros en violaci\u00f3n de la Ley de Inversi\u00f3n Extranjera y el Tratado sobre la Carta de la Energ\u00eda (ECT<\/span>, por sus siglas en ingl\u00e9s). Las demandantes fueron otorgadas una compensaci\u00f3n de US$80 millones m\u00e1s intereses.<\/p>\n

Las demandantes y el proyecto<\/h3>\n

El arbitraje fue entablado por tres demandantes en torno a su inversi\u00f3n en un proyecto de exploraci\u00f3n y extracci\u00f3n de uranio en la provincia mongola de Dornod (el Proyecto Dornod). Las demandantes son 1) CAUC Holding Company Ltd (CAUC Holding), una empresa de las Islas V\u00edrgenes Brit\u00e1nicas (British Virgin Islands<\/em>, BVI) que invirti\u00f3 en el proyecto Dornod a trav\u00e9s de su filial en Mongolia, Central Asian Uranium Company (CAUC), en la cual ten\u00eda una participaci\u00f3n mayoritaria; (2) Khan Resources B.V. (Khan Pa\u00edses Bajos), una empresa holandesa que invirti\u00f3 en el proyecto Dornod a trav\u00e9s de su filial en Mongolia, Khan Resources LLC (Khan Mongolia), que era de su total propiedad; y (3) Khan Resources Inc. (Khan Canad\u00e1), una empresa canadiense que tiene la total propiedad tanto de CAUC Holding, a trav\u00e9s de un intermediaria en Bermuda, como de Khan Pa\u00edses Bajos.<\/p>\n

CAUC operaba en el Proyecto Dornod en el marco de una licencia minera (Licencia 237A) que inicialmente cubr\u00eda dos dep\u00f3sitos, pero que posteriormente, a solicitud de CAUC, fue reducida para excluir un segmento destinado al ahorro de impuestos y aranceles. Tal segmento excluido fue luego adquirido por Khan Mongolia y cubierto por otra licencia minera (Licencia 9282X).<\/p>\n

La figura a continuaci\u00f3n ilustra la estructura de propiedad de las empresas involucradas inmediatamente despu\u00e9s de surgidas las diferencias.<\/p>\n

\"\"<\/p>\n

Las diferencias<\/h3>\n

En 2009, como parte de su reforma del sector de energ\u00eda nuclear, Mongolia promulg\u00f3 la Ley de energ\u00eda nuclear (NEL, por sus siglas en ingl\u00e9s) y estableci\u00f3 una Agencia de energ\u00eda nuclear (NEA, por sus siglas en ingl\u00e9s). En octubre de 2009, la NEA emiti\u00f3 el decreto No. 141, por medio del cual se suspendieron 149 licencias de exploraci\u00f3n y explotaci\u00f3n minera, incluyendo la 237A y la 9282X, quedando pendiente la confirmaci\u00f3n de la agencia NEA de su nuevo registro bajo la ley NEL.<\/p>\n

En marzo de 2010, la NEA inspeccion\u00f3 el sitio del Proyecto Dornod, remarcando que el proyecto no remedi\u00f3 algunas infracciones del Derecho mongol, identificadas anteriormente, e hizo una lista de otras violaciones. En abril de 2010, la NEA invalid\u00f3 ambas licencias mineras y posteriormente declar\u00f3 que no las registrar\u00eda nuevamente en favor de las demandantes.<\/p>\n

Las mismas iniciaron un arbitraje en 2011, bas\u00e1ndose en tres instrumentos diferentes. Khan Canad\u00e1 y CAUC Holding invocaron la cl\u00e1usula de arbitraje del contrato de asociaci\u00f3n en participaci\u00f3n (joint venture<\/em>) por medio del cual se cre\u00f3 CAUC (Acuerdo de Fundaci\u00f3n), reclamando que la suspensi\u00f3n e invalidaci\u00f3n de las licencias constitu\u00edan una expropiaci\u00f3n ilegal, en violaci\u00f3n de las obligaciones de Mongolia conforme al Acuerdo de Fundaci\u00f3n, el Derecho mongol (incluyendo la Ley de Inversi\u00f3n Extranjera) y el derecho consuetudinario internacional. Khan Pa\u00edses Bajos se bas\u00f3 \u00fanicamente en el ECT, reclamando que, al violar la Ley de Inversi\u00f3n Extranjera, Mongolia tambi\u00e9n viol\u00f3 el compromiso asumido bajo el ECT en el \u00e1mbito de aplicaci\u00f3n de la cl\u00e1usula paraguas del tratado.<\/p>\n

Objeciones jurisdiccionales<\/h3>\n

En una Decisi\u00f3n sobre Jurisdicci\u00f3n emitida separadamente el 25 de julio de 2012, el tribunal hab\u00eda decidido sobre varias objeciones jurisdiccionales planteadas por Mongolia.<\/p>\n

Un signatario se convierte en \u201cparte real\u201d en cl\u00e1usula de arbitraje por una \u201cintenci\u00f3n com\u00fan\u201d<\/h3>\n

Mongolia objet\u00f3 la jurisdicci\u00f3n personal del tribunal sobre Khan Canad\u00e1, que no era parte del Acuerdo de Fundaci\u00f3n. Si bien remarc\u00f3 que la demandante canadiense de hecho no era un signatario, el tribunal sostuvo que una parte no signataria podr\u00eda convertirse en una \u201cparte real\u201d del acuerdo si esta resultaba la intenci\u00f3n com\u00fan de las partes signatarias y las no signatarias. El tribunal concluy\u00f3 que tal intenci\u00f3n com\u00fan se basaba en la evidencia de que Khan Canad\u00e1 hab\u00eda asistido a CAUC Holding en el cumplimiento de sus obligaciones financieras bajo el Acuerdo de Fundaci\u00f3n y que, en varios intercambios no oficiales, en algunas ocasiones se hizo referencia a Khan Canad\u00e1, en lugar de a su filial CAUC Holding, como una de las accionistas de CAUC.<\/p>\n

Compromiso soberano asumido por empresa estatal es vinculante para Mongolia<\/h3>\n

Adem\u00e1s, Mongolia aleg\u00f3 que no deber\u00eda estar obligada por la cl\u00e1usula de arbitraje del Acuerdo de Fundaci\u00f3n, del cual no era parte. Remiti\u00e9ndose a testimonios brindados por el experto legal de las demandantes, el tribunal concluy\u00f3 que uno de los accionistas de CAUC, MonAtom, una empresa de Mongolia de total propiedad estatal, actu\u00f3 como representante de dicho pa\u00eds y asumi\u00f3 las obligaciones que s\u00f3lo un Estado soberano podr\u00eda cumplir, es decir, el compromiso de reducir las tarifas de utilizaci\u00f3n de recursos naturales a ser pagadas por CAUC, por lo tanto, otorgando jurisdicci\u00f3n personal al tribunal sobre Mongolia conforme al Acuerdo de Fundaci\u00f3n.<\/p>\n

Cl\u00e1usula de arbitraje amplia abre la puerta a reclamaciones basadas en contrato, derecho nacional y el derecho consuetudinario internacional<\/h3>\n

Mongolia tambi\u00e9n rebati\u00f3 el punto sobre la jurisdicci\u00f3n material del tribunal sobre las reclamaciones en el marco del Acuerdo de Fundaci\u00f3n. Sin embargo, el tribunal concluy\u00f3 que la cl\u00e1usula de arbitraje ampliamente redactada en el Acuerdo de Fundaci\u00f3n cubr\u00eda todos los reclamos planteados, incluyendo las violaciones relativas al derecho nacional y al derecho consuetudinario internacional, ya que las mismas se encontraban suficientemente conectadas con el Acuerdo de Fundaci\u00f3n.<\/p>\n

Cl\u00e1usula de denegaci\u00f3n de beneficios del ECT debe ser activamente ejercida antes del comienzo del arbitraje<\/h3>\n

En t\u00e9rminos de los reclamos entablados por Khan Pa\u00edses Bajos bajo el ECT, Mongolia argument\u00f3 que los mismos estaban prohibidos, ya que el Art\u00edculo 17(1) del ECT le permit\u00eda denegar beneficios de tratado a los inversionistas que no tengan \u201cactividades comerciales sustantivas\u201d en el Estado anfitri\u00f3n. El tribunal comenz\u00f3 su an\u00e1lisis del asunto remarcando que se trataba de una cuesti\u00f3n de m\u00e9ritos, no de jurisdicci\u00f3n, ya que el Art\u00edculo 17(1) s\u00f3lo abarcaba la Parte III (Protecci\u00f3n y Promoci\u00f3n de la Inversi\u00f3n) del ECT, no al Cap\u00edtulo sobre Soluci\u00f3n de Controversias (Parte V). Aun as\u00ed, el tribunal procedi\u00f3 a discutir (a) si el Art\u00edculo 17(1) constitu\u00eda una denegaci\u00f3n autom\u00e1tica de beneficios y (b) de no ser as\u00ed, si el derecho a denegar beneficios puede ser ejercido despu\u00e9s del comienzo de un arbitraje. El tribunal respet\u00f3 ampliamente las decisiones de los casos Yukos v. Rusia<\/em> y Plama v. Bulgaria<\/em>, considerando que \u201cten\u00eda el deber de tomar en cuenta estas decisiones, a la espera de contribuir a una interpretaci\u00f3n coherente del ECT capaz de potenciar la capacidad de los inversionistas para predecir la protecci\u00f3n de las inversiones de la cual espera beneficiarse conforme al Tratado\u201d (Decisi\u00f3n sobre Jurisdicci\u00f3n, p\u00e1rrafo 417). El tribunal sostuvo que un Estado debe ejercer activamente su derecho bajo el Art\u00edculo 17(1) del ECT, y que tal ejercicio activo debe estar dentro del tiempo adecuado para notificar adecuadamente a los inversionistas, para que no haya una falta de certeza que \u201cimpida la capacidad del inversionista para evaluar si realizar la inversi\u00f3n o no en un Estado en particular\u201d (Decisi\u00f3n sobre Jurisdicci\u00f3n, p\u00e1rrafo 426).<\/p>\n

Reclamos de expropiaci\u00f3n ilegal<\/h3>\n

Gran parte del an\u00e1lisis del tribunal sobre los m\u00e9ritos fue dedicada a los reclamos de expropiaci\u00f3n ilegal, es decir, a determinar si la invalidaci\u00f3n de las licencias mineras y la negaci\u00f3n a registrarlas nuevamente constitu\u00eda una expropiaci\u00f3n ilegal conforme a la Ley de Inversi\u00f3n Extranjera de Mongolia.<\/p>\n

El tribunal no concuerda con Mongolia sobre interpretaci\u00f3n del Derecho mongol<\/h3>\n

Mongolia primero aleg\u00f3 que las licencias mineras no eran inversiones cubiertas bajo su Ley de Inversi\u00f3n Extranjera, donde se define la \u201cinversi\u00f3n extranjera\u201d como \u201ctodo tipo de propiedad tangible e intangible\u201d. Mongolia, asimismo, argument\u00f3 que las licencias mineras no constitu\u00edan una propiedad bajo el Derecho mongol; tal como se declar\u00f3 en una decisi\u00f3n de la Corte Suprema de Mongolia \u201c[una] licencia minera [\u2026] es pose\u00edda pero no es de propiedad de ninguna entidad, y por lo tanto, no hay un fundamento jur\u00eddico para considerar que tal licencia minera sea un derecho de propiedad transferible a otros\u201d (Laudo sobre los M\u00e9ritos, p\u00e1rrafo 303).<\/p>\n

Subrayando que existe una \u201cnoci\u00f3n general de que los derechos otorgados mediante licencias (as\u00ed como los derechos contractuales) para explotar recursos naturales constituyen una propiedad intangible\u201d (Laudo sobre los M\u00e9ritos, p\u00e1rrafo 302), el tribunal discord\u00f3 con la interpretaci\u00f3n de Mongolia en cuanto a sus leyes y la decisi\u00f3n de la Corte Suprema, y concluy\u00f3 que Mongolia no pudo convencerlo de que \u201cignorara la noci\u00f3n general\u201d (Laudo sobre los M\u00e9ritos, p\u00e1rrafo 307).<\/p>\n

Tribunal observa el aspecto sustantivo y procesal de los reclamos de expropiaci\u00f3n<\/h3>\n

En su an\u00e1lisis sobre si hab\u00eda ocurrido una expropiaci\u00f3n ilegal, el tribunal remarc\u00f3 en primer lugar que exist\u00edan dos tipos de expropiaci\u00f3n seg\u00fan el Derecho mongol. Un khuraakh<\/em> tiene lugar cuando un Estado priva de su propiedad al due\u00f1o debido a infracciones jur\u00eddicas o el uso de propiedad de manera que se pongan en riesgo los intereses de terceras partes. Un daichlakh<\/em> es una privaci\u00f3n de propiedad ordenada por el Estado cuando es necesario para satisfacer una necesidad p\u00fablica importante. Dados los hechos del caso, el tribunal concluy\u00f3 que la invalidaci\u00f3n de las licencias y la falta de un nuevo registro de las mismas deben ser analizadas como un khuraakh<\/em> seg\u00fan el Derecho mongol (Laudo sobre los M\u00e9ritos, p\u00e1rrafos 313\u2013317). Bas\u00e1ndose en el testimonio del experto legal de las demandantes, el tribunal sostuvo que, para que el khuraakh<\/em> haya sido l\u00edcito, (a) debe haber tenido un fundamento jur\u00eddico y (b) debe haber sido llevado a cabo en concordancia con el debido proceso de ley.<\/p>\n

Primero, el tribunal analiz\u00f3 si Mongolia ten\u00eda un fundamento jur\u00eddico para la invalidaci\u00f3n de las licencias. Discordando con dicho pa\u00eds, no encontr\u00f3 que las demandantes hayan infringido el Derecho mongol. Despu\u00e9s de un an\u00e1lisis de proporcionalidad, concluy\u00f3 que la invalidaci\u00f3n de las licencias no resultaba una pena apropiada, aun cuando se alegara que existieron violaciones. Por lo tanto, el tribunal concluy\u00f3 que Mongolia no \u201cdetermin\u00f3 ninguna violaci\u00f3n del Derecho mongol que justificase las decisiones de invalidar y no registrar nuevamente\u201d las licencias mineras (Laudo sobre los M\u00e9ritos, p\u00e1rrafo 319). Adem\u00e1s, concluy\u00f3, bas\u00e1ndose en la evidencia presentada por las demandantes, que las violaciones alegadas eran pretextos para justificar la verdadera intenci\u00f3n de Mongolia de \u201c[desarrollar] los dep\u00f3sitos de Dornod con un socio ruso para obtener mayor rentabilidad\u201d (Laudo sobre los M\u00e9ritos, p\u00e1rrafo 340).<\/p>\n

Refiri\u00e9ndose al requisito procesal, el tribunal concluy\u00f3 que las demandantes fueron denegadas un debido proceso legal. En particular, determin\u00f3 que Mongolia ten\u00eda la obligaci\u00f3n de volver a registrar las licencias mineras ya que no hab\u00eda \u201cninguna raz\u00f3n jur\u00eddicamente significativa por la que las Demandantes no hubieran cumplido con los requisitos [prescriptos] de inscripci\u00f3n\u201d (Laudo sobre los M\u00e9ritos, p\u00e1rrafos 350, 358). Asimismo, el tribunal dictamin\u00f3 que, dado que las licencias mineras nunca fueron registradas nuevamente bajo la nueva ley NEL, el procedimiento de invalidaci\u00f3n dispuesto en la misma no se aplicar\u00eda a aquellas licencias mineras, y que la agencia NEA no ten\u00eda autoridad para invalidar las mismas a menos que fueran registradas nuevamente conforme a dicha ley (Laudo sobre los M\u00e9ritos, p\u00e1rrafos 352\u2013365).<\/p>\n

Mongolia infringi\u00f3 el ECT en el \u00e1mbito de aplicaci\u00f3n de la cl\u00e1usula paraguas<\/h3>\n

Despu\u00e9s de concluir que Mongolia \u201cincumpli\u00f3 su obligaci\u00f3n en el marco de la Ley de Inversi\u00f3n Extranjera\u201d (Laudo sobre los M\u00e9ritos, p\u00e1rrafo 366), raudamente el tribunal tambi\u00e9n declar\u00f3 culpable a Mongolia frente a Khan Pa\u00edses Bajos bajo el ECT en el \u00e1mbito de aplicaci\u00f3n de la cl\u00e1usula paraguas (Laudo sobre los M\u00e9ritos, p\u00e1rrafo 366). Cit\u00f3 su decisi\u00f3n sobre Jurisdicci\u00f3n, donde hab\u00eda afirmado que \u201cla violaci\u00f3n por parte de Mongolia de cualquiera de las obligaciones asumidas bajo la Ley de Inversi\u00f3n Extranjera constituir\u00eda una violaci\u00f3n de las disposiciones de la Parte III del [ECT]\u201d (Decisi\u00f3n sobre Jurisdicci\u00f3n, p\u00e1rrafo 438).<\/p>\n

Da\u00f1os<\/h3>\n

Al calcular los da\u00f1os, el tribunal rechaz\u00f3 las metodolog\u00edas tradicionales propuestas por las partes y decidi\u00f3 determinar el valor de la inversi\u00f3n analizando tres ofertas recibidas entre 2005 y 2010 para comprar el Proyecto Dornod; por consiguiente, lleg\u00f3 a una suma final de US$80 millones en da\u00f1os. El tribunal tambi\u00e9n otorg\u00f3 intereses a una tasa LIBOR m\u00e1s el 2 por ciento compuesto anual desde el 1 de julio de 2009 (fecha de valuaci\u00f3n) hasta la fecha de pago. Adem\u00e1s, el tribunal determin\u00f3 honorarios y gastos judiciales por US$9,07 millones, incluyendo una \u201ctasa de \u00e9xito\u201d basada en el arreglo de honorarios contingentes entre las demandantes y su defensa.<\/p>\n

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Notas<\/h3>\n

El tribunal estuvo compuesto por David A. R. Williams (Presidente designado por acuerdo de los co-\u00e1rbitros, nacional de Nueva Zelanda), L. Yves Fortier (nominado por las demandantes, ciudadano canadiense) y Bernard Hanotiau (designado por los demandados, ciudadano belga). La Decisi\u00f3n sobre Jurisdicci\u00f3n est\u00e1 disponible en: http:\/\/www.italaw.com\/sites\/default\/files\/case-documents\/italaw4268.pdf<\/a>. El Laudo sobre los M\u00e9ritos se encuentra en: http:\/\/www.italaw.com\/sites\/default\/files\/case-documents\/italaw4267.pdf<\/a>. Traducido al espa\u00f1ol por Mar\u00eda Candela Conforti. La traducci\u00f3n al espa\u00f1ol de todas las citas pertenecen a la traductora.\u00a0<\/em><\/p>\n

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Autor<\/h3>\n

Joe Zhang<\/strong> es consejero de Derecho del Programa de Inversi\u00f3n para el Desarrollo Sustentable del IISD<\/span>.<\/p>\n