La Trayectoria Recorrida para un Tratado Vinculante de Derechos Humanos: Tres Años Han Pasado y ¿Hacia Dónde se Está Yendo?

En 2015, ITN informó el comienzo de una negociación intergubernamental de un tratado vinculante sobre empresas y derechos humanos[1]. Desde el 23 al 27 de octubre de 2017, se llevó a cabo la tercera sesión de esta negociación en Ginebra por el grupo de trabajo intergubernamental de composición abierta para la Elaboración de un instrumento internacional jurídicamente vinculante sobre las empresas transnacionales (ETs) y otras empresas (OEs) con respecto a los derechos humanos (el Grupo de Trabajo)[2].

Considerando los debates formales e informales que tuvieron lugar durante los últimos dos años, el presidente del Grupo de Trabajo elaboró un documento que contiene elementos para el futuro instrumento vinculante (Documento de Elementos)[3]que fue circulado antes de la tercera sesión. El documento establece una base para negociaciones sustantivas. Los principios y disposiciones propuestos cubren 10 temas: (1) marco general, (2) ámbito de aplicación, (3) obligaciones generales, (4) medidas preventivas, (5) responsabilidad jurídica, (6) acceso a la justicia, (7) jurisdicción, (8) cooperación internacional, (9) promoción, implementación y monitoreo, y (10) disposiciones generales. En la sesión de este año, se emprendieron negociaciones sustantivas sobre cada tema del documento. Este artículo resume las opiniones presentadas sobre determinados temas.

Temas del marco general

La mayor parte de los debates durante las últimas dos sesiones se centró en el ámbito de aplicación del futuro instrumento vinculante —a qué entidades deberían regir y cómo definirlas de manera clara, comprehensiva y precisa[4]. En respuesta a estos desafíos, el Documento de Elementos presenta un nuevo enfoque. Propone que el ámbito de aplicación se base en el carácter transnacional de las actividades empresariales[5]. Si bien el foco en el tipo de actividades más que en la definición de las entidades es constructivo, aun así requiere una aclaración sobre lo que el término “actividades transnacionales”significa.

Otra área de debate que atrajo mucha atención durante las sesiones pasadas es la relación entre el derecho de los derechos humanos y otras áreas del derecho internacional y, más específicamente, la cuestión de si hay una jerarquía entre estas áreas del derecho internacional. En el Documento de Elementos, uno de los principios es la primacía de los derechos humanos por sobre las obligaciones económicas internacionales de comercio e inversión[6]. En la tercera sesión, los debates evidenciaron tanto apoyo como oposición a este principio. Si bien se aceptó que la justificación humanitaria, moral y filosófica de la primacía de los derechos humanos es innegable, algunos indicaron que el establecimiento de jerarquías entre áreas de derecho no ha sido reconocido por la jurisprudencia del derecho internacional público. Otros advirtieron que implementar la primacía en el terreno también puede ser un desafío. Asimismo, este tema puede generar un impase político entre los Estados para adoptar el tratado.

Obligaciones generales

Los Principios Rectores sobre las Empresas y los Derechos Humanos (UNGPs) de las Naciones Unidas (ONU) —el punto de referencia mundial autoritario en cuanto a las empresas y los derechos humanos— establecen que los Estados tienen el deber de proteger los derechos humanos contra los abusos de terceras partes, incluyendo las empresas, y que las corporaciones tienen la responsabilidad de respetar los derechos humanos[7]. El Documento de Elementos reafirma estos principios proponiendo normas claras para los Estados y otras partes interesadas (tales como ETs, OEs y organizaciones internacionales) en la prevención y protección de los derechos humanos, así como en la reparación de las violaciones o abusos a los derechos humanos[8].

Durante el debate, sin embargo, los delegados expresaron diferentes opiniones sobre en qué medida estas responsabilidades deberían aplicarsea cada parte interesada. Si bien la reafirmación de la obligación primaria del Estado de proteger y promover los derechos humanos e investigar, sancionar y compensarlas violaciones de derechos humanos fue ampliamente aceptada, algunos advirtieron que la futura implementación de algunas obligaciones específicas podría interferir con los asuntos internos de los Estados. Estas obligaciones incluyen la imposición de restricciones sobre los acuerdos de contratación pública y compromisos contractuales de los Estados. También se sugirió que un futuro instrumento vinculante debería brindar a los Estados la flexibilidad necesaria para decidir cómo implementar mejor las obligaciones de tratado.

Un paso importante en términos del fortalecimiento del sistema internacional es la propuesta contenida en el Documento de Elementos de imponer obligaciones directas a las ETsy OEs[9]. Algunos delegados plantearon su preocupación por la base jurídica de tales obligaciones directas, alegando que las empresas privadas carecen de un mandato democrático y capacidad de hacer cumplir. Sin embargo, otros señalaron los precedentes establecidos por tratados tales como el Estatuto de Roma sobre la Corte Penal Internacional, el Convenio sobre Responsabilidad Civil por Daños causados por la Contaminación por Hidrocarburos, la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mary el Convenio sobre el Trabajo Marítimo— todos los cuales imponen obligaciones de derecho internacional directamente a las partes privadas.También se destacó que independientemente de las obligaciones internacionales, las obligaciones de las ETsy OEspodrían ser establecidas y ejecutadas a través de legislación nacional, un enfoque adoptado por la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción.

Medidas preventivas

A diferencia de los debates sobre las obligaciones generales, las opiniones coincidieron rápidamente en torno a las medidas preventivas. Estas medidas, incluyendo las actividades de debida diligencia en materia de derechos humanos, comprenden diferentes políticas y medidas que las empresas privadas deben adoptar, como mínima prudencia, para cumplir con su responsabilidad de respetar los derechos humanos. En muchos casos, esto requiere que las empresas privadas elaboren planes de debida diligencia, similares a los requisitos contenidos en la recientemente adoptada Ley francesa sobre el Deber de  Vigilancia de las Empresas[10]. Para garantizar un estándar mínimo y uniforme de medidas preventivas a nivel mundial, el Documento de Elementos propone obligaciones vinculantes sobre los Estados para que establezcan medidas o estándares mínimos destinados a garantizar que las ETs y OEs y sus socios comerciales adopten en todas sus cadenas de suministro[11].

No obstante, se plantearon preocupaciones por la viabilidad de imponer estas medidas a entidades que están más allá del control directo de las ETs y OEs. Aun así, los delegados acordaron que las medidas preventivas deberían estar en el núcleo del tratado. Se sugirió que las disposiciones propuestas fueran más fortalecidas exigiendo la intervención de asesores independientes en los estudios de impacto, ampliando la cobertura de los derechos laborales y ambientales, incluyendo una perspectiva de género, exigiendo evaluaciones de impacto ex ante y ex post,y requiriendo el consentimiento libre, previo e informado[12].

Acceso a la justicia, reparaciónefectiva y garantías de no repetición

En reconocimiento de la desigualdad de poder entre las ETsy las víctimas, los delegados creyeron importante establecer una obligación vinculante sobre los Estados de remover las barreras para el acceso a la justicia y reparación efectiva. El Documento de Elementos propone disposiciones que reduzcan los obstáculos normativos, procesales y financieros que impidan el acceso a reparación efectiva, incluyendo la habilitación de las acciones colectivas relacionadas con los derechos humanos; facilitar el acceso ala información relevante y la obtención de pruebas; limitación del uso de la doctrina de forum non conveniens y la inversión de la carga de la prueba[13].

Los delegados valoraron la inclusión de una disposición donde se enfatice la necesidad de acceso a la justicia por parte de grupos vulnerables. Se sugirió que debe haber una mayor aclaración para garantizar que los mecanismos no judiciales complementen, pero no reemplacen los mecanismos judiciales, que siempre deben estar disponibles y asequibles para el afectado.

Jurisdicción y responsabilidad

El Documento de Elementos propone un concepto amplio de jurisdicción que también permitirá a las víctimas acceder a la justicia permitiendo ejercer la jurisdicción sobre ETs y Oes para actividades llevadas a cabo o daños que hayan resultado no solo en el país anfitrión de la compañía, sino también donde la empresa matriz está radicada o donde tiene presencia sustancial[14]. Los debates se enfocaron en determinar si debería permitirse la jurisdicción extraterritorial y su alcance. Pese a que no es inusual que este tipo de jurisdicción se aplique a los efectos de una variedad de instrumentos internacionales y nacionales, algunos delegados y representantes del sector privado expresaron su preocupación por la posible violación de ciertos principios de derecho internacional tales como la integridad territorial, inmunidad soberana, agotamiento de remedios locales y cortesía internacional. A este respecto, si bien muchos expresaron que el Documento de Elementos constituye un buen punto de partida, algunos pidieron mayor claridad y precisión en el futuro instrumento.

Un tema relacionado con esto es la responsabilidad de las ETsy OEspor la violación de las obligaciones de derechos humanos. El Documento de Elementos propone imponer obligaciones sobre los Estados para que establezcan y apliquen la responsabilidad administrativa, civil y penal por violaciones de derechos humanos[15]. Mientras que muchos delegados acogieron esta propuesta, otros consideraron que es difícilimponer una responsabilidad penal contra entidades jurídicas bajo determinados sistemas legales. Como alternativa, algunos sugirieron extender la responsabilidad penal a los accionistas.

El futuro incierto del proceso

Como parte de las recomendaciones para los pasos a seguir, el presidente del Grupo de Trabajo propuso inicialmente comenzar a redactar un instrumento jurídicamente vinculante basado en los debates que tuvieron lugar durante las últimas tres sesiones, y comenzar las negociaciones sobre dicho proyecto en su próxima sesión de 2018.

Esta conclusión lógica y la propuesta razonable sobre los pasos a seguir sorprendentemente se enfrentócon gran resistencia de algunos delegados estatales, quienes solicitaron una reevaluación del mandato del Grupo de Trabajo. Sin embargo, la mayoría de los delegados y la secretaría no estuvieron de acuerdo con esto, y confirmaron el consenso general de que el actual mandato del Grupo De Trabajo —tal como se encuentra establecido en la Resolución 26/9— continúe rigiendo hasta que se elabore un instrumento internacional jurídicamente vinculante.

Después de múltiples rondas de debate y prolongadas negociaciones informales, se asumieron compromisos para llegar a un acuerdo. Todas las referencias en cuanto al cronograma y contenido de la próxima sesión fueron eliminadas del informe borrador de la tercera sesión[16].

Se habló mucho de la necesidad e importancia de un instrumento vinculante. Los últimos tres años han sido muy promisorios, comenzando por una importante trayectoria recorrida para subsanar la brecha entre las partes interesadas en garantizar reparacionessignificativas y eficaces a aquellos que se ven perjudicados por los abusos de las empresas en materia de derechos humanos. Este proceso no debería lograr nada menos que este objetivo.


Autores

Joe Zhang es Asesor Jurídico del Grupo de Derecho y Políticas Económicas del IISD. Mintewab Abebe es Becaria de la Facultad de Derecho Financiero y Desarrollo Internacional de la Universidad de Nueva York en el Programa de Inversión para el Desarrollo Sostenible  del IISD.


Notas

[1] Zhang, J. (2015). Se da inicio a negociaciones de un tratadovinculantesobreempresas y derechos humanos, Investment Treaty News, 6(4), 10–11. Extraído de https://www.iisd.org/sites/default/files/publications/iisd-itn-november-2015-espanol_0.pdf.

[2]Para másdetallessobre la Sesión, incluyendo la agenda, losparticipantes y las presentaciones, véasehttp://www.ohchr.org/EN/HRBodies/HRC/WGTransCorp/Session3/Pages/Session3.aspx.

[3]Presidencia del OEIGWG (2017). Elementospara el proyecto de instrumentojurídicamentevinculantesobreempresastransnacionales y otrasempresas con respecto a los derechos humanos. Extraído de http://www.ohchr.org/Documents/HRBodies/HRCouncil/WGTransCorp/Session3/LegallyBindingInstrumentTNCs_OBEs_SP.pdf [Documento de Elementos].

[4]Informesoficiales de las sesionesanteriores y presentaciones de losparticipantes se encuentrandisponiblesen la página principal del Grupo de Trabajo: http://www.ohchr.org/EN/HRBodies/HRC/WGTransCorp/Pages/IGWGOnTNC.aspx.

[5]Documento de Elementos, nota 3supra, p. 4.

[6]Id., pp. 3-4.

[7]NacionesUnidas(2011). Principiosrectoressobre las empresas y los derechos humanos. Extraído dehttp://www.ohchr.org/Documents/Publications/GuidingPrinciplesBusinessHR_SP.pdf

[8]Documento de Elementos, nota 3supra, pp. 5–6.

[9]Id., p. 6.

[10]http://www.assembleenationale.fr/14/dossiers/devoir_vigilance_entreprises_donneuses_ordre.asp

[11]Documento de Elementos, nota 3supra, p. 7.

[12]Id., p. 14.

[13]Id., pp. 9–11.

[14]Id., p. 11.

[15]Id., pp. 7–8.

[16]Un informeborrador de la tercerasesión se encuentradisponibleenhttp://www.ohchr.org/Documents/HRBodies/HRCouncil/WGTransCorp/Session3/DraftReportThirdSession.docx.