{"id":10125,"date":"2015-05-21T23:20:26","date_gmt":"2015-05-21T21:20:26","guid":{"rendered":"http:\/\/172.30.141.17\/2015\/05\/21\/tribunal-de-la-cnudmi-declara-denegacion-de-justicia-por-parte-de-tribunales-indonesios-pero-deniega-danos-al-demandante-debido-a-manos-sucias\/"},"modified":"2024-08-16T20:19:36","modified_gmt":"2024-08-16T18:19:36","slug":"tribunal-de-la-cnudmi-declara-denegacion-de-justicia-por-parte-de-tribunales-indonesios-pero-deniega-danos-al-demandante-debido-a-manos-sucias","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/www.iisd.org\/itn\/es\/2015\/05\/21\/tribunal-de-la-cnudmi-declara-denegacion-de-justicia-por-parte-de-tribunales-indonesios-pero-deniega-danos-al-demandante-debido-a-manos-sucias\/","title":{"rendered":"Tribunal de la CNUDMI declara denegaci\u00f3n de justicia por parte de tribunales indonesios, pero deniega da\u00f1os al demandante debido a manos sucias"},"content":{"rendered":"

Hesham T. M. Al Warraq v. Republic of Indonesia<\/em>, CNUDMI<\/span><\/em><\/h2>\n

En un laudo dictado el 15 de diciembre de 2014, un tribunal de la CNUDMI declar\u00f3 que hubo denegaci\u00f3n de justicia en un proceso penal en ausencia, llevado a cabo por Indonesia contra el demandante Hesham T. M. Al Warraq, un ciudadano Saudi.<\/p>\n

Pese a encontrar que Indonesia infringi\u00f3 sus obligaciones de trato justo y equitativo (FET<\/span>, por sus siglas en ingl\u00e9s) conforme al acuerdo de inversi\u00f3n de la Organizaci\u00f3n de la Conferencia Isl\u00e1mica (OIC Agreement<\/em>), la mayor\u00eda del tribunal determin\u00f3 que la demanda de expropiaci\u00f3n presentada por Warraq era inadmisible dado que viol\u00f3 su obligaci\u00f3n de respetar las leyes de Indonesia en virtud del Acuerdo OIC. El tribunal desestim\u00f3 las contrademandas presentadas por Indonesia en base a los m\u00e9ritos y concluy\u00f3 que las partes deb\u00edan asumir sus propios gastos legales y compartir los costos del arbitraje.<\/p>\n

Antecedentes<\/em><\/h3>\n

En 2004, Warraq se convirti\u00f3 en el \u00fanico accionista de First Gulf Asia Holdings Limited<\/em> (\u201cFGAH\u201d), una empresa de las Bahamas, que hab\u00eda adquirido las acciones de tres bancos de Indonesia que eventualmente se fusionaron para convertirse en Bank Century. Al momento del arbitraje, FGAH pose\u00eda aproximadamente US$14 millones en acciones de Bank Century.<\/p>\n

En octubre de 2008, Bank Century estaba experimentando inconvenientes en su liquidez. Warraq, como accionista mayoritario, y otros accionistas firmaron una carta de compromiso con Bank Indonesia, el Banco Central de Indonesia, para ejecutar estrategias de rescate. En noviembre de 2008, Bank Century solicit\u00f3 apoyo de liquidez a corto plazo a Bank Indonesia, que aprob\u00f3 una operaci\u00f3n de rescate de Bank Century y lo someti\u00f3 a una \u201csupervisi\u00f3n especial\u201d y, posteriormente, a la administraci\u00f3n de la Agencia de Seguros de Dep\u00f3sitos de Indonesia.<\/p>\n

Se dio inicio a varias investigaciones para atender los reclamos p\u00fablicos que rodean la ilegalidad de la operaci\u00f3n de rescate. Bank Indonesia denunci\u00f3 a Warraq ante la Polic\u00eda Nacional por irregularidades bancarias. A esto le sigui\u00f3 una investigaci\u00f3n penal de Warraq y otros en relaci\u00f3n al colapso de Bank Century. En diciembre de 2008, se emiti\u00f3 una orden judicial para el arresto de Warraq y en marzo de 2010 fue acusado de fraude bancario, administraci\u00f3n fraudulenta y transferencia ilegal de fondos bancarios. Warraq no viaj\u00f3 a Indonesia para el proceso judicial, temiendo no ser sometido a un juicio justo. Su juicio fue conducido en su ausencia, y el 16 de diciembre de 2010 fue condenado por varios delitos; y como resultado, se le confiscaron alrededor de US$230.000 de sus bienes. Warraq inici\u00f3 el proceso de arbitraje el 1\u00b0 de agosto de 2011.<\/p>\n

Warraq califica como \u201cinversor\u201d conforme al Acuerdo OIC<\/em><\/h3>\n

Warraq aleg\u00f3 que calificaba como inversor en virtud de ser due\u00f1o de FGAH y por su ciudadan\u00eda saudita, mientras que Indonesia rebati\u00f3 que el Acuerdo OIC s\u00f3lo otorgaba protecci\u00f3n a \u201cinversiones directas\u201d. Razonando que este Acuerdo no exige expl\u00edcitamente que los inversionistas posean capital directamente, el tribunal acord\u00f3 que Warraq calificaba como inversor \u201cpor ser accionista indirecto de Bank Century a trav\u00e9s de FGAH\u201d (p\u00e1rrafo 517).<\/p>\n

Tribunal rechaza reclamo de que el rescate de 2008 constituye una expropiaci\u00f3n<\/em><\/h3>\n

Posteriormente el tribunal evalu\u00f3 el reclamo de que la operaci\u00f3n de rescate de Bank Century por Bank Indonesia y su participaci\u00f3n resultante en Bank Century constitu\u00eda una expropiaci\u00f3n de la inversi\u00f3n de Warraq. Favoreciendo a Indonesia, el tribunal sostuvo que Warraq ten\u00eda pleno conocimiento y consinti\u00f3 los t\u00e9rminos del rescate y segu\u00eda teniendo el control sobre sus acciones antes dicha operaci\u00f3n. Adem\u00e1s concluy\u00f3 que Indonesia ten\u00eda la discreci\u00f3n y autoridad para iniciar el rescate.<\/p>\n

La supervisi\u00f3n de Bank Century por Bank Indonesia no fue negligente<\/em><\/h3>\n

Warraq aleg\u00f3 que la supervisi\u00f3n negligente de Bank Century por parte de Bank Indonesia constituy\u00f3 una expropiaci\u00f3n. Apoyado por la declaraci\u00f3n de un experto de Indonesia, quien afirm\u00f3 que la debilidad en la supervisi\u00f3n no alcanz\u00f3 el nivel umbral de negligencia, el tribunal desestim\u00f3 su reclamaci\u00f3n, concluyendo que Bank Indonesia ejerci\u00f3 \u201cla suficiente diligencia en sus funciones supervisoras\u201d (p\u00e1rrafo 538).<\/p>\n

Se desestiman reclamos de expectativas leg\u00edtimas y protecci\u00f3n y seguridad adecuadas<\/em><\/h3>\n

Warraq plante\u00f3 un reclamo sobre expectativas leg\u00edtimas en torno a la supervisi\u00f3n del Bank Century por parte de Bank Indonesia. El tribunal lo rechaz\u00f3 declarando que el deber de cuidado de Bank Indonesia correspond\u00eda en forma primaria respecto de los depositarios y no de los inversionistas de cartera tales como Warraq.<\/p>\n

Tambi\u00e9n rechaz\u00f3 el reclamo de que Indonesia viol\u00f3 su obligaci\u00f3n de brindar \u201cprotecci\u00f3n y seguridad adecuadas\u201d durante el rescate y supervisi\u00f3n de Bank Century. Adem\u00e1s, se\u00f1al\u00f3 que el pa\u00eds receptor ten\u00eda la obligaci\u00f3n de brindar \u201cuna medida de protecci\u00f3n no m\u00e1s que razonable, que se podr\u00eda esperar de un gobierno bien administrado en circunstancias similares\u201d (p\u00e1rrafo 625), y que Indonesia hab\u00eda cumplido con este est\u00e1ndar.<\/p>\n

Finalmente, desestim\u00f3 el reclamo de Warraq de que Indonesia no cumpli\u00f3 con su obligaci\u00f3n de brindar protecci\u00f3n y seguridad adecuadas cuando infringi\u00f3 los derechos de debido proceso del demandante durante el juicio, porque determin\u00f3 que la protecci\u00f3n solo se extend\u00eda a las \u201cinversiones\u201d y no a los \u201cinversores\u201d.\u00a0<\/em><\/p>\n

Tribunal rechaza argumento de que el Acuerdo OIC da derecho a los inversores a juicio justo<\/em><\/h3>\n

El Art\u00edculo 10 del Acuerdo OIC dispone \u201cderechos b\u00e1sicos\u201d para los inversionistas. El demandante aleg\u00f3 que estos abarcaban \u201cderechos fundamentales\u201d y \u201cderechos humanos, civiles y pol\u00edticos codificados en el derecho internacional\u201d (p\u00e1rrafo 519), incluyendo el derecho a un juicio justo contenido en el Art\u00edculo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Pol\u00edticos (ICCPR, por sus siglas en ingles).<\/p>\n

El tribunal determin\u00f3 que \u201cderechos b\u00e1sicos\u201d se refiere solo a \u201cderechos b\u00e1sicos de propiedad\u201d relacionados con la propiedad, uso, control y ejercicio de la inversi\u00f3n. Sin embargo, remarc\u00f3 que reevaluar\u00eda el argumento al momento de examinar el reclamo sobre trato justo y equitativo.<\/p>\n

Se importa disposici\u00f3n FET a trav\u00e9s de cl\u00e1usula de NMF<\/span><\/em><\/h3>\n

Pese a que el Acuerdo OIC no contiene ninguna disposici\u00f3n sobre trato justo y equitativo (FET), Warraq pretendi\u00f3 importar la obligaci\u00f3n FET contenida en el tratado bilateral de inversi\u00f3n (TBI<\/span>) entre el Reino Unido e Indonesia por medio de la cl\u00e1usula de Naci\u00f3n M\u00e1s Favorecida (NMF) del Acuerdo OIC. Indonesia objet\u00f3 que la disposici\u00f3n de NMF s\u00f3lo pod\u00eda aplicarse dentro del contexto de la misma actividad econ\u00f3mica y que ambos tratados reg\u00edan diferentes actividades. El tribunal import\u00f3 la cl\u00e1usula FET, razonando que el objeto y prop\u00f3sito del Acuerdo OIC, tal como se subraya en el pre\u00e1mbulo, era la promoci\u00f3n y protecci\u00f3n de las inversiones, que confer\u00eda una amplia gama de derechos a los inversores.<\/p>\n

FET y el ICCPR<\/em><\/h3>\n

El tribunal enfatiz\u00f3 que los Estados no ten\u00edan obligaci\u00f3n bajo el derecho internacional de brindar un \u201csistema perfecto de justicia sino un sistema jur\u00eddico donde ser eviten y corrijan errores graves\u201d (p\u00e1rrafo 620). Subray\u00f3 que hab\u00eda una vara alta para determinar la denegaci\u00f3n de justicia y declar\u00f3 que este hecho constitu\u00eda una violaci\u00f3n del FET. Seg\u00fan el tribunal, el ICCPR era un veh\u00edculo pertinente para medir el cumplimiento de los tribunales de Indonesia de los est\u00e1ndares internacionales de debido proceso para determinar si ocurri\u00f3 una denegaci\u00f3n de justicia. Para esto, sin explicar los elementos de la norma FET en s\u00ed misma, el tribunal se bas\u00f3 espec\u00edficamente en el ICCPR, que interpret\u00f3 que conten\u00eda obligaciones legales vinculantes para Indonesia como Estado parte. Tambi\u00e9n determin\u00f3 que, m\u00e1s all\u00e1 de las disposiciones expl\u00edcitas, el ICCPR impone un principio vinculante general de \u201cbuena fe\u201d sobre los Estados.<\/p>\n

El tribunal afirm\u00f3 que \u201ctoda persona acusada de un delito penal posee el derecho primario, inalienable de hallarse presente en el proceso y a defenderse\u201d seg\u00fan el ICCPR (p\u00e1rrafo 564), pero declar\u00f3 que un proceso in<\/em> absentia <\/em>no constitu\u00eda una violaci\u00f3n autom\u00e1tica del ICCPR. Asimismo, concluy\u00f3 que Warraq no hab\u00eda sido debidamente notificado de la acusaci\u00f3n penal o de su condena, no fue llamado a declarar, y no se le permiti\u00f3 designar a un defensor durante el juicio y el proceso de apelaci\u00f3n. Por lo tanto, Indonesia no cumpli\u00f3 con las salvaguardias procesales b\u00e1sicas establecidas en el ICCPR, lo cual constituy\u00f3 una denegaci\u00f3n de justicia, violando tambi\u00e9n la norma FET.<\/p>\n

Luego el tribunal desestim\u00f3 los reclamos de Warraq de que el presunto pedido de coimas por parte de funcionarios de Indonesia constitu\u00eda una violaci\u00f3n del FET, citando tanto la falta de pruebas como de conexi\u00f3n entre la conducta alegada y la privaci\u00f3n de la inversi\u00f3n de Warraq.<\/p>\n

Violaci\u00f3n del Acuerdo OIC por demandante torna inadmisible reclamo por da\u00f1os<\/em><\/h3>\n

El Art\u00edculo 9 del Acuerdo OIC contiene la obligaci\u00f3n expl\u00edcita de que los inversionistas observen determinadas normas de conducta y que se abstengan de llevar a cabo una actividad il\u00edcita.<\/p>\n

El tribunal concluy\u00f3 que Warraq intervino en seis tipos de fraude bancario e incumpli\u00f3 la obligaci\u00f3n asumida en virtud del Art\u00edculo 9 de no actuar de manera \u201cperjudicial para el inter\u00e9s p\u00fablico\u201d, al no tener pleno conocimiento de sus obligaciones, bajo el derecho de Indonesia, en su car\u00e1cter de \u00fanico miembro de la Junta de Comisionados de Bank Century.<\/p>\n

Invocando la doctrina de \u201cmanos limpias\u201d, la mayor\u00eda del tribunal sostuvo que, debido a que Warraq viol\u00f3 el derecho de Indonesia, \u00e9l mismo se priv\u00f3 de las protecciones conferidas en virtud del Acuerdo OIC, y por lo tanto, su reclamo por da\u00f1os fue declarado inadmisible. Un \u00e1rbitro objet\u00f3 que la doctrina de \u201cmanos limpias\u201d tornara el reclamo de Warraq inadmisible, y que su legalidad no guardaba relaci\u00f3n con la adquisici\u00f3n de su inversi\u00f3n. Se\u00f1al\u00f3 que Warraq deber\u00eda tener derecho a reclamar da\u00f1os por los gastos jur\u00eddicos incurridos en relaci\u00f3n con su err\u00f3nea condena.<\/p>\n

Tribunal confirm\u00f3 su jurisdicci\u00f3n sobre contrademandas, pero desestim\u00f3 todas en base a los m\u00e9ritos \u00a0<\/em><\/h3>\n

Bas\u00e1ndose en la autorizaci\u00f3n espec\u00edfica contenida en el Acuerdo OIC, el tribunal confirm\u00f3 su jurisdicci\u00f3n sobre las contrademandas de Indonesia en cuanto al presunto fraude bancario de Warraq. Pese a que las contrademandas guardaban estrecha relaci\u00f3n tanto con la inversi\u00f3n como con los reclamos que involucraban el rescate, el proceso no pas\u00f3 la etapa de consideraci\u00f3n de los m\u00e9ritos porque Indonesia no pudo determinar la responsabilidad personal de Warraq m\u00e1s all\u00e1 de todos los individuos y entidades pertinentes que no eran partes del arbitraje.<\/p>\n

Notas<\/em>: El tribunal estuvo compuesto por Bernardo M. Cremades (Presidente nominado por acuerdo de los co-\u00e1rbitros), Michael Hwang (designado por el demandante) y Fali S. Nariman\u00a0(nominado por la demandada). El laudo final se encuentra disponible en: http:\/\/www.italaw.com\/sites\/default\/files\/case-documents\/italaw4164.pdf<\/a>.\u00a0<\/strong><\/p>\n

Marquita Davis<\/strong> es Geneva International Fellow de la Facultad de Derecho de la Universidad de Michigan y contribuidora del Programa de Inversi\u00f3n para el Desarrollo Sustentable del IISD<\/span>.<\/p>\n

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