{"id":10177,"date":"2015-05-21T23:52:13","date_gmt":"2015-05-21T21:52:13","guid":{"rendered":"http:\/\/172.30.141.17\/2015\/05\/21\/expertos-en-reunion-de-la-unctad-dan-forma-a-las-opciones-de-reforma-de-aii\/"},"modified":"2024-08-16T20:19:08","modified_gmt":"2024-08-16T18:19:08","slug":"expertos-en-reunion-de-la-unctad-dan-forma-a-las-opciones-de-reforma-de-aii","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/www.iisd.org\/itn\/es\/2015\/05\/21\/expertos-en-reunion-de-la-unctad-dan-forma-a-las-opciones-de-reforma-de-aii\/","title":{"rendered":"Expertos en Reuni\u00f3n de la UNCTAD dan forma a las opciones de reforma de AII"},"content":{"rendered":"

M\u00e1s de 300 expertos y delegados de Estados miembros, organizaciones internacionales, ONGs, el sector privado y acad\u00e9micos asistieron a la Reuni\u00f3n sobre la Transformaci\u00f3n del R\u00e9gimen de Acuerdos Internacionales de Inversi\u00f3n (AII<\/span>) de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo (UNCTAD<\/span>, por sus siglas en ingl\u00e9s), realizada del 25 al 27 de febrero de 2015 en Ginebra. Trabajando en sesiones plenarias e informales, los expertos exploraron opciones para la reforma del r\u00e9gimen de AII y de la soluci\u00f3n de controversias entre inversionista y Estado (ISDS<\/span> por sus siglas en ingl\u00e9s), para que cada vez se pueda contribuir m\u00e1s al desarrollo sostenible.<\/p>\n

En el transcurso de los debates anteriores, incluyendo la Conferencia sobre AII que tuvo lugar durante el Cuarto Foro Mundial de Inversiones (WIF, por sus siglas en ingl\u00e9s) de la UNCTAD en octubre de 2014, surgi\u00f3 un amplio consenso entre los representantes gubernamentales y otros actores involucrados en torno a que la reforma de este r\u00e9gimen deber\u00eda ser sistem\u00e1tica y comprehensiva, am\u00e9n de seguir una secuencia gradual y adecuada. Debido a esto, en el debate se pudo ir m\u00e1s all\u00e1 de la mera cuesti\u00f3n de \u201creformar o no reformar\u201d y se procedi\u00f3 a discutir \u201cc\u00f3mo reformar\u201d.<\/p>\n

El objetivo de la Reuni\u00f3n de Expertos era avanzar sobre la gran cantidad de temas dif\u00edciles que rodean a la reforma del r\u00e9gimen de AII. Los expertos participaron en debates inclusivos, constructivos y orientados a soluciones, concentr\u00e1ndose en cuatro temas m\u00e1s amplios: el contenido sustantivo de los AIIs, la dimensi\u00f3n de desarrollo sostenible de los AIIs, herramientas para modernizar la red de AII y la soluci\u00f3n de controversias relativas a inversi\u00f3n. Al compartir experiencias, identificar las mejores pr\u00e1cticas y el aporte de nuevas ideas, los expertos desarrollaron un rico men\u00fa de opciones y estrategias para los gobiernos, los encargados de formular pol\u00edticas y negociadores.<\/p>\n

La transformaci\u00f3n del r\u00e9gimen de AII<\/strong>\u00a0<\/strong><\/h2>\n

Hubo un amplio acuerdo con respecto a que el desarrollo sostenible deber\u00eda ser el objetivo general y el principio que gu\u00ede la reforma de los AII. Entre otros, esto ayudar\u00eda a maximizar la contribuci\u00f3n de los AIIs a la implementaci\u00f3n de la agenda de desarrollo post-2015, que actualmente est\u00e1 siendo formulada a trav\u00e9s de Objetivos de Desarrollo Sostenible (SDGs, por sus siglas en ingl\u00e9s) y de los preparativos para la tercera Conferencia Internacional sobre Financiamiento para el Desarrollo. Algunos expertos enfatizaron que el proceso de reforma no deber\u00eda menoscabar el papel de los AIIs para contribuir a que haya marcos regulatorios transparentes, estables y predecibles en los Estados anfitriones.<\/p>\n

Advirtiendo las limitaciones de los pa\u00edses para emprender la reforma de los AII, los expertos valoraron las posibilidades de la participaci\u00f3n multilateral sobre este tema. Dada la complejidad del r\u00e9gimen y los compromisos a largo plazo asumidos en virtud de los AIIs, consideraron que ser\u00eda conveniente adoptar un enfoque paso por paso a dicha reforma.<\/p>\n

Muchos delegados brindaron sus reflexiones, a partir de experiencias nacionales, con respecto a procesos de revisi\u00f3n ya concluidos o en curso de sus respectivos modelos de acuerdos de inversi\u00f3n. Un pa\u00eds present\u00f3 un nuevo modelo de acuerdo enfocado en la promoci\u00f3n y facilitaci\u00f3n de las inversiones, mitigaci\u00f3n de los riesgos de inversi\u00f3n y la prevenci\u00f3n de controversias. Varios delegados destacaron que la revisi\u00f3n de sus modelos involucraba una amplia gama de actores involucrados afectados.<\/p>\n

Mejorando el contenido sustantivo de los AIIs<\/strong><\/h2>\n

En cuanto a las disposiciones sustantivas de los AIIs, los expertos destacaron la necesidad de promover una mayor claridad sobre los t\u00e9rminos, definiciones y conceptos utilizados en disposiciones espec\u00edficas de los tratados.<\/p>\n

\u00a0<\/strong>Al debatir sobre el alcance y las definiciones, los expertos sugirieron que las definiciones de \u201cinversi\u00f3n\u201d e \u201cinversionista\u201d deb\u00edan estar cautelosamente circunscriptas en los AIIs. Consideraron la utilidad de excluir determinados tipos de inversi\u00f3n (por ejemplo, carteras de inversi\u00f3n, derechos contractuales) y de incluir criterios adicionales para los inversores cubiertos (por ejemplo, exigir operaciones comerciales sustantivas en el Estado receptor y regular la doble nacionalidad de personas f\u00edsicas). Otra opci\u00f3n podr\u00eda ser excluir a los inversores que hayan hecho un abuso de derechos en virtud de la cobertura de un tratado o que apliquen una cl\u00e1usula de denegaci\u00f3n de beneficios a instancias de la utilizaci\u00f3n de un tratado m\u00e1s conveniente o treaty shopping<\/em>.<\/p>\n

Se propusieron varias opciones para brindar m\u00e1s claridad y orientaci\u00f3n en cuanto al trato justo y equitativo (FET<\/span>, por sus siglas en ingl\u00e9s) en tratados futuros, tales como la inclusi\u00f3n de una lista exhaustiva de obligaciones estatales o una lista negativa, vinculando la norma FET con el est\u00e1ndar internacional de nivel m\u00ednimo de trato, reemplazando el FET por un t\u00e9rmino diferente (por ejemplo, \u201ctrato administrativo justo\u201d) y no incluir la disposici\u00f3n FET en primer lugar, o incluirla como una norma operativa pol\u00edtica en vez de ser una norma jur\u00eddica.<\/p>\n

Los expertos consideraron de utilidad agregar lenguaje explicativo sobre lo que constituye la expropiaci\u00f3n indirecta, en l\u00ednea con la pr\u00e1ctica reciente de tratados. Sin embargo, se ha cuestionado si el nuevo leguaje resultar\u00e1 efectivo y operativo en el contexto del arbitraje de los tratados de inversi\u00f3n. Un tema trasversal que gener\u00f3 gran preocupaci\u00f3n fue la cl\u00e1usula de naci\u00f3n m\u00e1s favorecida (NMF<\/span>), dado que tiene el potencial de ser utilizada en los arbitrajes de inversi\u00f3n para evadir o menoscabar tratados que contienen est\u00e1ndares m\u00e1s precisos.<\/p>\n

Con respecto a la reciente tendencia de un mayor uso de compromisos relacionados con el trato nacional antes del establecimiento de la inversi\u00f3n en los AIIs, se discuti\u00f3 el enfoque de lista negativa para asumir tales compromisos. Se advirtieron varios desaf\u00edos, tales como la necesidad de llevar a cabo una auditor\u00eda interna extensiva y minuciosa de las medidas de no cumplimiento ya existentes, y sobre la incapacidad de prever el surgimiento de nuevos sectores econ\u00f3micos en el futuro. Tambi\u00e9n se consider\u00f3 el enfoque de lista positiva y las cl\u00e1usulas de mejores esfuerzos en la liberalizaci\u00f3n de la inversi\u00f3n.<\/p>\n

Reforzando la dimensi\u00f3n de desarrollo sostenible de los AIIs<\/strong>\u00a0<\/strong><\/h2>\n

Los expertos remarcaron que las excepciones relativas a las pol\u00edticas p\u00fablicas constituyen una herramienta importante para los AIIs. La preocupaci\u00f3n por que estas excepciones puedan otorgar mayor discreci\u00f3n a los Estados y generar una mayor falta de certeza y riesgo de abuso podr\u00eda ser superada formulando cl\u00e1usulas que eviten la arbitrariedad y discriminaci\u00f3n. Tambi\u00e9n podr\u00edan crearse mecanismos para aplicar las cl\u00e1usulas de excepci\u00f3n (por ejemplo, comit\u00e9s conjuntos de partes contratantes). Finalmente, los expertos discutieron si las excepciones deber\u00edan abordar temas generales de pol\u00edticas a lo largo de todos los sectores o s\u00f3lo en sectores o \u00e1reas espec\u00edficas.<\/p>\n

Asimismo, expresaron diferentes puntos de vista sobre la necesidad de incluir, en los AIIs, normas de responsabilidad social empresarial (CSR<\/span>, por sus siglas en ingl\u00e9s) y las obligaciones del inversor, y sobre su posible naturaleza (vinculante versus voluntaria) y contenidos. Una opini\u00f3n fue que las normas pertinentes para regir la conducta del inversor deber\u00edan estar establecidas en leyes nacionales y que la inclusi\u00f3n de las obligaciones de los mismos en los AIIs podr\u00eda generar desventajas competitivas para los inversionistas extranjeros. Otra opini\u00f3n apoy\u00f3 la inclusi\u00f3n de obligaciones del inversor. Una propuesta fue la de incorporar dichas obligaciones en la definici\u00f3n de inversi\u00f3n o en una cl\u00e1usula de denegaci\u00f3n de beneficios como la base de las objeciones jurisdiccionales a las reclamaciones de ISDS; otra fue la de tomar en cuenta el incumplimiento de las obligaciones del inversor en la etapa de consideraci\u00f3n de los m\u00e9ritos y determinaci\u00f3n de da\u00f1os y permitir la presentaci\u00f3n de contrademandas por parte de los Estados sobre este tema.<\/p>\n

Con respecto a las reglas para la promoci\u00f3n de las inversiones que favorecen el desarrollo sostenible, algunos expertos destacaron el papel de la legislaci\u00f3n nacional para lograr un clima comercial seguro y se\u00f1alaron que los AIIs no constituyen la \u00fanica o principal herramienta disponible. Si bien se subray\u00f3 la importancia de las cl\u00e1usulas de protecci\u00f3n dentro de los AIIs, tambi\u00e9n podr\u00edan incorporarse reglas espec\u00edficas para la promoci\u00f3n de las inversiones. Se remarc\u00f3 que determinadas disposiciones de los AIIs (por ejemplo, prohibici\u00f3n de requisitos de desempe\u00f1o) podr\u00edan restringir el espacio de pol\u00edticas a este respecto.<\/p>\n

Al discutir si los AIIs deber\u00edan abordar los incentivos, algunos expertos expresaron que los incentivos constitu\u00edan un asunto de legislaci\u00f3n nacional. Otros sugirieron que el otorgamiento y retiro de incentivos potencialmente podr\u00eda convertirse en un tema a debatir en el contexto de la expropiaci\u00f3n y el principio de no discriminaci\u00f3n dentro de los Acuerdos Internacionales de Inversi\u00f3n. Los expertos remarcaron que algunos tipos de incentivos y una carrera por el primer puesto en t\u00e9rminos de incentivos podr\u00edan ser contrarios a los objetivos de desarrollo sostenible.<\/p>\n

Para aclarar la relaci\u00f3n entre los AIIs y otras \u00e1reas del derecho internacional, los expertos consideraron la inclusi\u00f3n de una lista cerrada o abierta de otros tratados en el anexo de los AIIs, creando un mecanismo institucional de consulta entre las partes contratantes sobre potenciales conflictos entre los diferentes tratados, y para remitir tales conflictos a otro \u00f3rgano o instituci\u00f3n para su interpretaci\u00f3n autoritativa. Generalmente, el potencial de conflicto fue considerado como limitado, dado que Convenci\u00f3n de Viena sobre el Derecho de los Tratados brindar\u00eda suficiente gu\u00eda a este respecto. Al mismo tiempo, se se\u00f1al\u00f3 que no siempre se toma suficiente consideraci\u00f3n de otras \u00e1reas del derecho internacional en los arbitrajes de inversi\u00f3n.<\/p>\n

Evaluando las herramientas para modernizar la red de AII <\/strong><\/h2>\n

Los expertos consideraron que la creciente tendencia hacia el regionalismo podr\u00eda servir como un medio para armonizar el fragmentado r\u00e9gimen de AII. Sin embargo, se expres\u00f3 gran preocupaci\u00f3n por que, tanto en procesos multilaterales como regionales, los Estados m\u00e1s \u201cpoderosos\u201d podr\u00edan imponer su voluntad por sobre Estados menores o menos desarrollados. Se realiz\u00f3 una propuesta para otorgar estatus de observadores a los Estados no participantes durante las negociaciones y para aumentar la transparencia general en las negociaciones regionales.<\/p>\n

Los expertos discutieron las oportunidades surgidas de los enfoques multilaterales para lograr una mayor consolidaci\u00f3n del r\u00e9gimen de AII y apoyar los esfuerzos para la reforma. En vista de la limitada posibilidad de llegar a un consenso multilateral sobre la reforma del r\u00e9gimen de AIIs en un futuro cercano, los expertos consideraron la renegociaci\u00f3n de los tratados como una forma viable para seguir avanzando. Si bien esto permitir\u00eda a las partes contratantes coordinar la reforma, tambi\u00e9n podr\u00eda plantear problemas de capacidad para algunos pa\u00edses y depender\u00eda del consentimiento mutuo. Otra propuesta fue la intervenci\u00f3n multilateral para comenzar con instrumentos m\u00e1s flexibles, tales como leyes modelo, mejores pr\u00e1cticas, directrices, recomendaciones, cajas de herramientas y listas de control para los negociadores de AII, y de ese modo, seguir avanzando para encontrar m\u00e1s puntos de concordancia.<\/p>\n

La interpretaci\u00f3n de tratados, sin modificar el lenguaje de los mismos, fue considerada como una alternativa \u00fatil para la renegociaci\u00f3n. Podr\u00eda enfocarse en las cl\u00e1usulas m\u00e1s controvertidas a las cuales los tribunales han atribuido significados contradictorios (por ejemplo, NMF, FET, cl\u00e1usulas paraguas). Entre otros, las partes contratantes de un tratado podr\u00edan emitir declaraciones interpretativas para un tratado espec\u00edfico o las partes contratantes no contendientes en procedimientos de ISDS podr\u00edan realizar presentaciones para asistir la interpretaci\u00f3n. Los tiempos de las notas de interpretaci\u00f3n, es decir, si una nota fue emitida antes, durante o despu\u00e9s de una controversia, fue advertido como un tema que podr\u00eda plantear asuntos de equidad.<\/p>\n

Los expertos remarcaron que las preocupaciones pol\u00edticas y econ\u00f3micas pueden hacer que los Estados desistan de terminar los tratados. Sin embargo, la terminaci\u00f3n de los mismos no necesariamente reducir\u00eda su atractivo, ya que estas inquietudes pueden ser superadas a trav\u00e9s de leyes nacionales y facilitaci\u00f3n de las inversiones. Tambi\u00e9n se discuti\u00f3 que las partes contratantes podr\u00edan tomar la decisi\u00f3n conjunta de revocar la cl\u00e1usula de supervivencia antes de la terminaci\u00f3n o de establecer diferentes plazos de aplicaci\u00f3n continua en futuros tratados (dependiendo, por ejemplo, de las necesidades de los diferentes sectores).<\/p>\n

En repetidas ocasiones se sugiri\u00f3 que una forma posible de avanzar podr\u00eda semejarse al enfoque de consentimiento previo de la Convenci\u00f3n sobre la Transparencia en los Arbitrajes entre Inversionistas y Estados en el Marco de un Tratado desarrollada por la Comisi\u00f3n de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI<\/span>). Este enfoque posiblemente podr\u00eda ser utilizado para abordar otros temas clave, tales como el FET o la expropiaci\u00f3n indirecta, y permitir a los Estados mejorar por completo sus carteras de tratados de inversi\u00f3n de forma inmediata. Sin embargo, los expertos se encontraron con el desaf\u00edo de llegar a un consenso sobre las disposiciones sustantivas m\u00e1s controvertidas entre todos los Estados; las diferencias de redacci\u00f3n encontradas en la mir\u00edada de AIIs complicar\u00edan a\u00fan m\u00e1s tales esfuerzos.<\/p>\n

Reformando la soluci\u00f3n de controversias relativas a inversi\u00f3n <\/strong><\/h2>\n

Los expertos discutieron la necesidad de reformar los actuales mecanismos de ISDS, compartiendo sus experiencias nacionales para tomar medidas a este respecto.<\/p>\n

De esta manera, consideraron que un \u00fanico mecanismo permanente de apelaci\u00f3n ser\u00eda m\u00e1s conveniente que los mecanismos ad hoc<\/em>, ya que se abordar\u00eda de mejor manera la falta de coherencia y predictibilidad de las decisiones arbitrales. Sin embargo, en vista de las diferencias de lenguaje entre los AIIs, un mecanismo de apelaci\u00f3n ser\u00eda incapaz de resolver los problemas de manera integral, aun cuando se aumente considerablemente la legitimidad del r\u00e9gimen. El \u00d3rgano de Apelaci\u00f3n de la Organizaci\u00f3n Mundial de Comercio (OMC<\/span>) fue considerado como un modelo posible, y el Centro Internacional de Soluci\u00f3n de Diferencias relativas a Inversiones (CIADI<\/span>), como un foro posible, pese a que con algunas limitaciones. Ser\u00eda necesario realizar un an\u00e1lisis m\u00e1s detallado de las diferentes formas en que se podr\u00eda establecer el mecanismo de apelaci\u00f3n, sobre el potencial alcance de la revisi\u00f3n de las apelaciones y otros temas espec\u00edficos.<\/p>\n

Algunos expertos consideraron que un tribunal internacional de inversi\u00f3n podr\u00eda resolver cuestiones relacionadas con la legitimidad de la ISDS en general y la independencia e imparcialidad de los \u00e1rbitros, incluyendo brindar acceso a otros actores involucrados que no sean inversionistas y Estados (por ejemplo, comunidades afectadas por los proyectos de inversi\u00f3n). Sin embargo, se remarc\u00f3 que la creaci\u00f3n de un tribunal como tal podr\u00eda plantear temas de soberan\u00eda entre los Estados, involucrar mayores costos para una amplia gama de pa\u00edses y contribuir a la politizaci\u00f3n de las controversias. Tambi\u00e9n se remarc\u00f3 que se requiere considerable voluntad pol\u00edtica para su creaci\u00f3n. Varios delegados alentaron la conducci\u00f3n de m\u00e1s investigaciones por parte de la UNCTAD y otras instituciones sobre el eventual tribunal (enfoc\u00e1ndose, por ejemplo, en la relaci\u00f3n entre la ISDS y los procedimientos de Estado a Estado; jurisdicci\u00f3n; remedios y mecanismos de aplicaci\u00f3n as\u00ed como las mejores pr\u00e1cticas de las cortes, tribunales y mecanismos regionales e internacionales).<\/p>\n

Con respecto al acceso de los inversores a la ISDS, una opini\u00f3n fue que la soluci\u00f3n de controversias ya no deber\u00eda estar disponible; teniendo en cuenta las deficiencias ya conocidas del r\u00e9gimen, en primer lugar deber\u00edan buscarse, como m\u00ednimo, remedios locales (es decir, por un tiempo determinado o hasta su agotamiento). Los expertos compartieron sus experiencias nacionales para circunscribir el acceso de los inversores a la ISDS y para cambiar el foco hacia una mayor confianza en los remedios internos. La otra opini\u00f3n acentu\u00f3 las dificultades que enfrentan los inversionistas al momento de invertir en el extranjero y que, en respuesta, los AIIs han internacionalizado temas relativos al imperio de la ley. Se realizaron varias propuestas para mejorar los mecanismos de ISDS, por ejemplo, a trav\u00e9s de una mayor transparencia; un c\u00f3digo de conducta para los \u00e1rbitros; mejor uso de per\u00edodos de enfriamiento (cooling-off periods<\/em>); mecanismos de apelaci\u00f3n, acciones colectivas por parte de inversores menores y la pronta desestimaci\u00f3n de reclamaciones fr\u00edvolas; disposiciones de bifurcaci\u00f3n (fork-in-the-road provisions<\/em>); reglas claras sobre el c\u00e1lculo de intereses y asignaci\u00f3n de costos y el fortalecimiento de disposiciones sobre el derecho a regular.<\/p>\n

Los expertos consideraron importante que los Estados receptores y las instituciones arbitrales propugnen las ventajas de una mayor transparencia para los inversores. Otras sugerencias incluyen proyectos piloto sobre transparencia con determinados pa\u00edses, restringir la aplicaci\u00f3n de los laudos arbitrales que no se encuentren p\u00fablicamente disponibles, utilizando la adhesi\u00f3n al Reglamento de Transparencia de la CNUDMI como una condici\u00f3n para el otorgamiento de pr\u00e9stamos de instituciones financieras internacionales y aplicar reglas de transparencia a la soluci\u00f3n de controversias.<\/p>\n

Los caminos que conducen la reforma de AII <\/strong><\/h2>\n

Existe un desaf\u00edo inherente al intentar desarrollar un plan comprehensivo y coordinado para reformar la red de AIIs que posee m\u00faltiples capas, es multifac\u00e9tica y altamente atomizada. Se necesitan algunos principios rectores para emprender el largo camino de la reforma. El desarrollo sostenible deber\u00eda ser el objetivo general de la reforma del r\u00e9gimen de AII, mientras que el foco de acci\u00f3n deber\u00eda centrarse en las deficiencias sist\u00e9micas y deber\u00eda garantizarse la sinergia con otros procesos de formulaci\u00f3n de pol\u00edticas p\u00fablicas. Las acciones futuras deber\u00edan ser colaborativas en esp\u00edritu, beneficiarse de la sabidur\u00eda colectiva de todos los actores involucrados y estar orientadas a encontrar soluciones concretas. Se necesita mayor participaci\u00f3n de actores m\u00faltiples, multilateral y multidisciplinaria sobre el asunto en cuesti\u00f3n.<\/p>\n

Los debates de actores m\u00faltiples continuar\u00e1n en la pr\u00f3xima conferencia de AII durante el Foro Mundial de Inversiones, a ser celebrado en marzo de 2016 en Lima, Per\u00fa.<\/p>\n

Informaci\u00f3n y documentos relacionados con la Reuni\u00f3n de Expertos, incluyendo una nota de antecedentes, el resumen de la presidencia, presentaciones y sinopsis de los relatores y los resultados del proyecto del \u201cinforme volver\u201d de la UNCTAD, se encuentran disponibles en: http:\/\/UNCTAD<\/span>-worldinvestmentforum.org\/followup-events\/single-year-expert-meeting\/<\/a>.<\/p>\n

Autores: James Zhan es <\/em>Director de la Divisi\u00f3n de la Inversi\u00f3n y la Empresa de la UNCTAD y Editor en Jefe del Informe sobre las Inversiones en el Mundo. Diana Rosert es Oficial Adjunta de Asuntos Jur\u00eddicos de la Divisi\u00f3n sobre Acuerdos Internacionales de Inversi\u00f3n de la UNCTAD.<\/em><\/p>\n

Traducido al espa\u00f1ol por Mar\u00eda Candela Conforti.<\/em><\/p>\n