Debate del Grupo de Trabajo III de la CNUDMI: Ejecutabilidad de laudos por un mecanismo de apelación o un tribunal de inversiones bajo el Convenio del CIADI y la Convención de Nueva York
Durante los debates de el 38o período de sesiones del Grupo de Trabajo III de la CNUDMI —reanudado en Viena del 20 al 24 de enero de 2020— un tema importante bajo consideración de los delegados fue la ejecución de los “laudos” dictados por un mecanismo de apelación o un tribunal de inversiones. El foco de este tema de la ejecutabilidad en los debates se basa en el requisito de que, para lograr que un nuevo sistema de solución de controversias sea eficaz y genere confianza entre sus usuarios, será preciso que sus resultados sean previsibles en términos de su ejecución.
Un nuevo mecanismo de apelación o tribunal de inversiones requerirá un mecanismo de ejecución
Si los Estados deciden crear un mecanismo de apelación o un tribunal multilateral de inversiones, será necesario que el instrumento por medio del cual se cree este nuevo órgano incluya un mecanismo sui generis o autosuficiente para el reconocimiento y la ejecución —en otras palabras, una disposición por la cual las partes del nuevo órgano acuerden someterse al mismo y ejecutar sus laudos. El lenguaje utilizado a este respecto sería bastante directo en su redacción, y podría ser basado en el lenguaje del Artículo 54 del Convenio del CIADI[1] —a los efectos de que las partes acepten reconocer los laudos dictados por el nuevo órgano, para considerarlos vinculantes y ejecutarlos dentro de sus territorios como si fueran sentencias definitivas de un tribunal de dicho Estado.
Una solución como tal, sin embargo, únicamente obligaría a las partes del nuevo órgano de apelación o tribunal de inversiones. No obligaría y no podría ser vinculante para los Estados que no se unan a la institución y suscriban al nuevo instrumento. Luego surge la cuestión fundamental de cómo la ejecución y el reconocimiento de los laudos podrían afectar a los Estados que no son parte.
Ejecución de laudos en el actual régimen de ISDS: Convenio del CIADI y Convención de Nueva York
En el actual régimen de arbitraje entre inversionistas y Estados, el Convenio del CIADI y la Convención de Nueva York brindan un eficaz marco jurídico para la ejecución de laudos arbitrales en terceros Estados. La ejecución bajo estos convenios, sin embargo, entraña ciertos requisitos. Los laudos en cuestión deben satisfacer las condiciones establecidas en los mismos. El Artículo 54 del Convenio del CIADI requiere que el laudo sea “dictado conforme a este Convenio”, es decir, que sea producto de un arbitraje conducido conforme a los requisitos del mismo[2]. En el caso de la Convención de Nueva York, por otro lado, los requisitos son un tanto más flexibles. La convención se aplica a la ejecución y el reconocimiento de cualquier “laudo arbitral” extranjero —término que no se encuentra definido con precisión— y contiene una disposición que permite a los Estados declarar individualmente que aplicarán la Convención de Nueva York sólo a los laudos arbitrales producto de controversias “comerciales”[3].
Por consiguiente, estos son los mecanismos de ejecución que han respaldado de manera exitosa el actual régimen de arbitraje entre inversionistas y Estados. La pregunta que surge para el grupo de trabajo, sin embargo, es si los resultados obtenidos a través de un nuevo mecanismo de apelación o un tribunal de inversiones serán capaces de aprovechar los regímenes de ejecución del Convenio del CIADI y la Convención de Nueva York. En otras palabras, ¿serán compatibles con el actual régimen de ejecución?
Ejecutabilidad bajo el Convenio del CIADI
Ninguna estructura de un mecanismo de apelación ni de un tribunal de inversiones es compatible con el Convenio del CIADI. El Artículo 53 subraya que un laudo bajo el Convenio del CIADI “no podrá ser objeto de apelación ni de cualquier otro recurso, excepto en los casos previstos en este Convenio”[4] —tales como el mecanismo de anulación establecido bajo el Artículo 52—. Además, tal como se indicó anteriormente, el Convenio del CIADI únicamente se aplica a arbitrajes conducidos “conforme a” los términos del convenio, una condición que no se cumpliría en el caso de un arbitraje que ha sido sometido a un mecanismo de apelación o, menos aún, un laudo emitido por un tribunal de inversiones.
En principio, es posible enmendar el Convenio del CIADI ya sea para incorporar un mecanismo de apelación o para permitir el establecimiento del mismo. No obstante, la dificultad que surge a este respecto es que dicha enmienda requiere la aceptación de todas las partes del convenio[5], lo cual podría no ser políticamente viable en la actualidad.
Alternativamente, algunas de las partes del Convenio del CIADI podrían acordar una enmienda denominada “inter se” para modificar los términos del CIADI entre las partes. Hay importantes dudas y desacuerdo en torno a esta cuestión[6].
La pregunta es si resulta permisible modificar un tratado inter se cuando el mismo prohíbe específicamente la modificación propuesta. El Artículo 41 de la CVDT dispone que no podrá hacerse una modificación si tal modificación está prohibida por el tratado. Discutiblemente, el Convenio del CIADI contiene una prohibición de estas características[7]. Tal como se destacó anteriormente, el Artículo 53 exige específicamente que el laudo bajo el Convenio del CIADI “no podrá ser objeto de apelación ni de cualquier otro recurso, excepto en los casos previstos en este Convenio”[8]. Asimismo, el Artículo 26 del Convenio del CIADI dispone expresamente que “salvo estipulación en contrario, el consentimiento de las partes al procedimiento de arbitraje conforme a este Convenio se considerará como consentimiento a dicho arbitraje con exclusión de cualquier otro recurso”, tal como, por ejemplo, una apelación[9].
Más allá de esta prohibición, el Artículo 41 de la CVDT además prohíbe una modificación inter se cuando afecte el cumplimiento de las obligaciones que a las demás partes correspondan en virtud del tratado, o sea incompatible con la consecución efectiva del objeto y del fin del tratado en su conjunto[10]. De hecho, una modificación inter se puede afectar el cumplimiento de terceras partes en dicha modificación al extender el alcance de las controversias sobre las cuales sus tribunales nacionales no tendrán alcance para, incluso, realizar una revisión limitada en el caso de un reconocimiento y ejecución. También surge la cuestión de si resulta compatible con el objeto y el fin del Convenio del CIADI fragmentar la estructura de los arbitrajes del CIADI en un mecanismo “à la carte”, donde puedan coexistir los arbitrajes del CIADI que no puedan ser sometidos a una apelación, con los arbitrajes que sí estarán sujetos a un mecanismo de apelación y, quizás, con casos entre inversionistas y Estados que no hayan sido resueltos por un tribunal del CIADI, sino por un tribunal de inversiones. Nuevamente, se trata de temas difíciles que el grupo de trabajo necesitará considerar para poder seguir avanzando.
Ejecutabilidad bajo la Convención de Nueva York
Más allá de estas cuestiones sobre la compatibilidad —o incompatibilidad— de un mecanismo de apelación o un tribunal de inversiones con el Convenio del CIADI, el grupo de trabajo también deberá considerar la posibilidad alternativa de utilizar la Convención de Nueva York para la ejecución y el reconocimiento. En este punto, podrían haber menos motivos de preocupación en torno a la compatibilidad y, de hecho, parece no haber mayor desacuerdo entre los académicos que han analizado este tema en profundidad.
Tal como se mencionó anteriormente, la Convención de Nueva York establece un mecanismo flexible globalizado para la ejecución de laudos arbitrales extranjeros en sus más de 150 Estados partes. Sin embargo, únicamente se aplica a los “laudos arbitrales”, y por ende, surge la cuestión en torno a si los resultados producto de un mecanismo de apelación, y más aún, de un tribunal de inversiones pueden ser considerados laudos arbitrales a los fines de la convención.
Sobre este punto, parece haber consenso académico sobre que, incluso en el caso de un tribunal permanente de inversiones integrado por jueces, sin la participación del inversor en su designación, los resultados de un órgano como tal o de un mecanismo de apelación deberían ser tratados como laudos arbitrales[11]. El Artículo I de la Convención de Nueva York especifica que los laudos arbitrales incluyen aquellas sentencias “dictadas por los órganos arbitrales permanentes a los que las partes se hayan sometido”. Además, algunas prácticas de los Estados apoyan la conclusión de que los laudos de un órgano arbitral permanente cuyos miembros sean designados por el Estado deberían ser tratados como laudos arbitrales a los fines de la Convención de Nueva York. Específicamente, los laudos dictados por el Tribunal de Reclamaciones entre Irán y Estados Unidos —un tribunal constituido en su totalidad por jueces designados por Estados— han sido reconocidos bajo la Convención de Nueva York[12], tal como sucedió anteriormente en la historia con los laudos dictados por la Corte de Arbitraje de las Cámaras de Comercio de los Estados Comecon durante el período soviético[13].
En torno al hecho de que si los laudos dictados en relación con un tratado de inversión pueden ser tratados como “comerciales” a los fines de la Convención de Nueva York —en caso de que los Estados hayan expresado su reserva a este respecto— nuevamente, existen razones para pensar que tales laudos cumplirían con el requisito. Este tema ya ha sido planteado bajo el actual régimen de arbitraje entre inversionistas y Estados, y los tribunales nacionales que han analizado este tema han concluido consistentemente que un arbitraje de tratado de inversión califica como “comercial” a los efectos de la Convención de Nueva York[14].
Sin embargo, hay un cuestionamiento sobre la aplicación de la Convención de Nueva York a los laudos dictados por un mecanismo de apelación y un tribunal de inversiones. En los debates del grupo de trabajo sobre este tema, se ha destacado que el nuevo proceso debería culminar en un laudo final no sea en sí mismo sometido a una revisión adicional. Este es el enfoque adoptado, por ejemplo, en la actual práctica bilateral de la UE[15]. El Artículo V de la Convención de Nueva York, sin embargo, otorga, a los tribunales de la jurisdicción competente en la ejecución, limitada capacidad de revisión —con respecto tanto a la igualdad procesal como a las políticas públicas del país en que se pide la ejecución[16].
La pregunta que surge es si las partes de un mecanismo de apelación o tribunal de inversiones podrían eludir este proceso de revisión por los tribunales de la jurisdicción competente en la ejecución. La respuesta aquí probablemente sea no. En primer lugar, corresponde a cada Estado parte de la Convención de Nueva York determinar por sí solo y de buena fe cómo aplicar las disposiciones de la convención. Observando la práctica estatal en todo el mundo, podemos concluir que muchos Estados no permitirán a las partes de un arbitraje denunciar la revisión ya sea con respecto a la igualdad procesal o, más enérgicamente, en torno a la cuestión de las políticas públicas de la jurisdicción competente en la ejecución. Esto significa que, pese a que la Convención de Nueva York probablemente sea aplicada para apoyar el reconocimiento y la ejecución de un laudo de un mecanismo de apelación o de un tribunal de inversiones, dichos laudos seguirían sujetos a revisión en la jurisdicción competente en la ejecución bajo el Artículo V, y esto no puede ser eludido. Esto no quiere decir, por cierto, que la ejecución de la Convención de Nueva York debería ser considerada inadecuada. Por el contrario, la convención ha demostrado ser un mecanismo efectivo de ejecución en el actual sistema. En cambio, el punto es señalar las limitaciones de basarse en la Convención de Nueva York para la ejecución de laudos dictados por un mecanismo de apelación o por un tribunal de inversiones.
Observaciones finales
Las cuestiones planteadas sobre la ejecución de laudos son complejas, difíciles y pueden ser objeto de algunas discrepancias entre los comentadores. Por ende, a medida que el grupo de trabajo avanza en su tarea, será necesario que los Estados consideren estos temas minuciosamente y les den difusión de forma cabal y abierta. No abordar estos asuntos al comienzo del proceso establecerá bases difíciles de superar más adelante.
Autor
N. Jansen Calamita es Jefe de Políticas y Derecho de las Inversiones del Centro de Derecho Internacional de la Universidad Nacional de Singapur, y Profesor Adjunto en Investigación de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Singapur. Este artículo es una adaptación de las observaciones realizadas por el autor durante el 38o período de sesiones del Grupo de Trabajo III de la CNUDMI reanudada el 22 de enero de 2020.
Notas
[1] Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de Otros Estados, Washington, firmado el 18 de marzo de 1965, entrada en vigor el 14 de octubre de 1966 [Convenio del CIADI]. https://ICSID.worldbank.org/en/Documents/icsiddocs/ICSID%20Convention%20Spanish.pdf
[2] Convenio del CIADI, nota 1 supra, Artículo 54.
[3] Convención sobre el Reconocimiento y la Ejecución de las Sentencias Arbitrales Extranjeras, Nueva York, firmado el 10 de junio de 1958, entrada en vigor el 7 de junio de 1959 [Convención de Nueva York]. https://www.UNCITRAL.org/pdf/spanish/texts/arbitration/NY-conv/New-York-Convention-S.pdf
[4] Convenio del CIADI, nota 1 supra, Artículo 53.
[5] Convenio del CIADI, nota 1 supra, Artículo 66.
[6] Véase, por ejemplo Calamita, N. J. (2017). The (in)compatibility of appellate mechanisms with existing instruments of the investment regime. Journal of World Investment and Trade, 18(4), 585–627; Kaufmann-Kohler, G. y Potestà, M. (2016, 3 de junio). Can the Mauritius Convention serve as a model for the reform of investor–state arbitration in connection with the introduction of a permanent investment tribunal or an appeal mechanism? Analysis and roadmap. Geneva Centre for International Dispute Settlement (CIDS). https://www.uncitral.org/pdf/english/CIDS_Research_Paper_Mauritius.pdf; Reinisch, A. (2016). Will the EU’s proposal concerning an investment court system for CETA and TTIP lead to enforceable awards? – The limits of modifying the ICSID Convention and the nature of investment arbitration. Journal of International Economic Law, 19(4), 761–786.
[7] Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, firmada el 23 de mayo, 1969, entró en vigor el 27 de enero de 1980 [VCLT]. https://www.oas.org/xxxivga/spanish/reference_docs/convencion_viena.pdf
[8] Convención del CIADI, nota 1 supra, Artículo 53.
[9] Convenio del CIADI, nota 1 supra, Artículo 26.
[10] VCLT, nota 7 supra, Artículo 41.
[11] Véase nota 6 supra.
[12] Véase Ministerio de Defensa de la República Islámica de Irán vs. Gould, Inc., 887 F2d 1357 (91º Cir 1989), cert. denegeda, 110 S Ct 1319 (1990).
[13] Véase Van den Berg, A. J. (1981). The New York Convention of 1958: Towards a uniform judicial interpretation. Kluwer International, págs. 378–379.
[14] Véase República de Argentina vs. BG Group PLC, 764 F Supp2d 21 (DDC 2011), revocado por 665 F3d 1363 (DC Cir 2012), revocado por 134 S Ct 1198, 1204 (2014). Véase también Estados Unidos Mexicanos vs. Metalclad Corp., 2001 BCSC 664 (British Columbia Sup Ct 2001), párrafo 44.
[15] Véase, por ejemplo, Acuerdo de Protección de Inversiones entre Singapur y la Unión Europea, firmado el 15 de octubre de 2018, Artículo 3.22(1). https://investmentpolicy.UNCTAD.org/international-investment-agreements/treaties/treaties-with-investment-provisions/3545/eu—singapore-investment-protection-agreement-2018-
[16] Convención de Nueva York, nota 3 supra, Artículo V.