{"id":10143,"date":"2015-05-21T23:32:46","date_gmt":"2015-05-21T21:32:46","guid":{"rendered":"http:\/\/172.30.141.17\/2015\/05\/21\/laudos-y-decisiones\/"},"modified":"2024-08-16T20:19:24","modified_gmt":"2024-08-16T18:19:24","slug":"laudos-y-decisiones","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/www.iisd.org\/itn\/es\/2015\/05\/21\/laudos-y-decisiones\/","title":{"rendered":"Laudos y Decisiones"},"content":{"rendered":"

Tribunal de la CNUDMI<\/span> concluye que evaluaci\u00f3n ambiental conducida por Canad\u00e1 viol\u00f3 el nivel de trato m\u00ednimo conforme al derecho internacional y el est\u00e1ndar de trato nacional <\/strong><\/h2>\n

William Ralph Clayton, William Richard Clayton, Douglas Clayton, Daniel Clayton and Bilcon of Delaware Inc. v. Government of Canada<\/em>, CNUDMI\u00a0<\/strong><\/p>\n

Marquita Davis[*]<\/a><\/strong><\/p>\n

Antecedentes<\/em><\/h3>\n

En un laudo emitido el 17 de marzo de 2015, la mayor\u00eda de un tribunal regido por el reglamento de arbitraje de la Comisi\u00f3n\u00a0de\u00a0las\u00a0Naciones\u00a0Unidas\u00a0sobre\u00a0Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI), compuesto por Bruno Simma (presidente) y Bryan Schwartz (nominado por el inversor), concluy\u00f3 que la evaluaci\u00f3n ambiental conducida por Canad\u00e1 sobre el proyecto de una cantera y una terminal mar\u00edtima propuesto por los inversores viol\u00f3 las disposiciones de nivel m\u00ednimo de trato y de trato nacional en virtud del cap\u00edtulo de inversiones del Tratado de Libre Comercio de Am\u00e9rica del Norte (TLCAN<\/span>). El \u00e1rbitro nominado por Canad\u00e1, Donald McRae, disinti\u00f3 firmemente con el an\u00e1lisis realizado por la mayor\u00eda del tribunal sobre los hechos y la aplicaci\u00f3n del est\u00e1ndar contenido en el Art\u00edculo 1105 del TLCAN. Asimismo, el tribunal posterg\u00f3 el c\u00e1lculo de los da\u00f1os; los inversores\u2014 cuatro ciudadanos de E.E.U.U. y una empresa constituida conforme al derecho estadounidense\u2014 inicialmente reclamaron $300 millones.<\/p>\n

En abril de 2002, se emiti\u00f3 un permiso para construir y operar una cantera en la provincia canadiense de Nova Scotia. En 2004, a trav\u00e9s de una filial canadiense, la empresa demandante (Bilcon) adquiri\u00f3 la cantera y una terminal mar\u00edtima en Whites Point (el Proyecto). Canad\u00e1 y Nova Scotia establecieron un Panel de Revisi\u00f3n Conjunta (Joint Review Panel<\/em>, JRP) para conducir una evaluaci\u00f3n ambiental (EA) del Proyecto. Bas\u00e1ndose en un informe del JRP de 2007, Nova Scotia y luego Canad\u00e1 rechazaron el Proyecto por su incompatibilidad con \u201clos valores fundamentales de la comunidad\u201d*<\/a>. Bilcon inici\u00f3 el arbitraje en junio de 2008, alegando defectos en el proceso y en el informe del JRP y en el consecuente rechazo del proyecto por parte de Canad\u00e1.<\/p>\n

Al comienzo del an\u00e1lisis arbitral, el tribunal abord\u00f3 las objeciones jurisdiccionales presentadas por Canad\u00e1, incluyendo que algunos demandantes no calificaban como \u201cinversionistas\u201d, que algunos reclamos eran extempor\u00e1neos y que los actos del JRP no podr\u00edan ser atribuidos a Canad\u00e1. Sin embargo, el tribunal admiti\u00f3 su jurisdicci\u00f3n y emprendi\u00f3 el an\u00e1lisis de los principales aspectos sustantivos del caso.<\/p>\n

Mayor\u00eda declara que el nivel m\u00ednimo de trato conforme al derecho internacional se encuentra vinculado con la Nota de la Comisi\u00f3n de Libre Comercio, pero decide que el est\u00e1ndar ha evolucionado desde el caso Neer<\/em><\/h3>\n

Los inversionistas alegaron que el est\u00e1ndar de trato justo y equitativo (FET<\/span>) del Art\u00edculo 1105 del TLCAN debe ser interpretado como una norma aut\u00f3noma que comprende las expectativas leg\u00edtimas del inversor, protecci\u00f3n contra medidas arbitrarias y discriminatorias y un requisito general de que el Estado \u201cact\u00fae razonablemente\u201d (p\u00e1rrafo 359). Canad\u00e1 refut\u00f3 que el est\u00e1ndar no inclu\u00eda obligaciones independientes tales como las expectativas leg\u00edtimas, pero que las Notas Interpretativas de Ciertas Disposiciones del Cap\u00edtulo Once de la Comisi\u00f3n de Libre Comercio (CLC) del TLCAN restring\u00edan el est\u00e1ndar FET al nivel m\u00ednimo de trato conforme al derecho consuetudinario internacional. El tribunal concord\u00f3 con Canad\u00e1 que se encontraba obligado por la interpretaci\u00f3n establecida en la Nota de la CLC y que hab\u00eda un \u201calto umbral\u201d para la aplicaci\u00f3n del Art\u00edculo 1105 (p\u00e1rrafo 441).<\/p>\n

Posteriormente, el tribunal determin\u00f3 que el est\u00e1ndar general para interpretar el Art\u00edculo 1105 tal como se encuentra articulado en el Manejo de Residuos<\/em> era la interpretaci\u00f3n m\u00e1s apropiada. De acuerdo con el Manejo de Residuos<\/em>, \u201cel nivel m\u00ednimo de trato del trato justo y equitativo son violados por una conducta atribuible al Estado y resulta perjudicial para el demandante si la conducta es arbitraria, manifiestamente inequitativa, injusta o idiosincr\u00e1tica, es discriminatoria y expone al demandante a un prejuicio sectorial o racial, o que involucra una falta de debido proceso que lleva a un resultado que ofende la circunspecci\u00f3n judicial\u201d (p\u00e1rrafo 442).<\/p>\n

Pero luego el tribunal decidi\u00f3 que una violaci\u00f3n internacional no se limitaba a una conducta estatal \u201catroz\u201d, porque elnivel m\u00ednimo actual de trato conforme al derecho internacional hab\u00eda evolucionado para brindar mayor protecci\u00f3n que la dispensada en el caso Neer<\/em>. Determin\u00f3 que un tribunal debe ser sensible a los hechos, lo que incluye sopesar \u00a0\u201clas representaciones elaboradas razonablemente por el Estado receptor\u201d por parte de los inversores para determinar si hubo una violaci\u00f3n del Art\u00edculo 1105 (p\u00e1rrafo 444).<\/p>\n

Mayor\u00eda declara que Canad\u00e1 infringi\u00f3 el nivel m\u00ednimo de trato conforme al derecho internacional<\/em><\/h3>\n

Bas\u00e1ndose en declaraciones espec\u00edficas de funcionarios de Nova Scotia, e incluso en material relativo a la promoci\u00f3n de las inversiones y declaraciones de pol\u00edticas generales de la provincia, el tribunal sostuvo que los inversionistas claramente fueron alentados en repetidas ocasiones a emprender el Proyecto. De acuerdo con el tribunal, Canad\u00e1 llev\u00f3 a los inversionistas a creer razonablemente que, sujeta al cumplimiento de las leyes federales y provinciales, el \u00e1rea de Whites Point no constitu\u00eda una zona de \u201cexclusi\u00f3n\u201d de inversiones (p\u00e1rrafo 590), tal como concluy\u00f3 la mayor\u00eda del tribunal a ra\u00edz de la evaluaci\u00f3n del Panel de Revisi\u00f3n Conjunta (JRP, por sus siglas en ingl\u00e9s). En su opini\u00f3n disidente, McRae aleg\u00f3 que el hecho de que los funcionarios de Nova Scotia alentaran la inversi\u00f3n minera y toda \u201cexpectativa leg\u00edtima\u201d consecuente, resultaba irrelevante para determinar si el JRP hab\u00eda cumplido con los est\u00e1ndares establecidos en el Art\u00edculo 1105. Afirm\u00f3 que cualquier inversor hubiera tenido la expectativa de que las leyes canadienses fueran debidamente aplicadas durante una evaluaci\u00f3n ambiental y que esta expectativa no ten\u00eda nada que ver con las garant\u00edas o est\u00edmulos brindados por los funcionarios provinciales.<\/p>\n

La mayor\u00eda concluy\u00f3 que la revisi\u00f3n era arbitraria debido a que el JRP no pudo determinar la viabilidad del Proyecto en base a criterios relativos a los \u201cprobables efectos adversos significativos despu\u00e9s de la mitigaci\u00f3n\u201d. De acuerdo con la mayor\u00eda, el JRP excedi\u00f3 su mandato al adoptar, sin la debida notificaci\u00f3n o autoridad jur\u00eddica, un nuevo est\u00e1ndar de evaluaci\u00f3n sobre \u201clos valores fundamentales de la comunidad\u201d, que la mayor\u00eda del tribunal compar\u00f3 con un referendo p\u00fablico sobre el proyecto.<\/p>\n

Pese a que la mayor\u00eda del tribunal aclar\u00f3 que un \u201cmero error en el an\u00e1lisis jur\u00eddico o factual\u201d (p\u00e1rrafo 594) no ser\u00eda suficiente para alcanzar el alto umbral de responsabilidad internacional, determin\u00f3 que la violaci\u00f3n en este caso s\u00ed lleg\u00f3 a ese nivel. Primero, la mayor\u00eda consider\u00f3 que los inversores ten\u00edan expectativas razonables e invirtieron recursos sustanciales y su reputaci\u00f3n en el proceso del JRP. Segundo, tom\u00f3 en cuenta la falta de notificaci\u00f3n a los inversionistas sobre el est\u00e1ndar de evaluaci\u00f3n de los \u201cvalores fundamentales de la comunidad\u201d. Por \u00faltimo, consider\u00f3 que el JRP fundamentalmente se apart\u00f3 del est\u00e1ndar de evaluaci\u00f3n requerido por el derecho canadiense.<\/p>\n

McRae critic\u00f3 que la mayor\u00eda se haya basado en lo expresado por los expertos y testigos de los inversores para decidir sobre los asuntos alegados en el proceso de audiencia del JRP, se\u00f1alando que no examin\u00f3 los expedientes reales de la audiencia. Seg\u00fan el \u00e1rbitro disidente, la mayor\u00eda del tribunal interpret\u00f3 err\u00f3neamente la explicaci\u00f3n del JRP sobre los \u201cvalores fundamentales de la comunidad\u201d. Afirm\u00f3 que un examen m\u00e1s detallado del informe real demostraba que el uso de los t\u00e9rminos \u201cvalores fundamentales\u201d y \u201cvalores fundamentales de la comunidad\u201d por parte del JRP simplemente eran nombres dados para abordar los \u201cefectos ambientales humanos\u201d, un t\u00e9rmino que result\u00f3 ser un elemento clave dentro de los t\u00e9rminos de referencia del JRP (p\u00e1rrafo 15). En su an\u00e1lisis, el JRP concluy\u00f3 que los inversores no abordaron los efectos ambientales humanos en su Declaraci\u00f3n de Impacto Ambiental, aun cuando en los t\u00e9rminos de referencia el JRP se destac\u00f3 la necesidad de atender dichos efectos. McRae rechaz\u00f3 la conclusi\u00f3n de la mayor\u00eda de que el JRP en efecto tom\u00f3 una \u201cdecisi\u00f3n sobre la zonificaci\u00f3n\u201d, alegando que sus recomendaciones estaban basadas en detalles espec\u00edficos del proyecto de los inversores (p\u00e1rrafo 27). Tambi\u00e9n se\u00f1al\u00f3 que el JRP hab\u00eda brindado razones suficientes para justificar su decisi\u00f3n de no incluir medidas individuales de mitigaci\u00f3n. Por \u00faltimo, McRae afirm\u00f3 que la conclusi\u00f3n de la mayor\u00eda de que las acciones del JRP hab\u00edan sido arbitrarias no se encontraba respaldada por ninguna evidencia o fundamento.<\/p>\n

Finalmente, McRae aleg\u00f3 que aunque el informe del JRP fuera incompatible con el derecho interno, esto no resultaba suficiente para probar una violaci\u00f3n del TLCAN, ya que dicha infracci\u00f3n no cumpli\u00f3 con el alto umbral establecido en el est\u00e1ndar de Manejo de Residuos<\/em>. McRae afirm\u00f3 que las acciones del JRP no eran arbitrarias, y que la mayor\u00eda del tribunal no pudo demostrar que se cumplieran otros elementos del est\u00e1ndar establecido en el Manejo de Residuos<\/em>. McRae argument\u00f3 que, \u201c[a]l tratar una posible violaci\u00f3n del derecho canadiense como una violaci\u00f3n del Art\u00edculo 1105 del TLCAN en s\u00ed misma [,] la mayor\u00eda de hecho introdujo una posibilidad de reclamar da\u00f1os por lo que ser\u00eda una violaci\u00f3n del derecho canadiense, cuando \u00e9ste no establece el reclamo de da\u00f1os por una violaci\u00f3n como tal\u201d (p\u00e1rrafo 43).<\/p>\n

Mayor\u00eda concluye que Canad\u00e1 no dispens\u00f3 trato nacional a la inversi\u00f3n de Bilcon \u00a0<\/em><\/h3>\n

Bilcon aleg\u00f3 que Canad\u00e1 le dispens\u00f3 un trato menos favorable que el otorgado a los inversores nacionales, al someterla a un m\u00e9todo de revisi\u00f3n casi nunca utilizado por el JRP y al no aplicar el est\u00e1ndar sobre \u201cprobables efectos adversos significativos despu\u00e9s de la mitigaci\u00f3n\u201d. Si bien el tribunal desestim\u00f3 el primer reclamo por ser extempor\u00e1neo, admiti\u00f3 el segundo.<\/p>\n

La mayor\u00eda del tribunal se rehus\u00f3 a aceptar el intento de Canad\u00e1 de restringir los comparadores de las inversiones o de los inversionistas en \u201ccircunstancias similares\u201d, tales como aquellas que estaban experimentando el JRP m\u00e1s riguroso o aquellos proyectos obstaculizados por la comunidad local. Determin\u00f3, asimismo, que el lenguaje amplio contenido en el Art\u00edculo 1102 y en el objetivo general del TLCAN para incrementar materialmente las inversiones implicaba que la variedad de comparadores tambi\u00e9n deb\u00eda ser m\u00e1s amplia.<\/p>\n

De los casos comparados que involucraban canteras y que se desarrollaban en \u00e1reas costeras sensibles, al menos tres fueron sometidos a una evaluaci\u00f3n de \u201csignificativos efectos posiblemente adversos\u201d. Para la mayor\u00eda, esto no era suficiente para demostrar que los mismos recibieron un trato m\u00e1s favorable que los inversores. De esta manera, determin\u00f3 que un Estado podr\u00eda justificar su trato diferencial y adverso conforme a la prueba del caso Pope & Talbot<\/em>, pero concluy\u00f3 que Canad\u00e1 no pudo justificar de manera convincente sus acciones.<\/p>\n

McRae tambi\u00e9n objet\u00f3 esta conclusi\u00f3n, se\u00f1alando que los inversores fueron tratados de conformidad con el derecho canadiense.<\/p>\n

Se desestiman otros reclamos de los inversores y la mayor\u00eda hace una salvedad del fallo <\/em><\/h3>\n

Los inversores reclamaron otras cuestiones relacionadas con la evaluaci\u00f3n del JRP, pero la mayor\u00eda del tribunal dictamin\u00f3 que estos factores no alcanzaban el nivel de responsabilidad internacional.<\/p>\n

Tambi\u00e9n decidi\u00f3 que era innecesario estimar si Canad\u00e1 viol\u00f3 la disposici\u00f3n de naci\u00f3n m\u00e1s favorecida (NMF<\/span>) ya que esto no afectar\u00eda la medida relativa a los da\u00f1os.<\/p>\n

Asimismo, la mayor\u00eda del tribunal se empe\u00f1\u00f3 en subrayar que su conclusi\u00f3n en favor de los inversores no constitu\u00eda una evaluaci\u00f3n de leyes ambientales sustantivas de Canad\u00e1, sino que su decisi\u00f3n fue basada en los hechos espec\u00edficos de los reclamos de los inversores y en el incumplimiento del informe del JRP con respecto a las leyes antes mencionadas.<\/p>\n

McRae discrep\u00f3, se\u00f1alando que la mayor\u00eda agreg\u00f3 un control a nivel internacional para que los inversores pudieran recusar las decisiones emitidas por paneles de revisi\u00f3n ambiental dom\u00e9sticos. Advirti\u00f3 que se trataba de \u201cuna intrusi\u00f3n significativa a la jurisdicci\u00f3n interna y que crear\u00eda una paralizaci\u00f3n en las operaciones de los paneles de revisi\u00f3n ambiental\u201d (p\u00e1rrafo 48). En su opini\u00f3n, el aspecto m\u00e1s problem\u00e1tico de la decisi\u00f3n de la mayor\u00eda era que el Estado fue declarado responsable por los da\u00f1os infringidos a un inversor por asignar gran valor a la manera en que el proyecto afectaba el ambiente humano y por tomar en cuenta la articulaci\u00f3n de la comunidad para defender sus propios intereses y valores.<\/p>\n

Notas<\/em>: El tribunal estuvo compuesto por Bruno Simma, Bryan Schwartz y Donald McRae. El laudo dictado por la mayor\u00eda est\u00e1 disponible en: http:\/\/www.italaw.com\/cases\/documents\/2984<\/a> y la opini\u00f3n disidente en: http:\/\/www.italaw.com\/cases\/documents\/2985<\/a>.<\/p>\n

*<\/a> N. del T.: La traducci\u00f3n de las citas textuales del caso nos pertence, ya que no se encontr\u00f3 una traducci\u00f3n oficial al espa\u00f1ol.<\/p>\n

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Tribunal del CIADI<\/span> determina que confiscaci\u00f3n de 2009 por Venezuela es una expropiaci\u00f3n l\u00edcita y otorga <\/strong>US$46,4 millones en compensaci\u00f3n <\/strong><\/h2>\n

Tidewater Investment SRL & Tidewater Caribe, C.A. v. The Bolivarian Republic of Venezuela, Caso del CIADI No ARB\/10\/5<\/em><\/p>\n

Matthew Levine[*]<\/a><\/strong><\/p>\n

Una diferencia por servicios de soporte mar\u00edtimo de gas y petr\u00f3leo con Venezuela ha dado como resultado un laudo arbitral dictado por el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones (CIADI).<\/p>\n

El tribunal concord\u00f3 con las demandantes, dos empresas del grupo Tidewater, en que la confiscaci\u00f3n emprendida por el gobierno venezolano en 2009 constituy\u00f3 una expropiaci\u00f3n en virtud del tratado bilateral de inversi\u00f3n (TBI<\/span><\/span>) entre Barbados\u00ad\u00ad y Venezuela. De esta manera, otorg\u00f3 US$46,4 millones en compensaci\u00f3n m\u00e1s intereses compuestos desde la fecha de la expropiaci\u00f3n.<\/p>\n

La suma por da\u00f1os otorgada fue mucho menor a los US$234 millones solicitados por las demandantes. El tribunal no admiti\u00f3 que la expropiaci\u00f3n fuera il\u00edcita en virtud del TBI en cuesti\u00f3n. Adem\u00e1s, el an\u00e1lisis de los flujos de caja descontados (DCF, por sus siglas en ingl\u00e9s) llevaron a una evaluaci\u00f3n del precio justo de mercado que result\u00f3 ser significativamente menor que la sugerida por las demandantes.<\/p>\n

Antecedentes<\/em><\/h3>\n

SEMARCA, una empresa venezolana del grupo Tidewater, ha prestado servicios de transporte mar\u00edtimo desde 1958. Desde 1975 en adelante, SEMARCA brind\u00f3 estos servicios a filiales de la empresa petrolera estatal de Venezuela, PDVSA, en el marco de varios contratos.<\/p>\n

El 7 de mayo de 2009, Venezuela promulg\u00f3 la \u201cLey Org\u00e1nica que Reserva al Estado Bienes y Servicios Conexos a las Actividades Primarias de Hidrocarburos\u201d (Ley de Reserva). Al d\u00eda siguiente, el 8 de mayo de 2009, el gobierno venezolano emiti\u00f3 la Resoluci\u00f3n No. 51, que identific\u00f3 a las Demandantes, junto con otros 38 prestadores de servicios, como sujetos a la Ley de Reserva. Casi inmediatamente, los activos de SEMARCA en el Lago de Maracaibo, incluidos su sede central y 11 buques, fueron confiscados por las filiales de PDVSA y, posteriormente sus cuatro buques en el Golfo de Paria. Tidewater inici\u00f3 arbitraje en febrero de 2010.<\/p>\n

En su Decisi\u00f3n sobre Jurisdicci\u00f3n de febrero de 2013, el tribunal desestim\u00f3 los reclamos de seis de las ocho demandantes del grupo Tidewater. El tribunal admiti\u00f3 su jurisdicci\u00f3n \u00fanicamente sobre los reclamos presentados por Tidewater Caribe, C.A., una empresa venezolana propietaria de SEMARCA en todo momento, y por Tidewater Investment SRL, una empresa de Barbados que a su vez era propietaria de Tidewater Caribe, C.A., desde 2009 (conjuntamente referidas como Tidewater).<\/p>\n

La confiscaci\u00f3n de los activos de Tidewater tuvo efecto expropiatorio<\/em><\/h3>\n

El tribunal evalu\u00f3 si la confiscaci\u00f3n de los buques de Tidewater constitu\u00eda una expropiaci\u00f3n. Remarc\u00f3 que el Art\u00edculo 5 del TBI sobre expropiaci\u00f3n inclu\u00eda una explicaci\u00f3n que es com\u00fan en muchos tratados de inversi\u00f3n. Asimismo subray\u00f3 la cuesti\u00f3n del \u201cefecto\u201d, afirmando que \u201cest\u00e1 admitido en el derecho internacional que la expropiaci\u00f3n no necesita involucrar una toma del t\u00edtulo de propiedad. Es suficiente que las medidas del Estado tengan un efecto equivalente\u201d (p\u00e1rrafo 104).<\/p>\n

Al determinar si las medidas del corriente caso tuvieron un efecto equivalente a la expropiaci\u00f3n, el tribunal consider\u00f3 de utilidad invocar los factores en los que se bas\u00f3 el tribunal del caso Pope & Talbot<\/em>, es decir, si:<\/p>\n